Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
ALBACETE
Procedimiento Despido nº 776/2018
SENTENCIA: 00095/2019
En Albacete, a 11 de marzo de 2019.
Vistos por mí, D. Antonio Rodríguez González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete, los autos de Procedimiento Despido seguidos ante este Juzgado bajo el Número 776/2018, a instancia de D. Juan Carlos , asistido del Letrado D. Francisco José Rozalén Ortuño, contra la mercantil Grupo GRS & ERS SL, que no comparece, habiéndose citado al Fondo de Garantía Salarial que tampoco comparece, cuyos autos versan sobre despido improcedente y reclamación de cantidad, y atendiendo a los siguientes;
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 12 de noviembre de 2018 se presentó demanda, que fue recibida en este juzgado previo turno de reparto, en la que la parte actora, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que entendía de aplicación, a solicitar el dictado de sentencia de conformidad con el suplico de su escrito.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se señaló día y hora para la celebración del acto del Juicio, para el día 25 de febrero de 2019. Al acto de la vista comparecieron las partes, que articularon plenamente su demanda y contestación, solicitando el recibimiento del pleito a prueba, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación levantada al efecto, elevando finalmente sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.
Hechos
PRIMERO.-La parte actora, D. Juan Carlos , con DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios laborales por cuenta de la empresa demandada de forma indefinida, a jornada completa con contrato temporal con categoría profesional de cocinero con antigüedad de 07/09/2018 y un salario diario de 48'12 euros brutos con prorratas de pagas del convenio colectivo de Hostelería de la Provincia de Albacete, sin que haya ostentando la condición de representante sindical en la empresa demandada. La prestación de servicio se realizó en el establecimiento de hostelería (chiringuito), que la empresa demandada explotó con ocasión de la celebración de la Feria de Albacete.
SEGUNDO.-Que el actor suscribió contrato eventual por circunstancias de la producción (código 402 en la vida laboral), siendo dado de baja por la empresa en fecha 15/09/2018.
TERCERO.-Que el actor con ocasión de la prestación laboral no ha percibido cantidad alguna por lo que resulta acreedor de la suma de 433'08 euros por los nueve días de prestación de servicio.
CUARTO.-El actor presentó papeleta de conciliación, teniendo lugar en fecha 8 de noviembre de 2018 la celebración del oportuno acto de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación dependiente de Albacete que finalizó intentado sin efecto por incomparecencia de la parte demandada
Fundamentos
PRIMERO.-Reclama el actor que sea declarada la improcedencia del despido del que ha sido objeto por parte de la entidad demandada, por considerar que existe un fraude de ley en el contrato suscrito entre las partes. Igualmente se reclama diferencias salarias derivadas de la las horas efectivamente prestadas, determinante de horas extraordinarias.
La parte demandada no comparece.
SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la determinación de los hechos probados, en el presente caso, debe señalarse que la redacción se deriva esencialmente de la prueba documental aportada y a su vez del alcance que puede atribuirse a 'la ficta confessio' como medio a la hora de delimitar los hechos respecto a los que se formula la pretensión.
En todo caso señalar que, respecto al cálculo del salario del actor, este Juzgador, utilizando la misma tabla del convenio colectivo de aplicación, ha alcanzado la conclusión de que la suma a abonar es la de 48'12 euros y no la superior fijada en el escrito de subsanación realizado por la parte.
TERCERO.-Comenzaremos sin duda por la cuestión de mayor trascendencia a la hora de delimitar la acción de despido ejercitada, como es la delimitación del inicio y terminación de la prestación laboral. A este respecto es preciso señalar que la escasa documentación aportado por la parte actora solamente ha permitido conocer las fechas de inicio y termino de la relación laboral, así como la modalidad de contrato, todo ello en base a la vida laboral aportada. Este documento permite establecer claramente las fechas del desarrollo de la actividad laboral, pero al tiempo es notorio que carece de la capacidad para delimitar el motivo que justifica la decisión extintiva y que ni siquiera en su duración puede vincularse con el desarrollo de la actividad ferial en la localidad de Albacete.
Es oportuno recordar que corresponde a la empresa demandada acreditar los hechos expuestos en la carta de despido, sin que tal como establece el artículo 105.2 LRJS 'para justificar el despido al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido'. Asimismo, el artículo 55 Estatuto de los Trabajadores señala que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que la motivan y la fecha en la que tendrá efectos.
No basta, por tanto, para cumplir ese requisito, con hacer referencia genérica a una de las causas de extinción, o, en su caso, a hechos genéricos. Resulta imprescindible que se especifiquen los concretos hechos que motiven y justifiquen la decisión extintiva con la necesaria y adecuada precisión para poder calificar la gravedad de la imputación, procediendo igualmente a enmarcar esos hechos en el correspondiente ámbito temporal. Esta delimitación, imprescindible para garantizar la posibilidad de defensa del trabajador determina igualmente que no pueda producirse su subsanación o su concreción en el acto de conciliación, o menos aún en el acto de juicio, pues el artículo 105 LRJS , impide que el empresario aduzca nuevos hechos o lo introduzca en el trámite de prueba para concretar y subsanar en su caso, la carta de despido.
Ciertamente la ausencia de concreción tiene su grado máximo en el caso del 'despido tácito', esto es aquellos supuestos donde la voluntad de poner fin a la relación laboral se derivada de los actos propios del empresario. Esa voluntad se suele observar de modo evidente mediante la baja del trabajador en Seguridad Social, siendo la consecuencia legal anudada a tal actuación la improcedencia de tal decisión.
Debemos por tanto adoptar las medidas previstas en el artículo 56 del E.T . si bien en el presente caso tal previsión debe conjugarse con el contenido del artículo 110 LRJS cuando dispone: 1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:
a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.
b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.
En este caso, atenida el carácter claramente estacional de la labor empresarial, no resulta posible la posibilidad de la readmisión inmediata, lo que a la postre determina la obligación de que se acuda a la obligación de indemnización, tal como se solicita por la parte actora. Así pues, teniendo en cuenta los datos de antigüedad del trabajador, salario y fecha de la presente sentencia, es posible fijar la indemnización en la suma de 926,31 euros.
Por otro lado, si bien no existe petición expresa sobre este particular, es preciso señalar que el Tribunal Supremo ha venido a consolidar desde el año 2016 la doctrina sobre la obligación de pago de salarios de tramitación en los casos en los que se acude a la aplicación del artículo 110.1.b) de la LRJS y ello a pesar de la expresa modificación de la redacción de este artículo, señalando por ejemplo la STS de 4 de abril de 2018 : 'Partiendo de la literalidad del art. 110.1.b) LJS ['A solicitud del demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse... tener por hecha la opción..., declarando extinguida la relación...'], la misma doctrina ha sostenido que ese derecho a los salarios de tramitación 'requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos : a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal'.'
Sobre esta base y teniendo el dato de la vida laboral del actor, se procederá a concretar los salarios de tramitación sobre la base entender que los días que ha prestado servicio para otras empresas lo ha realizado por el salario mínimo laboral, ya que no se dispone de prueba para determinar si lo cobrado ha sido inferior, igual o superior al salario fijado en esta sentencia, lo que permite determina que en este concepto la suma de 5919'80 euros.
CUARTO.-En torno a la prueba de la prestación de horas extraordinarias es constante la doctrina jurisprudencial que determina que es la parte actora que reclama, a la que corresponde la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada conforme a las reglas comunes sobre distribución de la carga de la prueba establecidas en el art. 217.2 LEC , que impone al trabajador la prueba de que ha sobrepasado la jornada ordinaria, en cuanto tal hecho es determinante de la pretensión retributiva. En este sentido la jurisprudencia, partiendo del concepto de que las horas extraordinarias son 'horas de trabajo complementarias cuya retribución responde, salvo supuestos especiales, a una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual, ejecutada por el operario sobrepasando la jornada normal', viene exigiendo con gran rigor la prueba individualizada de todas las horas extraordinarias realizadas ( SSTS de 23 de junio de 1988 y 8 de febrero de 1989 ). Ahora bien ello es así, salvo que tal prolongación de la jornada sea habitual, en cuyo caso es suficiente con acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( SSTS de 3 de febrero y 10 de mayo de 1990 , 22 de diciembre de 1992 y 11 de julio de 2005 , entre otras), de suerte que, al menos tiene que constar la realización de trabajo extraordinario, aunque el trabajador tenga dificultad para probar pormenorizadamente todas las horas extraordinarias. Ahora bien la posibilidad de eludir la exigencia de la siempre difícil prueba de la realización hora a hora de las extraordinarias reclamadas, tiene como inevitable peaje la necesidad de aportar una prueba solida sobre la existencia de una jornada estable, por cuanto en otro caso se estaría burlando indebidamente la exigencia general.
Por otro lado, debe igualmente recordarse que es criterio constante de este Juzgador que no puede asumirse que el efecto de la 'ficta confessio' alcance a aquellos conceptos, que por su carácter puntual o extraordinario no tengan su correlativo reflejo en el desenvolvimiento normal del contrato de trabajo aportado. Así la carga probatoria del trabajador alcanza respecto a conceptos como dietas y horas extraordinarias, en primer lugar, realizar una concreta delimitación de los hechos que determinaron la obligación de su abono, por cuanto la mera referencia numérica a las mismas carece de toda eficacia a la hora de que la 'ficta confessio' pudiera tener virtualidad y en segundo lugar llevar a cabo la oportuna aportación probatoria que refrende los anteriores hechos.
Teniendo en cuenta ambos parámetros la pretensión de cobro de cantidades derivada de la prestación de horas extraordinarias debe rechazarse en el presente caso, por cuanto el actor acude con carácter general a establecer que su prestación de servicio se correspondió a catorce horas durante la totalidad de días de prestación de servicio, pero al tiempo procede a aportar un documento redactado a su instancia donde se puede observar como las horas anotadas resultan muy variadas, sin que en ningún momento se recoja un horario fijo. Sobre esta base es notorio que la parte actora le correspondía haber indicado en la demanda exactamente los horarios prestados en cada día y no proceder a falta a la verdad en su narración de hechos y posteriormente proceder a aportar los medios de prueba que se corresponden con la superación del horario propio de la jornada completa, siendo en este punto insuficiente la posibilidad de acudir a una prueba testifical que a la postre se pronunció sobre la existencia de una prestación durante muchas horas, pero sin concretar día a día y hora a hora cual fue la prestación de servicio, a lo que se añade además la escasa virtualidad que este Juzgador viene atribuyendo a la testifical como medio de acreditación de las horas de prestación salvo que pueda determinarse una absoluta objetividad de los testigos.
QUINTO.-Por el contrario y por lo que se refiere a la reclamación de abono de las cantidades que se deben por la prestación ordinaria de la jornada completa, la carga de prueba relativa a su efectivo abono corresponde a la empresa, siendo por ello que ante la falta de comparecencia a la vista, debe reconocerse la suma de 433'08 euros por los nueve días de prestación de servicio, correspondientes a los días en que el actor estuvo de alta en Seguridad Social, sin que exista prueba que justifique que se debe aumentar los días.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores será de aplicación un interés del 10 % en concepto de mora respecto a los conceptos salariales reclamados.
SEXTO.-El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.
De la citada cantidad responderá el Fogasa en los términos legalmente procedentes, de conformidad con el artículo 33 del E.T .
Fallo
QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta a instancia de D. Juan Carlos , asistido del Letrado D. Francisco José Rozalén Ortuño, contra la mercantil Grupo GRS & ERS SL, que no comparece, habiéndose citado al Fondo de Garantía Salarial que tampoco comparece , DEBO DECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIAdel despido del que ha sido objeto la parte demandante con fecha de efectos 15 de septiembre de 2018 y, en su virtud, no siendo posible la readmisión interesada por el trabajador, se declara la extinción de la relación laboral, se debe condenar a la empresa al abono de la suma de 926,31 euros en concepto de indemnización, así como al abono de los salarios de tramitación, cuyo importe ha quedado fijado en la suma de 5919'80 euros.
Asimismo deboCONDENAR Y CONDENOa la mercantil Grupo GRS & ERS SL a abonar a D. Juan Carlos la suma de 433'08 euros brutos por los conceptos especificados en el hecho probado tercero de la presente resolución que devengará el 10% de interés por mora.
El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.
Esta sentencia no es firme, contra ella cabeRECURSO DE SUPLICACIÓNpara ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Mancha, el cual deberá anunciarse en el plazo de loscincodíashábiles siguientes a la notificación de la sentencia, por escrito, o comparecencia ante este Juzgado de lo Social. Asimismo, se advierte:
1º)Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente interponer Recurso de Suplicación, consignará como depósito la cantidad de300 €.El depósito se constituirá en la entidad de crédito y cuenta que luego se dirá, debiendo el recurrente hacer entrega del resguardo acreditativo en la secretaría del Juzgado, al tiempo de interponer el Recurso.
2º)El recurren que no gozare del beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar al anunciar el recurso haber consignado en la entidad de crédito y cuanta que luego se dirá, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista.
3º)El Estado, las Comunidades Autonómicas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todos ellos, y quienes tuvieran reconocido el beneficio de justicia gratuita, quedarán exentas de constituir el depósito referido y la consignación expresada.
4º)El depósito y/o consignación se harán en ingreso por separado exclusivamente en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que éste Juzgado tiene abierta en la Oficina del Banco del Santander sita en la calle Marqués de Molins de Albacete, cuenta nº 0048 0000 65 0776 18.
Si el ingreso se hiciera a través de otra entidad bancaria, la cuenta sería: ES55 0049 3569 9200 05001274 concepto: Juzgado 0048 0000 65 0776 18.
La parte recurrente deberá especificar en el campo Concepto del resguardo de ingreso 'Recurso 34 Suplicación'.
Así lo acuerda, manda y firma, la Ilmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete.
PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la dictó, encontrándose celebrando audiencia pública el día de su fecha, de lo que yo el Letrado Administración Justicia, doy fe.
