Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
EIVISSA
SENTENCIA: 00095/2019
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CALLE GASPAR PUIG Nª1 BIS
Tfno:971.31.71.81
Fax:971.19.17.00
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: CRP
NIG:07026 44 4 2018 0000301
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000298 /2018
Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000298 /2018
Sobre: TUTELA DCHOS.FUND.
DEMANDANTE/S D/ña: Lorenzo
ABOGADO/A:NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FOGASA FOGASA, CLUB MARITIMO BALEAR, S.A. , HOTELES TRINIDAD, S.A.
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, ,
PROCURADOR:, ,
GRADUADO/A SOCIAL:, ,
SENTENCIA
En Ibiza, a 26 de marzo de 2019.
Vistos por mí, Dña. Ana Gómez Hernangómez, Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Ibiza, los presentes autos nº298/18, seguidos a instancia de D. Lorenzo frente a CLUB MARÍTIMO BALEAR S.A. y HOTELES TRINIDAD, S.A. concitación del Ministerio Fiscal, sobre despido, en los que constan los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado demandada suscrita por la parte actora interesando la declaración denulidady subsidiariamenteimprocedenciadel despido sufrido.
SEGUNDO.-Señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, éstos tuvieron lugar en el día 19/03/19, compareciendo las partes y el Ministerio Fiscal.
La parte actora se ratificó en su demanda.
La parte demandada contestó en los términos que constan en la grabación que obra en autos.
Se practicaron las pruebas propuestas y admitidas.
En conclusiones ambas partes sostuvieron sus puntos de vista y solicitaron de este Juzgado que se dictase una sentencia de conformidad con sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia yconcluyendo el Ministerio Fiscalen la no existencia de vulneración de derechos fundamentales ni nulidad del despido. La parte demandanteaclaróque la pretensión de declaración de despido nulo o improcedente se dirigía sólo frente a la demandada CLUB MARÍTIMO BALEAR S.A..
Hechos
PRIMERO.-El demandante ha prestado servicios para las demandadas con categoría de Vigilante y como fijo discontinuo en los siguientes periodos:
Para CLUB MARÍTIMO BALEAR S.A.:
Desde el 02/05/96 al 17/10/96
Desde el 08/04/97 al 30/04/97
Desde el 16/03/98 al 31/10/98
Desde el 22/02/99 al 30/04/99
Desde el 02/05/99 al 30/10/99
Desde el 01/05/00 al 31/10/00
Desde el 05/02/01 al 31/10/01
Desde el 18/02/02 al 31/10/02
Desde el 01/05/03 al 13/11/03
Desde el 01/05/04 al 31/10/04
Desde el 01/05/05 al 31/10/05
Desde el 02/05/06 al 01/11/06
Desde el 01/05/07 al 31/10/07
Desde el 01/05/08 al 31/10/08
Desde el 01/11/09 al 30/04/10
Desde el 01/11/10 al 30/04/11
Desde el 01/11/11 al 30/04/12
Desde el 01/11/12 al 30/04/13
Desde el 01/11/13 al 30/04/14
Desde el 01/11/14 al 30/04/15
Desde el 01/11/15 al 30/04/16
Desde el 01/11/16 al 30/04/17
Desde el 01/11/17 al12/12/17
Para la empresa HOTELES TRINIDAD, S.A.:
Desde el 02/06/95 al 19/10/95
Desde el 24/04/96 al 30/04/96
Desde el 01/05/97 al 15/10/97
Desde el 10/01/00 al 30/04/00
Desde el 01/11/02 al 30/04/03
Desde el 29/10/03 al 30/04/04
Desde el 02/11/04 al 30/04/05
Desde el 02/11/05 al 30/04/06
Desde el 02/11/06 al 30/04/07
Desde el 01/11/07 al 30/04/08
Desde el 01/11/08 al 30/04/09
Desde el 01/05/09 al 31/10/09
Desde el 01/05/10 al 31/10/10
Desde el 01/05/11 al 31/10/11
Desde el 01/05/12 al 31/10/12
Desde el 01/05/13 al 31/10/13
Desde el 01/05/14 al 31/10/14
Desde el 01/05/15 al 31/10/15
Desde el 01/05/16 al 31/10/16
Desde el 01/05/17 al 31/10/17
SEGUNDO.-El demandante permaneció en proceso de IT desde el 10/05/16 hasta el 21/12/16, proceso en que fue dado de alta por inspección (bloque documental nº 12 empresas)
El demandante inició proceso de IT el 30/12/16, con una duración estimada de 365 días emitiéndose partes de confirmación el 02/01/17, 09/01/17, 16/01/17, 23/01/17, 30/01/17, 06/02/17, 13/02/17, 20/02/17, 06/03/17, el 20/03/17 y el 03/04/17 (bloque documental nº 12 empresa)
Por resolución del INSS de fecha 19/05/17 se procedió a reconocer al demandante una prórroga de la IT una vez agotada en fecha 17/05/17 la duración máxima de 365 días. (doc nº 7 demandada).
TERCERO.-En fecha 1/11/17 se hizo por la entidad CLUB MARÍTIMO BALEAR S.A. llamamiento al demandante para incorporarse a su puesto de trabajo en el establecimiento Cala verde en fecha 01/11/17.
CUARTO.-Se procedió a emitir alta médica por el INSS con efectos del día 03/11/17 si bien tras solicitud de nueva baja del demandante se expidió nueva baja médica por recaída de fecha 22/11/17 iniciándose nuevo proceso de IT dicho día (doc nº 8 demandada)
QUINTO.-Por resolución del INSS de 05/12/17 se acordó demorar la calificación de incapacidad permanente del demandante por un periodo máximo de 6 meses desde el 02/12/17. (doc nº 9 demandada).
SEXTO.-Por la entidad CLUB MARÍTIMO BALEAR S.A. se procedió a dar de baja al demandante en el sistema de la Seguridad Social en fecha12/12/17constando como causa de la baja 'baja agotamiento IT'. (doc nº 10 demandada).
SÉPTIMO.-Al demandante le fue reconocida pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual en fecha 12/03/18. En el dictamen propuesta de fecha 7/03/18 y en la resolución se hace constar que la calificación de IPT podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 1/11/18 y que 'se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años' (documental demanda, doc nº 11 ramo prueba demandada)
OCTAVO.-El salario regulador a efectos de despido asciende a 1.345,59 euros brutos mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extras (no controvertido).
NOVENO.-La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación de los trabajadores.
DÉCIMO.-La conciliación administrativa previa resultó sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2º del art. 97 de la LRJS debe hacerse constar que la anterior declaración de hechos probados es resultado de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, en concreto de la que para mayor claridad expositiva se ha reseñado en cada uno de los propios hechos probados.
SEGUNDO.-En primer lugar debe partirse de que además de aclarar la demandante en el acto de la vista que la pretensión de despido se dirige únicamente frente a la codemandada CLUB MARÍTIMO BALEAR S.A, no pudiendo aclarar las razones de una condena solidaria, la demanda parte de que el despido del demandante se produce en el mes de marzo de 2018, reconociendo que en diciembre de 2017 se firmó un finiquito por el trabajador (sin más concreción) pero que tendría que haberse producido el llamamiento como fijo discontinuo en el mes de marzo de 2018. Esta primera afirmación llama la atención por cuanto a la vista de la vida laboral del trabajador, la empresa por la que se considera despedido por no haber sido llamado venía empleando al demandante en los periodos de noviembre a abril durante los últimos 9 años, siendo en todo caso la codemandada HOTELES TRINIDAD, S.A. la que -no en marzo- pero sí en mayo había venido llamando al actor como fijo discontinuo desde la temporada de 2009.
En todo caso, como cuestión previa debe hacerse una breve referencia a la modificación sustancial en la demanda respecto de papeleta que se alegó por las demandadas: Es cierto, como alegaron estas, que la papeleta de conciliación se dirigía sólo frente a CLUB MARÍTIMO BALEAR S.A. y que la demanda se dirige también frente a HOTELES TRINIDAD, S.A., pero es precisamente una de las excepciones que permite expresamente el art. 64.2 LRJS cuando dispone en su apartado b) que 'Quedan exceptuados(del requisito de conciliación previa)los supuestos en que, en cualquier momento del proceso, después de haber dirigido la papeleta o la demanda contra personas determinadas, fuera necesario dirigir o ampliar la misma frente a personas distintas de las inicialmente demandadas'. A ello debe añadirse que el salario que se postulaba en la papeleta de conciliación era de 2.687,46 euros mensuales y el que se postula en la demanda es de 1.345,59 euros mensuales, reduciéndolo por tanto, y sin que esta modificación cause indefensión por ello a las demandadas, sin que pueda apreciarse una variación sustancial prohibida por el art. 85 LRJS ya que siempre se han reclamado los mismos conceptos y sólo ha variado el importe del salario postulado en la demanda, que de hecho no fue controvertido .
No puede entenderse que concurra indefensión alguna en el caso de autos porque como indica nuestra sentencia de 15 de noviembre de 2012 (rcud 3839/2011 ) EDJ 2012/277766 que la recurrida cita,'de acuerdo con la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo. y como recuerda también el detallado informe del Ministerio Fiscal, la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el 'derecho a no sufrir indefensión' en el desarrollo del proceso ( STS 18 de julio de 2005, rcud 1393/2004 ) el cual está dirigido a 'garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca'( SIC 226/2()()0 ED.) 20()0/28777, con cita de varias sentencias precedentes).
Siguiendo también nuestra jurisprudencia, la variación debe considerarse sustancial cuando afecta 'de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda' introduciendo con ello 'un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión' ( S'I*S 9-1 1-1989)' Y nada de esto, evidentemente, acontece en este caso.
TERCERO.-La parte demandante sostiene que en el momento de producirse el despido se hallaba de baja por IT, siendo semanas más tarde cuando se declara al actor en situación de IPT y situando la fecha del despido en marzo de 2018, que es cuando entiende que debería haber sido llamado. Las demandadas se oponen alegando que en diciembre de 2017 se procedió a dar de baja al actor en la Seguridad Social por haberse agotado el plazo máximo de la IT y que el contrato quedó suspendido pues en marzo de 2018 se declara al actor en situación de IPT con revisión por posible mejoría en un periodo de dos años, por lo que el contrato no se ha extinguido. Debe por lo tanto determinarse si se ha producido la decisión extintiva que la empresa niega, pues la actora entiende como despido la falta de llamamiento en el mes de marzo de 2018 y la empresa niega que se trate de un despido, y señala expresamente en contestación que el contrato de trabajo se encuentra suspendido con reserva del puesto de trabajo.
La declaración de IPT produce como efecto la suspensión del contrato de trabajo, ex art. 48.2 ET .La declaración de IPT no produce automáticamente la extinción del contrato (49.1.e) ET), o la suspensión del mismo ( art. 48.2 ET ), sino que ello depende de que la resolución del INSS incluya o no aquella previsión. En este caso en la resolución se hace constar que la calificación de IPT podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 1/11/18 y que 'se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años' (documental demanda, doc nº 11 ramo prueba demandada). Se recogía por lo tanto aquella previsión de mejoría en dos años y procedía por tanto la suspensión por un periodo de dos años porque la empresa no incurrió en conducta extintiva alguna al dar de baja en la Seguridad Social al demandante el 12/12/17 puesto que había transcurrido el plazo de 545 días a que se refiere el art. 174.2 LGSS y por tanto ya no existía obligación de cotizar. En mayo de 2018, que en todo caso es el mes en el que consta que el actor era llamado en los años previos (aunque por la entidad HOTELES TRINIDAD, S.A. y no por CLUB MARÍTIMO BALEAR S.A.) y no en el de marzo como sostiene la demandante, el contrato se hallaba suspendido porque fue el 12/03/18 cuando fue declarado en situación de IPT (sin que conste recurrida aquella resolución) y lo fue con previsión de mejoría en el plazo de dos años, por lo que el contrato se halla suspendido por un periodo de dos años desde aquella fecha, con reserva de puesto de trabajo como específicamente dispone el último inciso del artículo 48.2 ET cuando recoge que:
'En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente'.
La demanda, por todo lo razonado, y al no haber existido despido, sólo puede ser desestimada.
Fallo
QueDESESTIMOla demanda origen de las presentes actuaciones, promovidas por D. Lorenzo frente a CLUB MARÍTIMO BALEAR S.A. y HOTELES TRINIDAD, S.A. y el FOGASA, sobre despido, yABSUELVOa las demandadas de todos los pedimentos formulados en su contra.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de notificación del presente fallo.
Así, por ésta, mi resolución, lo pronuncio, mando y firmo.
