Sentencia SOCIAL Nº 95/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3695/2018 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Recurso de suplicación 3695/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 3695/2018
Ilmas. Sras.
Dª. INMACULADA LINARES BOSCH, presidenta
Dª. Mª ISABEL SAIZ ARESES
Dª. ANA SANCHO ARANZASTI
En Valencia, a catorce de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 95/2020
En el recurso de suplicación 3695/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2018, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE, en los autos 000611/2016, seguidos sobre Invalidez, a
instancia de MARMOL DECORACION MELERO SL asistida por el letrado D. SALVADOR SOLER DE SAN ROMAN,
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
MUTUA IBERMUTUAMUR asistida por el letrado D. JAVIER ROCA SERRAMIA y D. Nicanor asistido por el
letrado D. RAFAEL RUIZ OLMOS, y en los que es recurrente MARMOL DECORACION MELERO SL, ha actuado
como ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA ISABEL SAIZ ARESES.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por MÁRMOL DECORACIÓN MELERO SL frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR y DON Nicanor sobre IMPUGNACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL DERIVADA DE ENFERMEDAD PROFESIONAL, y ABSUELVO a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- DON Nicanor , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .76, en situación asimilada al alta en el Régimen General de Seguridad Social, prestó servicios como operario de producción para la empresa MÁRMOL DECORACIÓN MELERO SL que tenía asegurado el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua IBERMUTUAMUR, encontrándose al corriente en el pago de sus obligaciones.

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente de incapacidad se emitió Informe Médico de Síntesis, con el siguiente juicio diagnóstico: neumoconiosis no especificada / neumoconiosis por otro sílice o silicatos. Limitaciones orgánicas y funcionales: disnea CF I/IV. Ligera disminución de los índices de función respiratoria actualmente. Parece existir ligera progresión de la afectación nodular respecto a estudio previo (TACAR oct14).

TERCERO.- Tras la oportuna propuesta del EVI la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 18.5.15 por la que se declaraba a DON Nicanor afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con efectos del 7.5.15 sobre la base reguladora de 1.529'21 euros mensuales, responsabilidad de la Mutua.

MÁRMOL DECORACIÓN MELERO SL solicitó al INSS la notificación de dicha resolución, negándolo el INSS por no estar la empresa legitimada para participar en el expediente de incapacidad permanente al no tratarse de una entidad colaboradora de la Seguridad Social. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa en fecha 9.5.16 que fue denegada por resolución expresa del INSS de fecha 5.7.16.

CUARTO.- DON Nicanor aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: neumoconiosis no especificada / neumoconiosis por otro sílice o silicatos. Limitaciones orgánicas y funcionales: disnea CF I/ IV. Ligera disminución de los índices de función respiratoria actualmente (FEV1 73%, IT 80%, difusión Kco 105% (previa 112%), TLC 76% (previa 82%), RV/TLC 118% (previa 115%)). Parece existir ligera progresión de la afectación nodular respecto a estudio previo (TACAR oct14). Limitado para esfuerzos físicos intensos. No debe exponerse a polvo de sílice.

QUINTO.- En diciembre/12 DON Nicanor fue declarado por el servicio de prevención apto para el trabajo condicionado a exposición al polvo hasta informe del especialista, debiendo remitir el informe para valorar nuevamente su aptitud, pero siguió realizando las mismas tareas y en las mismas condiciones hasta junio/13 en que fue despedido.

SEXTO.- El 29.9.13 el INSS dictó resolución no reconociendo a DON Nicanor afecto de grado de incapacidad alguno. Esta resolución fue confirmada por sentencia de fecha 8.4.15 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante en los autos nº 1096/2013, la cual se da por reproducida, especialmente el cuadro clínico recogido en el Hecho Probado Noveno: 'neumoconiosis DG en 2012, confirmada por TACAR 2-2013 con afectación micro nodulillar difusa localizada en ambos pulmones, nódulos centrolobulillares compatibles con DG silicosis. SO2 97'9%, ergo negativa, gastos energéticos y espirometría 6-2013 sin patrón restrictivo con FVC 85% y FEV1 83%. Disnea referida leve sin tratamiento.

Limitaciones orgánicas y funcionales: disnea leve ocasional a 2º piso, tos, pruebas respiratorias y funcionales sin repercusión clínica'. SÉPTIMO.- El 9.11.15 el INSS dictó resolución declarando la responsabilidad de la empresa MÁRMOL DECORACIÓN MELERO SL por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional de DON Nicanor , imponiendo un recargo del 30% en las prestaciones derivadas de la misma. Esta resolución fue confirmada mediante sentencia de fecha 19.4.17 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Alicante en los autos nº 192/2016. OCTAVO.- Como medidas preventivas en el puesto de trabajo de operario de producción del mármol se utilizan calzado, filtros de protección respiratoria, guantes, sistemas de captación del polvo mediante extractores y cortinas de agua.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte MARMOL DECORACION MELERO SL, habiendo sido impugnado por D. Nicanor . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa MÁRMOL DECORACIÓN MELERO SL interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TGSS, la MUTUA IBERMUTUAMUR Y D. Nicanor , solicitando se declare la nulidad de la resolución que reconoce al trabajador la incapacidad permanente total, y subsidiariamente se deje sin efecto la declaración de incapacidad por no ser su enfermedad constitutiva de incapacidad y subsidiariamente se le reconozca afecto de lesiones permanentes no invalidantes.

La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora recurriéndola en suplicación y solicitando que se revoque y anule la sentencia de instancia y acuerde anular la declaración de incapacidad permanente total del trabajador y subsidiariamente acuerde declarar la situación de incapacidad permanente en grado de parcial. El trabajador impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Para ello la parte recurrente formula un solo motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS denunciando la infracción del artículo 136-1 TRLGSS, actual artículo 193 del Rdleg 872015 de 30 de octubre y del artículo 45 de la Orden del Ministerio de Trabajo de 15 de abril de 1969. Se argumenta por la parte recurrente que no ha habido una agravación suficiente y acreditada de la dolencia del trabajador que justifique la declaración de incapacidad permanente y que entre el cuadro declarado en la resolución del INSS de 29 de marzo del 2013 confirmado por Sentencia del Juzgado, y las dolencias residuales declaradas en la resolución del INSS de 18-05-2015 no se aprecia un cambio sustancial de agravación de la dolencia que justifique la declaración de la incapacidad. Se argumenta que la medida terapeútica de 'retirada de la exposición a la inhalación de polvo de sílice', es una recomendación basada en el Protocolo de vigilancia Sanitaria específica de la silicosis y otras neumoconiosis del Consejo Interterritorial del SNS pero no es una limitación funcional en sí misma, y que tal Protocolo también regía en el año 2013, por lo que afirma que lo que se ha producido es un cambio de criterio por aparte del INSS, considerando que tal cambio de criterio no se corresponde con la OM de 15 de abril de 1969 (artículo 45).

Debemos señalar en primer lugar que es conocida y reiterada la doctrina jurisprudencial que exige para determinar la capacidad del trabajador, atender más que a la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generan, a éstas en sí mismas en cuanto impedimentos reales y suficientes, de suerte que deben los mismos dificultar el desempeño de su actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, ya sea en régimen de dependencia de un empresario como en actividad autónoma. De otro, hay que recordar, una vez más que la Incapacidad Permanente Total es esencialmente profesional, que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado; pues no se olvide que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración - SS.TS. de 12-6 y 24-7-86 , entre otras muchas-, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del trabajador; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a la Incapacidad Permanente Total, el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social la refiere a la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión habitual, debiendo declararse en esta situación contingencial cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. De este modo deben fijarse los siguientes criterios en orden a la determinación de la situación de incapacidad: a) Debe acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a Sentencias del Tribunal Supremo de 2-4-92 o de 29-1-93 ); b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a los 'hechos singulares' del caso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17-3-89 , 27-11- 91 o de 9-4-92 ), lo que conduce a una casi práctica imposibilidad en la generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9-3-95 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales, que permitan el acceso a la Unificación de Doctrina (Sentencia del Tribunal Supremo de 27-1-l97, entre otras); C) Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas como definitivas permiten al afectado, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio; d) Esta valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de, con un esfuerzo normal, obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22-9-89 ), sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo especial (como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y prestado el trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normas de continuidad, dedicación y eficacia que son legalmente exigibles ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7-3-90 ), y consecuentemente, de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-89 o de 23-2-90 ), así como, finalmente, el desempeño de la misma no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno. En consecuencia, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada supuesto que sea objeto de litigio, en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial.

Por consiguiente, que cada caso se decide en función de todas y sus particulares circunstancias ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3-3- 98), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del supuesto.

En el presente caso, de acuerdo con el hecho probado cuatro de la Sentencia, el trabajador 'aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: neumoconiosis no especificada/neumoconiosis por otro sílice o silicatos.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Disnea CF I/IV, ligera disminución de los índices de función respiratoria actualmente (FEVI 73%, IT 80%, difusión Kco 105% (previa 112%) TLC 76% (previa 82%), RV/TLC 118% (previa 115%). Parece existir ligera progresión de la afectación nodular respecto a estudio previo (TACAR oct14).

Limitado para esfuerzos físicos intensos. No debe exponerse a polvo de sílice'. En el hecho probado sexto se recogen las secuelas y limitaciones reconocidas por la Entidad Gestora en el año 2013 denegando al trabajador la incapacidad permanente, confirmando la sentencia del 8 de abril del 2015 del Juzgado de lo Social 5 de Alicante dicha denegación. Tales secuelas eran: 'neumoconiosis DG en 2012 confirmada por TACAR 2-2013 con afectación micro nodular difusa localizada en ambos pulmones, nódulos centrolobulares compatibles con DG silicosis. SO2 97,9%, ergo negativa, gastos energéticos y espirometría 6-2013 sin patrón restrictivo con FVC 85% y FEV1 83%, disnea referida leve sin tratamiento, limitaciones orgánicas y funcionales: disnea leve ocasional a 2º piso, tos, pruebas respiratorias y funcionales sin repercusión clínica.' El aludido art. 45 de la OM de 15.4.1969, relativo a las normas particulares para la silicosis, dispone en su apartado primero que: ' El primer grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica, que no origine, por si misma, disminución alguna en la capacidad para el trabajo, no tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez. No obstante, dicho grado se equiparará:a) Al segundo grado de silicosis, al que se refiere el número 2 del presente artículo (casos de silicosis definida y típica que inhabiliten al trabajador para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual, que se equiparará a la incapacidad total para la profesión habitual) , mientras aquélla coexista con alguna de las enfermedades siguientes: a') Bronconeumopatía crónica, esté o no acompañada de síndromes asmáticos. b') Cardiopatía orgánica, aunque esté perfectamente compensada. c') Cuadro de tuberculosis sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología.b) Al tercer grado de silicosis al que se refiere el número 3 del presente artículo (casos en que la enfermedad se manifieste al menor esfuerzo físico y resulte incompatible con todo trabajo, que se equiparará a la incapacidad absoluta para todo trabajo) , mientras aquélla concurra con afecciones tuberculosas que permanezcan activas. ' Es cierto que en el presente caso la neumoconiosis padecida por el trabajador no coexiste con alguna de las enfermedades reflejadas en el precepto citado, pero también lo es que dicho artículo se refiere a la silicosis definida y típica y no a la no especificada que es la que padece el trabajador y que sin mayor precisión incluye en el grado I a las que no originan disminución alguna en la capacidad de trabajo, haciéndolo en el grado II a las que inhabiliten al trabajador para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual, y en este caso debe tenerse en cuenta que el hecho probado cuarto señala como limitaciones del trabajador los esfuerzos físicos intensos y que no debe exponerse a polvo de sílice por lo que teniendo en cuenta su profesión habitual de operario de producción en una empresa de mármoles, está justificada la declaración del trabajador en incapacidad permanente total para dicho puesto de trabajo pues las medidas preventivas a las que se refiere el hecho probado octavo de la sentencia, una vez contraída la enfermedad no consta que con tales medidas se elimine de forma completa la exposición al polvo de sílice que es lo que tiene contraindicado el trabajador. De este modo, como la situación de actor es incompatible con la inhalación de sílice y tal inhalación es un riesgo presente en su profesión habitual que no consta se elimine de forma completa con las medidas preventivas establecidas con la empresa, la declaración de incapacidad permanente total efectuada por la Entidad Gestora es ajustada a derecho. Además tal declaración de incapacidad se corresponde con las conclusiones a las que llega el INVASSAT en el año 2015 y con el Protocolo de Vigilancia Sanitaria a que se refiere la parte recurrente pues sólo podría ser incorporado el trabajador a un puesto exento de riesgo. En cuanto a la comparación del cuadro clínico residual del año 2013 y del año 2015, la propia Sentencia recoge valores de los que se deriva una disminución en los índices de función respiratoria aunque sea una ligera disminución, recogiéndose ahora concretamente dicha ligera progresión de la afectación nodular respecto a estudio previo y la limitación tanto para esfuerzos físicos intensos y para la exposición a polvo sílice que no se reconocía en el año 2013. Por ello no podemos apreciar las infracciones denunciadas y tras desestimar el recurso formulado debemos confirmar la Sentencia recurrida, haciendo constar además que aunque en este recurso se solicita de forma subsidiaria la incapacidad permanente parcial no se argumenta en forma alguna porqué se le debiera reconocer al trabajador tal incapacidad permanente parcial, por lo que entendiendo que sí reúne los requisitos de la incapacidad permanente total confirmamos tal pronunciamiento.



TERCERO.- 1. Se condena a la parte recurrente a que abone las costas que incluyen los honorarios del abogado o graduado social que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte ( art.

235.1, 2º LRJS).

2. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 204 LRJS).

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa MÁRMOL DECORACIÓN MELERO SL contra la sentencia de fecha treinta y uno de Julio del Dos Mil Dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Alicante en autos 611/2016 seguidos a instancias del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TGSS, la Mutua IBERMUTUAMUR Y D. Nicanor sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de confirmar dicha Sentencia.

Se condena a la recurrente a que abone 600 euros concepto de costas.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3695 18, o portransferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a catorce de enero de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe