Sentencia SOCIAL Nº 95/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 48/2020 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00095/2020

C/PEÑA S/Nº

CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MMC

NIG:06015 44 4 2019 0000521

Modelo: N31350

TIPO Y Nº DE RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0000048 /2020

JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000134 /2019 JDO. DE LO SOCIAL nº001 de BADAJOZ

Recurrente/s: Octavio

Abogado/a:MANUEL DAVID RODRIGUEZ HOLGUIN

Recurrido/s:INSS

Abogado/a:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. MERCENARIO VILLALBA LAVA

En CÁCERES, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº95/2020

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº48/2020, interpuesto por el Sr. Letrado D. MANUEL DAVID RODRÍGUEZ HOLGUÍN, en nombre y representación de D. Octavio, contra la Sentencia número 404/2019, dictada por el Juzgado de lo Social Nº1 DE BADAJOZ, en el procedimiento DEMANDA nº134/2019, seguido a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte representada por los SERVICIOS JURÍDICOS de la misma, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. SRA. Dª ALICIA CANO MURILLO

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Octavio, presentó demanda contra el INSS., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 404/2019, de fecha 5 de noviembre de 2019.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' PRIMERO.-En relación con el actor, D. Octavio, nacido el NUM000-1965, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, con profesión habitual de encargado de albañil incluido en el régimen general de la Seguridad Social, se expediente de incapacidad permanente y en fecha 2-3-2015 se emitió informe de valoración médica que determinó unas deficiencias más significativas del actor consistentes en 'LATIGAZO CERVICAL. HERNIAS CERVICALES C4-C5, C5-C6 Y C6-C7.', con unas limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en 'DEFICIENCIA COLUMNA CERVICAL 2', estableciendo las siguientes conclusiones: 'LIMITADO PARA CARGAS, MOVILIDAD FORZADA-CONTINUADA DE COLUMNA CERVICAL'. Tras dictamen propuesta del EVI de fecha 5-3-2015, en el que se propuso la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, el día 5.3.2015 se emitió resolución del INSS por la que se denegó al actor la prestación de incapacidad permanente solicitada. Contra esta resolución se formuló reclamación administrativa previa, que fue estimada por resolución de fecha 19-5-2015, que reconoció al actor la pensión de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual, con una base reguladora de 502,29 euros -expediente administrativo-.SEGUNDO.-En fecha 31-10-2018 el actor presentó solicitud de revisión de incapacidad permanente y el día 26-11-2018 se emitió informe médico por el servicio de inspección médica del INSS que estableció un diagnóstico actual de 'HERNIAS DISCALES (C4-C5, C5-C6 Y C6-C7). SÍNDROME DEPRESIVO', determinó unas limitaciones orgánicas y/o funcionales derivadas de enfermedad común consistentes en 'CERVICALES GRADO FUNCIONAL 2. PSÍQUICAS GRADO FUNCIONAL 2.' y la siguiente evaluación clínico laboral 'MANTENIMIENTO DE LIMITACIONES QUE DIERON LUGAR A IPT PREVIA'. El día 29-11-2018 se emitió dictamen propuesta del EVI en el que, tras reproducir las limitaciones expuestas en el informe médico de síntesis, propuso al INSS que el actor 'Conserva el grado de Incapacidad Permanente Total anteriormente reconocido'A la vista de lo anterior, el 4-12-2018 el INSS dictó resolución por la que denegó al actor la solicitud de revisión de grado, al entender que no se había producido variación en el estado de sus lesiones que determiné la modificación del grado de incapacidad que tenía reconocido, por lo que se le informó que continuaba afectado del mismo grado con derecho a la pensión que venía percibiendo. Frente a esta resolución se interpuso reclamación administrativa previa el día 26-12-2018 que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 28-1-2019 -expediente administrativo-. TERCERO.-El actor presentó ante el INSS comunicación de actividad laboral simultánea a la condición de pensionista y en fecha 28-12-2018 celebró con el Ayuntamiento de Mérida un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo para prestar servicios de conserje-mantenedor, con duración prevista hasta el día 27-6-2019, fecha en que fue dado de baja en la Seguridad Social como trabajador del Ayuntamiento, disfrutando desde el día siguiente de un subsidio de desempleo -expediente administrativo y documental aportada por el INSS-.CUARTO.-En fecha 16-13-2019 se emitió informe médico del equipo de salud mental de Mérida, que determinó una valoración al alta de depresión crónica no respondiente a varios ciclos de tratamiento -documento nº1 aportado en el acto del juicio por la parte actora-.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Octavio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), sobre PRESTACIONES, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora demandada de todos los pedimentos en su contra formulados.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Octavio, interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 23 de enero de 2020

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de enero de 2020, para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda deducida por el actor, beneficiario del sistema público de Seguridad Social, al considerar que no se encuentra afecto del grado de incapacidad permanente absoluta solicitado, por agravación de los padecimientos que sustentaron la resolución de 19 de mayo de 2015 del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que le declara en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de encargado de albañil.

Frente a dicha decisión se alza el demandante, disconforme con la misma, recurso que no ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO: En un primer motivo de recurso, el disconforme, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), solicita la revisión del hecho probado cuarto, que sustenta el órgano de instancia en el documento número 1 aportado por el demandante, proponiendo la siguiente redacción: 'CUARTO.- En fecha 16-13-2019 se emitió informe médico del equipo de salud mental de Mérida, que determinó una valoración al alta de depresión crónica no respondiente a varios ciclos de tratamiento-documento nº1 aportado en el acto del juicio por la parte actora, y 'que este y otros documentos de salud Mental determina que el actor tiene una DEPRESIÓN CRÓNICA QUE NO RESPONDE AL TRATAMIENTO y que estado cronifica le impide realizar cualquier tarea por liviana que esta sea dado que no puede soportar el estrés que cualquier actividad laboral conlleva, lo que le hace acreedor de una Incapacidad Permanente Absoluta. '

Y a tal pretensión no hemos de acceder. En primer lugar, por cuanto que se sustenta en la propia prueba valorada por el órgano de instancia, siendo que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995). Y, en cualquier caso, el órgano de instancia se remite al mentado informe del Equipo de Salud Mental de Mérida en el hecho que se trata de modificar y, tal y como se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencia de 5 de junio de 2013, Rec. 2/2012, '...en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la STS/IV 13- noviembre-2007 (rco 77/2006) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia'.

En segundo lugar, lo que se pretende adicionar no son hechos, sino conclusiones jurídicas. Como nos ilustra la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 19 de junio de 1989, una cosa es las valoraciones del juzgador al sentar el relato fáctico y otra la calificación jurídica de los datos subsumidos en la norma, y sólo cuando la valoración entraña calificación, estaremos ante el supuesto en que se prejuzgue el fallo y entonces el resultado será tener por no puesta la afirmación predeterminante del fallo o, en este caso, rechazar tal inclusión. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2014, Rec. 242/2013, " la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 - ;... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)".

TERCERO:En el segundo motivo, acogido al apartado c) del artículo 193 de la LRJS, el recurrente denuncia la infracción de los artículos 194.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, debiendo estar a la redacción que del citado precepto ofrece su Disposición Transitoria 26ª del RDL 8/2015, que es la misma que la que estaba vigente conforme TR de la LGSS de 1994, teniendo en cuenta que el texto del artículo 137 de la citada Ley nunca entró en vigor, puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido:.....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997, lo que bajo la vigencia del Texto de 1994 nunca se llevó a efecto. Todo ello por entender que es acreedor del grado de incapacidad permanente absoluta que postula.

Teniendo en cuenta lo anterior hemos de partir, dada la cita legal sustantiva, de que la incapacidad permanente absoluta se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal, empleada en el precepto que invoca como infringido, que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la incapacidad permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico-funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que sólo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. En la línea expuesta, no puede equipararse la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer, tal y como se desprende del artículo 198 del TRLGSS de 2015 (anterior artículo 141 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994), que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. En este sentido ha declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencias de 15 de diciembre de 1988, 17 de marzo de 1989 y 23 de febrero de 1990, que se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral ( sentencia de 5 de marzo de 1990 o las que cita el recurrente de 18 de enero y 25 de enero de 1988 y 25 de marzo de 1988); también ha declarado el Tribunal Supremo, así en sentencia de 17 de octubre de 1989, que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea.

No obstante, no hemos de olvidar que, según tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 26 de octubre de 1.993, dado que estamos ante una revisión por agravación del grado de incapacidad permanente, para proceda se precisa tanto la concurrencia de agravación de las limitaciones originariamente reconocidas, así como el efectivo cambio invalidante, lo que exige una comparación entre el estado clínico del demandante al tiempo en que se le reconoció afecto de una incapacidad permanente total, y el que presenta al interesar la revisión del indicado grado de incapacidad reconocido.

Y en el supuesto examinado, la agravación consiste en la aparición de un nuevo padecimiento, que le ocasiona unas limitaciones psíquicas grado II, conforme al inalterado relato fáctico declarado probado, padecimiento que no puede cualificar el grado que pretende, teniendo en cuenta, además, que no constan síntomas psicóticos y ni que sus facultades cognitivas y volitiva estén abolidas, tal y como razona el órgano de instancia, que apunta que el demandante puede realizar tareas profesionales que no conlleven carga física ni excesiva responsabilidad o estrés, como puede ser la de Conserje-mantenedor, que ha venido compatibilizando con la pensión de incapacidad permanente total reconocida y durante la tramitación de expediente administrativo de revisión de grado por agravación y que seguido desempeñando cuando ya había presentado la demanda origen del presente recurso (fundamento de derecho segundo, in fine).

En cualquier caso, y ateniéndonos a la doctrina del Tribunal Supremo, sin poder tener en consideración las sentencias de distintos TSJ que cita el recurrente, que no constituyen jurisprudencia a los efectos del motivo de recurso al que se acoge, se ha pronunciado el Alto Tribunal, así en Sentencia de 25 de octubre de 1.989, en el sentido de que la depresión ansiosa, incluso cronificada, no inhabilita a quien la sufre para toda actividad laboral, ya que hay un gran campo de actividades compatibles con dicha situación depresiva, máxime, cuando este tipo de enfermedades, requieren modernamente una terapia ocupacional en contacto con el mundo exterior, extraño a la familia, realizando algún tipo de trabajo sencillo y liviano, que haga olvidar al enfermo ideas que le obsesionan y que lo saquen de su postración habitual con un mínimo de profesionalidad. No hemos de olvidar que en el supuesto analizado no constan síntomas psicóticos, no siendo acreedor del grado que postula, a diferencia de lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencias, por ejemplo de 22 de enero de 1990, en la que el supuesto de hecho es una esquizofrenia paranoide crónica, de evolución de 10 años, sino que estamos ante una depresión crónica, y no, por exponer otro ejemplo, con cita de la sentencia de 30 de enero de 1989, ante una psicosis esquizofrénica de tipo paranoide de 24 años de evolución, o a depresión esquizofrénica alude la de 6 de mayo de 1986.

En consecuencia, ateniéndonos a las limitaciones consideradas acreditadas por el órgano de instancia no concurren las infracciones denunciadas, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la decisión de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Octavio, contra la Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de Badajoz, en sus autos nº134/2019, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por incapacidad permanente, y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0...19 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.