Encabezamiento
Recurso de suplicación 2127/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002127/2020
Ilmas. Sras.
Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidenta Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Dª. Carmen López Carbonell
En Valencia, a diecinueve de enero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 000095/2021
En el recurso de suplicación 002127/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de abril de 2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ELX, en los autos 000678/2019, seguidos sobre despido, a instancia de D. Fulgencio, asistido por la letrada Dª Rosa Laura Ros Martínez, contra CITROGEST SERVICIOS EMPRESARIALES, asistido por el letrado D. Miguel Angel Gonzalez Pajuelo, y en los que es recurrente la parte demandada CITROGEST SERVICIOS EMPRESARIALES, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Isabel Saiz Areses.
Antecedentes
PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Fulgencio contra CITROGEST SERVICIOS EMPRESARIALES S.L., declaró que el cese comunicado constituyó despido que se ha de calificar como improcedente con las consecuencias legales inherentes en orden a la opción empresarial entre readmisión con abono de salarios de tramitación o abono de indemnización en cuantía de 1.717,85€, con la advertencia de que de no optar expresamente por ninguna de las dos alternativas legales se entenderá que
procede la readmisión. Desestimó la reclamación de cantidad. Y condeno al FONDO DE GARANTIA SALARIAL como responsable subsidiario a pagar la misma cantidad, hasta los límites legales a su cargo, para el caso de insolvencia empresarial.
SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º) Circunstancias laborales. Las partes formalizaron los siguientes contratos de trabajo, con categoría profesional de mozo y salario diario de 46,23 €, incluido prorrateo de paga extras. a-En fecha 3-1-18, contrato temporal en la modalidad de obra o servicio determinado, indicando que sería para 'Tareas de carga, descarga y almacenaje de genero para la campaña, debido a un aumento de pedidos por un nuevo cliente...', adjuntándose anexo en el que se transcribía el contenido del art. 18 del convenio colectivo de empresa. Dicho contrato finalizó en fecha 31-5-18, a cuyos efectos se le remitió preaviso al actor en fecha 15-5-18, indicándosele que ello era por '...haber finalizado las labores para las cuales había sido contratado', emitiéndose certificado de empresa que obra en la documental 3 del actor y que se da aquí por reproducido. b-En fecha 2-7-18 las partes formalizaron nuevo contrato temporal, en la misma modalidad de obra o servicio determinado. Indicándose que ello era para 'Carga, descarga y almacenaje de genero para la campaña de verano 2018, debido al aumento de pedidos de nuestros clientes europeos'. En fecha 16-5-19 se le remitió escrito al actor que obra en la documental dos de la demandada y que se da aquí por reproducido, en el que se indicaba que '...la empresa le comunica que a partir del día 31-5- 2019 queda rescindido su contrato de fecha 2/7/2018 por haber finalizado las labores para las cuales había sido contratado'. Dicha comunicación la recepcionó el actor en fecha 4-6- 09 indicando 'no conforme'. Igualmente, se le facilitó certificado de empresa en el que hizo constar igualmente no conforme. La demandada se dedica a la actividad de comercio al por mayor de frutas y hortalizas, y las cotizaciones del actor, durante los periodos de relación laboral y según informe de vida laboral ascienden a 411 días. El salario promedio día ascendió a 46,23€, incluido prorrateo de pagas extras.(Resulta de la demanda, aclarada en el acto de juicio, documental aportada, certificados de empresa.). 2º) Proceso de I.T. y actuación de la Inspección de Trabajo. El actor inicio proceso de I.T., por accidente de Trabajo, en fecha 21-2-19, siendo dado de alta en fecha 18-6-19. En fecha 17-12-19 se levantó acta de infracción por la Inspección de Trabajo que obra en la documental del actor y que se da aquí por reproducida, en la que se proponía recargo del 30% de las prestaciones derivadas del accidente acaecido. Resulta del parte médico de baja/alta y acta de la Inspección, que obra en la documental del actor). 3º) Comunicación de cese. En fecha 16- 5-19 se le remitió escrito al actor que obra en la documental dos de la demandada y que se da aquí por reproducido, en el que se indicaba que '...la empresa le comunica que a partir del día 31-5-2019 queda rescindido su contrato de fecha 2/7/2018 por haber finalizado las
labores para las cuales había sido contratado'. Dicha comunicación la recepcionó el actor en fecha 4-6-09 indicando 'no conforme'. Igualmente, se le facilitó certificado de empresa en el que hizo constar igualmente no conforme.
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estima en parte la demanda formulada por D. Fulgencio, se alza la empresa CITROGEST SERVICIOS EMPRESARIALES SL interponiendo recurso de suplicación que ha sido impugnado por la parte actora y que articula a través de un primer motivo destinado a la revisión de los hechos probados al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS, destinándose el segundo de los motivos de recurso que tiene su amparo en el apartado c) del artículo 193 LRJS, solicitando tras ello la revocación de la Sentencia de instancia y la desestimación de la demanda de despido interpuesta por el trabajador.
SEGUNDO.- Como hemos indicado, solicita en primer lugar la parte recurrente la revisión de los hechos declarados probados.
Para resolver este motivo debe partirse de la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 ( RJ 2012, 5868 ) , Rec. 52/11 y 26/09/11 ( RJ 2011, 7615)
, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), y que subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ). Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 ( RJ 2012, 1883 ) , Rec. 216/10 ). b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos
jurídicos. c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente. Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo .e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende. f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida. g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.
A la vista de los requisitos expuestos no puede admitirse la revisión pretendida en el apartado A) que lo que pretende es que se reproduzca un artículo del convenio colectivo de empresa, pues dicho convenio publicado en el boletín oficial de la provincia de Alicante constituye una norma jurídica que no puede formar parte del relato fáctico, realizando además toda una argumentación para afirmar que los contratos temporales suscritos por el
actor son válidos y no están suscritos en fraude de ley, que debe efectuarse al exponer los motivos destinados a analizar las infracciones jurídicas apreciadas en la Sentencia recurrida y no en este motivo destinado a la revisión del relato fáctico.
En el apartado B) solicita la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado, el quinto, para el que propone el siguiente texto: ' La Empresa demandada y la mercantil J.Gambín SL en la campaña hortofrutícola 2018/2019 experimentaron un aumento del volumen de demanda de productos por parte de sus clientes respecto del volumen normal de otras campañas lo que hizo que la Empresa realizara contrataciones temporales de obra o servicio determinado.'Apoya la parte recurrente tal revisión en los documentos 5, 6 y 8 de su ramo de prueba, pero la adición interesada no resulta procedente pues el documento 8 que es un certificado de la responsable de recursos humanos de la empresa, ya fue valorado por el Magistrado de Instancia que es al que incumbe tal valoración, señalando que ' se trata de un acta de manifestaciones de la propia representante de la empresa demandada y de otra mercantil no demandada J. Gambien SL en la que se menciona que varias comercializadoras habrían tenido un incremento del volumen de demanda de productos, pero ello y en relación a la demandada nada aporta que justifique la contratación de obra o servicio del actor'. Debe estarse a tal valoración efectuada por el Juzgador al no tratarse de un documento fehaciente y auténtico del que se pueda desprender el error cometido por el Magistrado de Instancia alegado por la parte recurrente. En cuanto a los documentos 5 y 6 se trata de informes de vida laboral de la empresa desde enero del 2018 a Junio del 2019, que reflejan altas y bajas de distintos trabajadores, pero no puede desprenderse a partir de los mismos y sin acudir a las argumentaciones, hipótesis y conjeturas que realiza la parte recurrente, asociar tales contrataciones al aumento del volumen de contrataciones que refiere la empresa, pues además no se cuenta con los datos de contrataciones de otras campañas anteriores para así poder advertir el aumento de volumen en la alegada por la empresa.
TERCERO.-En el segundo motivo de recurso la parte actora denuncia al amparo del artículo 193 c) LRJS la infracción de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, y en concreto considera infringidos los artículos 15-1 a) ET y el artículo 18 del Convenio Colectivo de la empresa Citrogest Servicios Empresariales SL.
La Sentencia de instancia argumenta la desestimación de la petición de la demanda en la propia configuración del contrato de obra o servicio determinado recogida en el artículo 15-1 a) ET y en la interpretación jurisprudencial de dicho contrato de obra, considerando que el objeto recogido en los contratos suscritos no se ajusta a tal modalidad contractual sino a la propia del trabajo fijo discontinuo, por lo que señala que la empresa no podía dar por finalizada la relación laboral amparándose en una supuesta finalización del contrato.
En relación a la distinción entre el contrato de obra o servicio determinado y el contrato fijo discontinuo, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril del 2006 (Rec 22/2003): ' La delimitación entre los trabajos susceptibles de ser atendidos con contrato de obra o servicio determinados y los que deben cubrirse mediante contrato de trabajadores fijos de carácter discontinuos la ha realizado ya esta Sala. En nuestra sentencia de 26 de noviembre de 2004, (Recurso 5031/2003 ), recordando sentencias anteriores de 4 de mayo de 2004 (Recurso 4326/2003 ) y 17 de septiembre de 2004 (Recurso 4671/2003 ), decíamos a propósito de decidir si la reiteración de contratos temporales para la realización de idénticas tareas debe ser calificada como un único contrato de trabajador fijo- discontinuoque 'esta delimitación legal ya ha sido hecha por ésta Sala en sus sentencias de 23 de octubre de 1995 , 26 de mayo de 1997 , en doctrina recogida en la más reciente de 5 de julio de 1999 (Rec. 2958/1998 ). Señalábamos allí que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por período limitado'. Por tanto la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo es en principio imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular. Por el contrario existe contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico o en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Aplicando este criterio al artículo del convenio objeto de impugnación, comprobamos que identifica como trabajos susceptibles de ser atendidos por contrato de obra o servicio específicamente las 'campañas', siendo así que, en los grandes almacenes, las de rebajas, navidad, comienzo de curso escolar y tantas otras se reiteran cada año y en fechas, al menos aproximadas. Cierto es que esas ventas presentan perfiles propios, pero son habituales y reiteradas con periodicidad. Por tanto deben cubrirse con trabajadores con contrato fijo discontinuo, o con contrato a tiempo parcial, instituciones ambas que tienen mayores garantías de fijeza para los trabajadores.'La misma distinción efectúa el Tribunal Supremo entre tales tipos de contratación en la Sentencia de 13/02/2018 (Rec 3825/2015) al señalar: ' ...lo primero que se advierte es que la actividad del demandante no encaja en la contratación para obra o servicio determinado sino que, como se ha entendido por esta Sala, la relación laboral de los trabajadores que atienden la campaña agrícola en la empresa demandada, son trabajadores fijos discontinuos porque la actividad desplegada por ellos, aunque limitada en el tiempo, no es de duración incierta. Y en esa sentido se ha dicho por esta Sala que: ' En efecto, la doctrina jurisprudencial de esta Sala es constante en la apreciación de la clara distinción entre el contrato temporal para obra o servicio determinado y el contratofijo discontinuo. Así en las SSTS de 30 de mayode 2007, recurso 5315/05 , siguiendo lo establecido en las de 5 de julio de 1999 , recurso
aquí aportada como de contraste la Sala ha establecido lo siguiente: 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. De conformidad con el artículo 15.1 a) ET , el contrato para obra o servicio determinado tiene por objeto la realización de una obra o servicio con autonomía y sustantividad propia y, cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; en cambio, el contrato fijo discontinuodescansa en el carácter permanente e integrante del volumen normal de la actividad empresarial. En el supuesto que examinamos, al igual que ocurría en el que está en la base de la sentencia de contraste, resulta que la actividad contratada (recolección de cítricos), que se prestó durante más de ocho campañas consecutivas con distinta intensidad, constituye una necesidad empresarial que se repite en intervalos separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. La actividad de peón en la recolección de cítricos responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa durante la campaña agrícola de recolección de la fruta y no puede cubrirse a través del contrato eventual porque la misma no responde a necesidades extraordinarias por circunstancias de producción temporalmente limitadas, ni tampoco puede atenderse mediante contratos de obra o servicio determinados, porque no hay limitación temporal de la obra o servicio, sino reiteración en el tiempo de forma permanente de las tareas en determinados períodos que se repiten todos los años, aunque no en las mismas fechas' . Igualmente, y en orden a las previsiones del Convenio Colectivo que rige la relación laboral del recurrente, en relación con la adquisición de la condición de trabajadorfijo discontinuo, debemos recordar que el citado convenio, en su art, 13.II, sobre Clasificación del personal,según su permanencia en la empresa, destina el apartado b) al 'trabajador fijodiscontinuo diciendo que ' Son aquellos trabajadores contratados con tal carácter deacuerdo con lo establecido en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores o norma vigente en cada momento. También adquirirán la condición de fijos discontinuos, los trabajadores que presten sus servicios para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados cada campaña,
superior a treinta días, adquiriendo dicha condición al inicio de la siguiente campaña. El trabajador fijo-discontinuoprestará sus servicios en las labores agrícolas, forestales o pecuarias para las que esté contratado, dentro de la campaña o período cíclico de producción de servicios, los días que tengan la condición de laborales. Dicha prestación, por su naturaleza, puede ser intermitente, ya que dependerá del estado de los terrenos, grado de maduración de los productos, demanda de pedidos, circunstancias climatológicas, etc. . La ejecución del trabajo se desarrollará con las intermitencias propias de las actividades cíclicas o periódicas no continuas y los días de trabajo efectivos durante la campaña dependerán de las circunstancias indicadas en el párrafo anterior. Los trabajadores fijos de trabajos discontinuos, deberán ser llamados por riguroso orden de antigüedad dentro de cada especialidad. El trabajador, en caso de incumplimiento, podrá reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. A los efectos del cómputo de los días a que se refiere el párrafo segundo de este apartado, para las labores hortofrutícolas en invernadero se computará desde el 1 de septiembre al 31 de agosto de cada año, en tanto que para el resto de actividades se estará al año natural. En ambos casos, la actividad no tendrá que desarrollarse en todo el período completo, ya que la duración de la campaña dependerá de lo establecido en los párrafos anteriores'. Sobre esa regulación del Convenio Colectivo hemos dicho que allí se contempla la figura propia del art.15.8 ET , al remitirse a dicho precepto, pero junto a ella recoge otras formas de adquirir la condición de tal que pueden entrar en colisión con la norma estatal, los que nos llevaría a la jerarquización de las fuentes del derecho porque, en definitiva, lo que hace la norma convenida es establecer otro modelo de trabajo fijo discontinuoque no se ajusta a la previsión del ET, al vincularlo a la necesidad de alcanzar un número determinado de jornadas u horas de actividad. Y así se ha dicho por esta Sala que ' En primer lugar, las previsiones del artículo 13.II del Convenio Colectivo provincial de trabajo en el campo de Almería establecen dos formas de reconocimiento de fijo discontinuo: una primera la de aquellos trabajadores contratados con tal carácter de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores o norma vigente en cada momento; y, una segunda, los trabajadores que presten sus servicios para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados cada campaña, siempre que en dicha campaña no se produzca una interrupción de la relación laboral superior a treinta días. Estas dos previsiones no agotan las posibilidades para que un trabajador pueda adquirir la condición de fijo discontinuo, puesto que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.8 ET (hoy artículo 16 ET ) será también trabajador de esta naturaleza el que realice trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan
en fechas ciertas dentro del volumen de actividad de la empresa; y ello con independencia, del número de jornadas que realice anualmente, porque es, como se avanzó, el carácter de necesidad reiterada y permanente el tiempo de la actividad contratada la que determina la presencia de la modalidad contractual. En segundo lugar, en todo caso, la cláusula que se contiene en el precepto convencional examinado que reserva la condición de fijo discontinuoa la prestación de servicios durante determinados períodos temporales resulta ilegal en cuanto que determine que, a salvo los trabajadores contratados directamente como tales, sólo podrían adquirir la condición de fijos aquéllos que cumplieran los requisitos allí establecidos. Tal cláusula no respeta el presupuesto objetivo del contrato fijo discontinuotal como lo establece el artículo 15.8 ET (hoy artículo 16 ET ) ya que condiciona la adquisición de dicha condición a la prestación de servicios en varias campañas, bajo no se sabe que modalidad contractual, eludiendo la configuración legal del contrato en cuestión; y constituyendo, consecuentemente, un claro supuesto de regulación convencional contra legem, vedado en nuestro ordenamiento jurídico por los artículos 3 y 82ET ' . Y a lo anteriormente razonado no se opone la remisión que hace el art. 15.8 ET1995 (hoy art. 16.4 ET ), a la negociación colectiva, o lo que sería la previsión legal disponible por el convenio y que no debe entenderse como una dejación general del régimen jurídico de los trabajadores fijos discontinuos a aquella negociación, como parece desprenderse de la sentencia recurrida, sino que dicha previsión los es a los efectos, simplemente, de transformar contratos temporales, legalmente suscritos, en fijos pero no la de impedir que un contrato temporal fraudulento pueda desplegar los efectos propios que el fraude legal lleva aparejados, tal y como sucede en este caso. Y en ese sentido sigue diciendo nuestra sentencia que ' En tercer lugar, la cláusula convencional no puede considerarse cubierta por la remisión que el artículo 15.8 ET (hoy artículo 16.4 ET ) realiza a la negociación colectiva en los siguientes términos: 'los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las necesidades del sector así lo justifiquen, los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en fijos-discontinuos'. Tales cláusulas pueden favorecer la estabilidad en el empleo de quienes han venido prestando servicios temporales lícitos en la empresa o de quienes han trabajado en campañas previas en la misma empresa; pero lo que no pueden hacer es establecer condicionamientos no previstos en la ley para la adquisición de la condición de fijos discontinuos, ni exigencias de permanencia previa en la empresa para adquirir tal condición en supuestos en los que la actividad contratada es, desde su principio, una actividad claramente estacional cíclica y permanente'.
De acuerdo con el relato fáctico de la Sentencia, el actor suscribe un primer contrato de trabajo temporal de obra o servicio determinado el 03-01-2018 fijándose como objeto del mismo 'tareas de carga, descarga y almacenaje de género para la campaña debido a un
aumento de pedidos por un nuevo cliente', adjuntándose un anexo en el que se transcribía el contenido del artículo 18 del Convenio de empresa. Dicho contrato finaliza el 31-5-18 tras preavisar la empresa al actor el 15-05-2018 y el 2-7-18 suscribe otro contrato para 'carga, descarga y almacenaje de género para la campaña de verano 2018 debido al aumento de pedidos de nuestros clientes europeos'. El 16 de mayo del 2019 se le comunica el fin de contrato con efectos del 31- 5- 2019 por haber finalizado las labores para las cuales había sido contratado. El artículo 18 del Convenio de empresa comienza señalando que la contratación de personal fijo-discontinuo, eventual e interino y de obra o servicio determinado se formalizará por las empresas de acuerdo con la legislación vigente, y en cuanto al contrato de obra o servicio se indica literalmente que ' A los efectos de lo previsto en los artículos 15-1 a) y 49-1 c) ET, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, además de los contenidos generales, se identifica como trabajo o tarea con sustantividad propia, dentro de la actividad normal de las empresas del sector, que pueden cubrirse con contratos para la realización de obras o servicios determinados, los correspondientes a cada campaña'. Se afirma además a continuación que los trabajadores eventuales y por obra o servicio determinado que hayan prestado servicios para la empresa tres campañas hortofrutícolas consecutivas, durante al menos 120 días en cada una de ellas, adquirirán para la cuarta la condición de fijos discontinuos. La empresa se apoya en tal previsión convencional que ampara la contratación por obra o servicio cuando se realiza para una campaña, para considerar que el contrato temporal suscrito se ajustó a tal previsión convencional, olvidando así que en primer lugar la contratación temporal debe ajustarse a la legislación vigente y así a lo previsto en el artículo 15-1 a) en relación al contrato por obra o servicio y que de acuerdo con la Jurisprudencia expuesta, la contratación temporal que se vincula a una campaña cuando la actividad de la empresa se realiza siempre dentro de tales campañas, no justifica el acogimiento tal modalidad de contratación temporal tratándose de una contratación de fijo discontinuo que es lo que viene a afirmar la Sentencia de instancia y que la Sala confirma. La propia empresa al fijar el objeto de los contratos, sin duda consciente de esta diferenciación entre contrato de obra o servicio y de fijo discontinuo, no asocia el objeto de los contratos sólo a la campaña sino que refiere el aumento de pedidos de un cliente y ello a fin de justificar el acogimiento a tal modalidad contractual fundado en tal incremento de las ventas y como el alegado aumento de pedidos la sentencia recurrida no lo ha considerado acreditado, entendemos que no existía causa válida que justificara tal contratación temporal, siendo por ello ajustada a derecho la calificación del mismo como suscrito en fraude de ley entendiendo que se trata de una contratación de fijo discontinuo y que por ello la rescisión del contrato por finalización del mismo no se ajustó a la realidad de tal contratación y debe mantenerse la calificación efectuada en la Sentencia de instancia de
la improcedencia del despido. No apreciamos por ello las infracciones alegadas y tras desestimar el recurso formulado confirmamos la Sentencia recurrida.
CUARTO.- Conforme a lo previsto en el artículo 235 en relación con el artículo 204 de la LRJS, ante la desestimación del recurso, procede condenar a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir, acordando que se dé a la cantidad consignada para recurrir el destino legal. Además imponemos a la empresa recurrente las costas del recurso, incluida la minuta de honorarios del Letrado de la parte actora en la cuantía que prudencialmente se fija en la parte dispositiva de esta resolución.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CITROGEST SERVICIOS EMPRESARIALES SL contra la sentencia de fecha seis de abril del Dos Mil Veinte dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Elche en autos número 678/2019 seguidos a instancias de D. Fulgencio contra la empresa recurrente sobre DESPIDO y CANTIDAD, debemos de confirmar íntegramente dicha Sentencia.
Condenamos a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir acordando dar a la consignación efectuada para recurrir el destino legal. Además imponemos a la empresa las costas del recurso incluyendo en las mismas la minuta de honorarios del letrado de la parte actora en la cuantía de 600 euros.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00
€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2127 20,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274,
añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Así se acuerda y firma.
