Sentencia Social Nº 950/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2648/2008 de 25 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002648/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00950/2008

Sentencia nº 950

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Ilmo. Sr. D José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

En Madrid, a 25 de noviembre de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 950

En el recurso de suplicación 2648/08 interpuesto por don Juan Pedro representado por el Letrado don JORGE PUENTE FERNANDEZ, así como por TRAVEL ROAD SL, representada por el Letrado don ANTONIO GARCIA PETITE contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 3 DE MADRID en autos núm. 436/07 siendo recurridas ambas partes. Ha actuado como Ponente el Ilma. Sra. DOÑA Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por don Juan Pedro , contra TRAVEL ROAD S.L., en reclamación sobre cantidad en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El demandante Don. Juan Pedro con DNI. NUM000 presta servicios para la empresa demandada con antigüedad de 3-1-07, categoría profesional de conductor y percibiendo un salario mensual de 2.213,18 euros brutos con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- El trabajador el 8-1-07 suscribió con la empresa demandada contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo en la modalidad de obra o servicios determinado especificándose como objeto del mismo "el incremento de la demanda de servicios", y en la cláusula cuarta de dicho contrato que percibirá una retribución según convenio".

TERCERO.- La actividad económica de la empresa demandada es la de transportes viajeros, siendo de aplicación el convenio colectivo de transportes de Viajeros por carretera de la Comunidad de Madrid de los servicios discrecionales y turísticos regulares temporales, y regulares de uso especial de la Comunidad de Madrid publicados en el BOCM de 18-9-07. Dicho convenio en su art. 14 se refiere al descanso semanal y establece que con carácter general el descanso semanal será de dos horas ininterrumpidos.

El art. 15 regula el descanso en festivos y descansos no disfrutado y dispone que Caubdo por razones técnicas no se pudiera disfrutar del día de fiesta correspondiente o en su caso, del descanso semanal, la empresa estará obligada a dar un descanso compensatorio de común acuerdo entre las partes o a compensarlo económicamente.

Asimismo los art. 398 se refiere a las horas extraordinarias, los festivos y descansos no disfrutados y el art. 40 a las dietas.

CUARTO.- La empresa demandada despidió al actor el 7-3-07, el trabajador en el mes de marzo y hasta que fue despedido prestó servicios por lo que reclama el salario correspondiente a los 7 días trabajados en la cuantía de 356,44 euros que la empresa reconoce adeudar, por lo que se allana a dicha petición.

QUINTO.- El actor desde enero a marzo de 2007, en un total de 13 semanas, debió de disfrutar de 26 días de descansos semanales, y sólo disfrutó 8 días: el 7.01.07,13.01.07, 16.01.07, 3.02.07, 25.02.07, 24.03.07,25.03.07 y 27.03.07; por lo que reclama 18 días de festivos y descansos semanales no disfrutados.

SEXTO.- En el período comprendido de 7-1- a 7-3 2007 el actor sólo pudo comer en su domicilio los días: Enero (6,14,19,24,29) Febrero (4,7,12,14,18,24); Marzo (13,15,16,19,26,28,29,30,31)

SEPTIMO.- El actor en el período comprendido de 7-1-07 a 7-3-07 realizó en los días y meses que se especifica las horas extras que se especifican según consta en los tacógrafos:

Enero 07: 60 horas extras,

3.01.07: 2hrs 45 m 5.01.07:1 hr 8.01.07:2 hrs 45 m

21.01.07:45 m 22.01.07:1 hr 25 m 23.01.07: 50 m.

24.01.07:1 hr 30 m 25.01.07:4 hr 25 m 26.01.07: 4 hr 15 m

27.01.07:25 m 29.01.07:1 hr 10 m 31.01.07: 4 hr 15 m

Febrero 07: 60 horas 45 min.

1.2.07:3 hr 30 m 2.2.07:2 hr 30 m 6.2.07:3 hr 15 m

7.2.07: 2ht 55 m 8.2.07:4 hr 15 m 9.2.07:3 hr 40 m

11.2.07:50 m 12.2.07:50 m 13.2.07:3 hr 50 m

14.2.07:4 hr 20m 15.2.07:3 hr 20 m 17.2.07:1 hr 35 m

18.2.07:1hr 55 m 19.2.07:40m 20.2.07:1 hr 15 m

21.2.07:3 hr 15 m 22.2.07:4 hr 15 m 23.2.07:4 hr 45 m

28.2.07:1 hr 55 m 26.2.07:1 hr 30 m 27.2.07:4 hr

Marzo 07:68 horas 22 min:

1.3.07:2h 20m 2.3.07:3h 15 m 3.3.07:2h 55 m

4.3.07:1h 15m 5.3.07:30 m 6.3.07:1h 50 m

7.3.07:3h 50m 8.3.07:4h 5m 9.3.07:6h 35m

11.3.07:4h 14m 12.3.07:3 h 13.3.07:1h

14.3.07:4h 30m 15.3.07:3 h 10m 16.3.07:2h 10m

17.3.07:2h 10m 19.3.07:1h 10m 20.3.07:3h 40m

21.3.07:2h 35m 22.3.07:4h 30m 23.3.07:1h 10m

26.3.07:1h 35m 28.3.07:2h 25m 29.3.07:3h 10m

30.3.07:1h 25m

Total horas extras: 155 horas

OCTAVO.- El actor percibió por el concepto de plus convenio la cantidad de 136,27 (en el mes de Enero 24 días) + 170,34 (en Febrero 2007) + 170,34 (7 días de Marzo 2007).

NOVENO.- El trabajador reclama cantidades devengadas en el período comprendido de 7 enero de 2007 a 7 marzo de 2007, por los conceptos de plus convenio la cantidad de 516,12 euros, diferencia entre lo percibido y lo que la empresa abonó (según se especifica en el hecho segundo de la demanda); más la cantidad de 1.283,22 euros en concepto de festivos y descansos no disfrutados; más la cantidad de 836,4 en concepto de dietas y 2.366,85 en concepto de horas extras.

DECIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 19-4-07 siendo celebrado dicho acto con el resultado de terminado sin avenencia el 7-5-07.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Procede estimar la demanda planteada por Juan Pedro contra la empresa TRAVEL ROAD SL en reclamación de cantidad, y condenar a la empresa demandada a que abone al actor la cantidad total de 3.986,01 euros, y el 10% de interés por mora pero sólo de la cantidad de 356,44 euros".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario por ambas partes. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda, en reclamación de cantidad, se interponen dos recursos de suplicación uno por la representación legal de la parte actora, y otro por la representación legal de la demandada Travel Road S.L., ambos recursos han sido debidamente impugnados.

Examinando en primer lugar el recurso formulado por el trabajador, este en un doble motivo, solicita la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191b) LPL, solicita la recurrente la revisión del hecho probado primero cuya redacción alternativa propone que quedaría con el siguiente tenor literal

Hecho probado primero: "El demandante Don. Juan Pedro con DNI NUM000 ha prestado servicios para la empresa demandada con la antigüedad de 3-1-07, aunque el contrato no se formalizó hasta el 8-1-07, categoría profesional de conductor y percibiendo un salario mensual de 2.443,59 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras".

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la modificación solicitada ha de tener favorable acogida dado que se apoya en la sentencia de 3 de diciembre de 2007, dictada por el mismo Juzgado de lo Social , de fecha posterior a la que se impugna, habiendo sido declarada su firmeza en virtud de Providencia de 30 de enero de 2008. El relato de hechos probados queda modificado en la forma expuesta.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal, 191c)LPL, se denuncia por la que recurre la infracciÓn del art. 35ET , en relaciÓn con el art. 38 del Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros por carretera de la Comunidad de Madrid, así como la jurisprudencia contenida en la Sentencia del TS de 21-2-2007 .

La Sentencia citada dispone "la remisión del articulo 35.1 ET a la hora ordinaria, para hallar el valor de la hora extraordinaria debe entenderse referida no solo al salario base, sino a la remuneración total que percibe el trabajador por la prestación de sus servicios. Siendo el precepto de obligada observancia dado su carácter de derecho necesario".

Admitida la revisión fáctica y partiendo del nuevo salario fijado de 2.443,59€, teniendo en cuenta que según el Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros por carretera de aplicación, se consideran horas extraordinarias las que rebasen las cuarenta horas semanales, resulta que el valor de la hora extra haciendo una simple división queda fijado en 15,27€/hora. Acreditado que el actor durante el periodo objeto de la reclamación, realizó un total de 155 horas extras- ordinal séptimo inmodificado por inatacado- y que el valor de la hora extra, tal y como se ha expuesto, asciende a 15,27€ la cantidad adeudada por tal concepto asciende a 2.366,85€.

A la vista de lo expuesto, debemos con estimación del recurso revocar en parte la sentencia de instancia reconociendo a la actora en concepto de horas extras realizadas durante el periodo reclamado la cantidad de 2.366,85€, en lugar de 1.384,15€ recogido en la sentencia de instancia, manteniendo el resto de los pronunciamientos y condenando a la demandada al abono a la actora la cantidad total de 4.968,71€, y el 10% solo de la cantidad de 356,44€ reconocida su deuda por la empresa, sin entrar en el estudio de la petición subsidiaria y sin expreso pronunciamiento en costas.

TERCERO.- Entrando en el estudio del recurso formulado por la representación legal de la demandada mercantil Travel Road S.L., se solicita en un doble motivo, la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art.191b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto de los ordinales segundo y séptimo que quedarían con el siguiente tenor literal:

Hecho probado segundo: "El trabajador 8-1-07, suscribió con la empresa demandada contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo en la modalidad de obra o servicio determinada a tiempo completo en la modalidad de obra o servicio determinado especificándose como objeto del mismo el incremento de la demanda de servicios por lo que ha percibido un salario mensual líquido de Mil Quinientos Euros."

Hecho probado séptimo: "El actor en el periodo comprendido de 7-1-07 y 7-3-07 no queda acreditado que realizara otras horas extras que las realizadas en los meses de Enero y Febrero según se acredita con los recibos firmados por el actor y cuyos importes son Ciento cuarenta euros y Doscientos Diez Europa, correspondientes respectivamente a los meses de Enero y febrero del 2007, y que fueron admitidos por el actor.

No queda acreditado que el actor haya realizado otras horas extras que las que documenta los recibos anteriores, teniendo el carácter de tiempo de presencia la mayor presencia del trabajador al servicio de la empresa".

Nos remitimos a lo expuesto anteriormente respecto a lo que la jurisprudencia viene exigiendo en cuanto a las modificaciones revisorias, en base a lo cual la revisión del ordinal segundo no puede prosperar, pues nada añade a lo recogido en la resolución recurrida, fijándose siempre el salario en bruto y no en cuantía liquida, dando la misma respuesta negativa a la modificación del hecho probado séptimo ya que dicha adición se basa en un hecho negativo, no pudiendo consignarse en el relato de hechos probados hechos negativos sino hechos perfectamente acreditados y no solo suposiciones o conjeturas.

El fracaso de la revisión fáctica, lleva consigo la desestimación del motivo, quedando el relato de hechos probados inmodificado.

CUARTO.- Se formula, este motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 217 LEC en relación con el art. 35 ET y art. 11 y 18 del Convenio Colectivo del sector.

La recurrente alega que no ha quedado debidamente acreditadas las horas extras realizadas por la actora ya que tal y como dice nuestro más Alto Tribunal ha de realizarse la prueba de forma exhaustiva concretando las horas que han superado la jornada ritual establecida en el convenio.

Sin embargo, inmodificado el relato fáctico y acreditadas como exceso de jornada, realizadas por el actor 155 horas, calculando su valor, tal y como queda recogido en el estudio del recurso anterior al que nos remitimos, hemos de desestimar el presente recurso.

A tenor de lo dispuesto en el art. 233 LPL , el recurrente vencido que no gozare del beneficio de justicia gratuita vendrá obligado al pago de las costas del procedimiento incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300€.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por don Juan Pedro frente a TRAVEL ROAD S.L., en materia de CANTIDAD contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de fecha 19 de noviembre de 2007 , debemos revocar y revocamos en parte la sentencia de instancia reconociendo a la actora en concepto de horas extraordinarias realizadas durante el periodo reclamado la cantidad de 2.366,85€, en lugar de 1.384,15€ recogido en la sentencia de instancia, manteniendo el resto de los pronunciamientos y condenando a la demandada al abono a la actora la cantidad total de 4.968,71€, y el 10% solo de la cantidad de 356,44€ reconocida su deuda por la empresa, sin entrar en el estudio de la petición subsidiaria y sin expreso pronunciamiento en costas.

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por TRAVEL ROAD SL, frente a don Juan Pedro en materia de CANTIDAD contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de fecha 19 de noviembre de 2007 , imponiendo a la recurrente al pago de las costas del procedimiento incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300€.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000026482008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.