Sentencia Social Nº 950/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 830/2016 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 830/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/003389

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0003389

SENTENCIA Nº: 950/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diez de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por EMPLEABILIDAD Y TRABAJO TEMPORAL ETT S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de los de Bilbao, de fecha treinta de noviembre de dos mil quince , dictada en los autos núm. 328/15, seguidos a instancia de Dª Fidela frente a la ahora recurrente sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quie expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La demandante Fidela viene prestan (do) sus servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada Empleabilidad y Trabajo Temporal ETT, S.L., con antigüedad desde el 19-12-2013, categoría profesional de dependiente, y salario anual de 17.475,65 euros, incluida la prorrata de pagas extras, según Convenio Colectivo de Comercio del Metal de la provincia de Bizkaia, revisión salarial para 2008.

2) .-La relación laboral se ha formalizado a través de los siguientes contratos de trabajo temporales suscritos por la trabajadora con la empresa demandada:

Contrato eventual por circunstancias de la producción, celebrado el 19-12-2013, figurando como causa la 'acumulación de tareas solicitado por la empresa usuaria por aumento de pedido de clientes'.

Contrato por obra o servicio determinado, de fecha 20-3-2014, cuyo objeto era 'Por obra o servicio para la venta y promoción de productos Yoigo para el distribuidor Khablas en la provincia de Vizcaya en la campaña tarifa 0'.

Se dan por expresamente reproducidos los contratos de trabajo (documentos nº 1 y 2 aportados con la demanda y del ramo de prueba de la demandada), así como los respectivos contratos de puesta a disposición celebrados entre la empresa de trabajo temporal demandada y la empresa usuaria K-Hablas Telefonía, S.A., obrantes a los documentos nº 3 y 4 de la demandada.

La actora ha venido prestando sus servicios en el centro de trabajo Yoigo de Ermua (Bizkaia), calle Plaza Cardenal Orbe nº 2.

3).- La empresa procedió a dar de baja en Seguridad Social a la trabajadora, por fin de contrato, con fecha 26-2-2015.

4).- La actora no ostenta, ni ha ostentado durante el año anterior al despido, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

5) .-Se ha instado la preceptiva conciliación previa en vía administrativa, que se celebró el día 14-4¿2015 con el resultado de intentado sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimo las excepciones de falta de legitimación pasiva y de falta de litisconsorcio pasivo necesario invocadas por la demandada, y estimo la demanda interpuesta por Fidela frente a Empleabilidad y Trabajo Temporal ETT, S.L., declaro la improcedencia del despido de la actora y, en su consecuencia, condeno a la empresa Empleabilidad y Trabajo Temporal ETT, S.L., a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de la indemnización de 1.974,99 euros. En caso de que se opte por la readmisión, la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido (26-2-2015) hasta la notificación de ésta, a razón de 47,88 euros al día.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, la empresa demandada interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 22 de abril de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Mediante providencia de 25 de abril de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 3 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora en el proceso prestó servicios en la tienda Yoigo de Ermua, regentada por la empresa K-Hablas Telefonía Móvil SA, desde el 19 de diciembre de 2013, mediante sendos contratos de trabajo suscritos con la empresa de trabajo temporal demandada, de los cuales el primero, de tres meses de duración, concertado bajo la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, tenía por objeto atender las exigencias circunstanciales del mercado consistentes en la acumulación de tareas derivada del aumento de pedidos de la entidad cliente, mientras que el segundo, celebrado el 20 de marzo de 2014, tenía por objeto la realización de la obra o servicio determinado, consistente en la venta y promoción de productos Yoigo para el distribuidor Khablas en la provincia de Bizkaia en la campaña tarifa 0.

En la demanda rectora de autos, la empleada sostuvo que el día 25 de febrero de 2015, la responsable de la empresa usuaria le había exigido salir del centro de trabajo por cierre de la tienda donde desarrollaba su actividad, y que su empleadora no le había notificado el cese ni respetado el preaviso legal, lo que constituía un despido.

La sentencia dictada en la instancia, previo rechazo de las excepciones de falta de legitimación pasiva y de litisconsorcio pasivo necesario opuestas por la ETT, estimó la demanda, argumentando que en la pretensión de la trabajadora estaba implícita la consideración de que los contratos temporales tenían carácter fraudulento y, sobre esta abase, que no se había acreditado la existencia de la necesidad invocada para justificar la firma del segundo.

Disconforme con la resolución judicial que le perjudica, la empresa demandada interpone recurso de suplicación, en el que plantea las siguientes pretensiones escalonadas:

a) Con carácter principal, que se declare la nulidad de las actuaciones por falta de legitimación pasiva (en realidad, por falta de litisconsorcio pasivo necesario), al no haberse dirigido la acción contra la empresa usuaria, lo que considera obligado dado que el salario abonado a la trabajadora fue el indicado por esa empresa , por lo que su falta de llamada al proceso infringe lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

b) De forma subsidiaria, la revocación del fallo de instancia y la desestimación de la demanda, habida cuenta que su único fundamento radicó en el incumplimiento de los requisitos formales, siendo pacífico que el motivo del cese de la actora fue el cierre de la tienda, es decir, la finalización del servicio para el que fue contratada, sin que alegase la existencia de fraude de ley en la contratación temporal.

c) En todo caso, para que la indemnización por despido se calcule computando el tiempo de servicios correspondiente al segundo contrato, puesto que en el escrito rector del proceso no se hacía referencia al inicial, y partiendo del salario efectivamente percibido en cuantía de 1.448,43 euros con prorrata de las pagas extraordinarias y no el fijado en sentencia (1.456,03 euros), de acuerdo a lo previsto en el convenio colectivo del comercio de metal de Bikaia para los años 2005 al 2008, al haber decaído el 30 de septiembre de 2013.

SEGUNDO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que es el precepto que resulta de aplicación en este caso - y no el señalado por la recurrente, que rige en el proceso de impugnación de los laudos arbitrales -, 'cuando por razón de lo que sea objeto de juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

Es de notar que salvo algunos casos, como el citado por la demandada, en que el litisconsorcio viene impuesto legalmente, lo más habitual es que provenga de la relación de derecho material que se dirime en el litigio, que es a lo que se refiere el precepto transcrito cuando habla de 'lo que sea objeto de juicio', supuestos en los que el fundamento del litisconsorcio necesario hay que buscarlo en la inescindibilidad de ciertas relaciones jurídico materiales respecto de las cuales, independientemente de cuál haya de ser el contenido de la sentencia, aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que se resuelve han de hacerse frente a varias personas.

En el presente caso la empresa usuaria no puede verse afectada por la pretensión actora, desde el momento en que: a) no ostenta la condición de empleador y el ordenamiento jurídico laboral no le atribuye ninguna responsabilidad respecto de los despidos acordados por la empresa de trabajo temporal; b) la demandante no alega que exista cesión ilegal; c) su llamada al proceso no se justifica por la indicación que contienen los contratos de puesta a disposición en relación al salario aplicable, cabiendo resaltar que el fijado en los obrantes en autos a los folios 54 y 56 fue el de 7,41 euros brutos conforme al convenio colectivo del comercio del metal de Bizkaia que, era el que la usuaria venía aplicando a sus trabajadores, con independencia de que su vigencia se hubiese extinguido el 30 de septiembre de 2013 a virtud de lo pactado en el Acuerdo de prórroga, publicado en el Boletín Oficial del citado territorio histórico de 22 de julio de 2013.

Cuanto se deja razonado acarrea el rechazo de la pretensión principal deducida en el recurso.

TERCERO.-Lleva razón la empresarecurrente cuando afirma que la trabajadora no cuestionó en el proceso la validez de la cláusula de temporalidad de los contratos suscritos, y es evidente a la vista de la postura mantenida cabalmente por la actora en el escrito de impugnación del recurso ¿ en el que insiste en la tesis mantenida en el escrito origen de las actuaciones ¿ que la inferencia realizada por el juzgador de instancia se revela manifiestamente equivocada. La demandante no solicita que se declare la improcedencia del despido porque uno o ambos contratos se hubiesen formalizado en fraude de ley, sino porque la ETT no le comunicó la extinción del segundo de ellos ni respetó el preaviso, a su juicio, exigible.

Y situados en esa perspectiva, hemos de recordar que la condición de empresario la ostentaba la ETT demandada, por lo que la decisión de la empresa usuaria de cerrar, sin previo aviso, el establecimiento donde prestaba servicios la actora, no le eximía de la obligación de comunicarle, verbalmente o por escrito, su cese, al objeto de que tuviese cumplido conocimiento de la extinción de la relación y de sus causas, máxime si se tiene en cuenta que el contrato no estaba vinculado a la venta de productos Yoigo en ese concreto establecimiento sino en toda la provincia de Bizkaia, con las consecuencias inherentes, incluida la posibilidad de solicitar la prestación de desempleo. La ahora recurrente no actuó de esa forma, limitándose a cursar la baja de la trabajadora en la Seguridad Social, lo que implica la existencia de un despido tácito que debe ser declarado improcedente,

Por consiguiente, la primera pretensión subsidiaria deducida por la ETT no merece favorable acogida, aún por razones diferentes a las expuestas en la sentencia de instancia.

CUARTO.-La misma suerte desestimatoria merece la segunda pretensión subsidiaria. En cuanto al salario, el percibido efectivamente por la actora fue el señalado en la sentencia, en cuantía de 1.456,03 euros mensuales (17.475,65 euros anuales), de acuerdo a lo estipulado en los contratos de puesta a disposición, que fijaron la retribución en 7,41euros brutos por hora conforme a lo previsto en el convenio colectivo del comercio de metal de Bikaia para los años 2005 al 2008, que, era el que la usuaria venía aplicando a sus trabajadores, con independencia de que su vigencia se hubiese finalizado el 30 de septiembre de 2013.

En lo que respecta al tiempo de servicios computable, constituye jurisprudencia constante y notoria en orden a la determinación del tiempo de servicios computable para el cálculo de la indemnización por despido improcedente en aquellos supuestos en que el afectado ha trabajado para la misma empresa a través de sucesivos contratos temporales, que elperíodo de prestación de servicios se debe contabilizar a partir de la fecha del primer contrato de la cadena, con independencia del carácter lícito o fraudulento de los contratos, siempre que entre ellos no haya habido una solución de continuidad significativa, lo que aquí no sucede, siendo además incierta la alegación que realiza la recurrente en pro de su tesis pues en el hecho primero de su demanda la trabajadora puso de manifiesto que llevaba prestando servicios desde el 19 de diciembre de 2013.

En definitiva, y por las razones expuestas, procede rechazar todos y cada uno de los motivos de impugnación articulados por la empresa y por tanto el recurso.

QUINTO.- Atendiendo a lo prevenido en los artículos 204, 229.3 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso de suplicación formalizado por quien, como la empresa demandada, no goza de beneficio de justicia gratuita, trae consigo la imposición de las costas causadas en esta sede, concretadas en los honorarios devengados por la Letrada que redactó el escrito de impugnación, cuya cuantía se fija en la parte dispositiva en atención a su contenido y a las características del litigio, así como la pérdida del depósito de 300 euros en beneficio del Tesoro Público, y la aplicación de las cantidades consignadas para recurrir al cumplimiento del fallo de la sentencia impugnada,

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Empleabilidad y Trabajo Temporal ETT, S.L., frente a la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Social número 4 de los de Bilbao , confirmando lo en ella resuelto.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la empresa recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento de la sentencia la cantidad de condena consignada.

Se impone a la empresa demandada la obligación de abonar a la Letrada Sra. Perea Muñoz, la cantidad de 150 euros, en concepto de honorarios por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0830-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0830-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.