Sentencia SOCIAL Nº 950/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2666/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 950/2019
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a once de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2666/2018 , interpuesto por Gloria contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 3 DE ALMERIA, en fecha 12/07/18 , en Autos núm. 760/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Gloria en reclamación sobre DESPIDO, contra ALDI SAN ISIDRO SUPERMERCADOS S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12/07/18 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda, declaro el despido procedente, y se declara convalidada la extinción del contrato que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero.- La parte actora, venido prestando sus servicios para la empresa demandada, en su centro de trabajo de Berja (Almería), con una antigüedad desde el 23.03.2009, con la categoría profesional de dependiente cajero, y percibiendo un salario mensual promedio de debiendo de 1.276,22 euros, con inclusión de las pagas extras (hechos no controvertido).

La relación laboral con la empresa es de carácter indefinido, prestando servicios a razón de un contrato a tiempo parcial de 30 horas semanales (hechos no controvertido).

Segundo.- No ostenta ni ha ostentado en el año anterior la extinción ningún cargo de representación legal o sindical de los trabajadores (hecho no controvertido).

Tercero.- En fecha 17.05.2017 la empresa notifica al actor carta de despido disciplinario, por entender que el actor no atiende a la clientela con el nivel de exigencia y satisfacción requerida, estando el comportamiento del actor muy por debajo del estándar deseable (documento nº 10 de la demandada, damos por reproducidos los hechos y fechas indicados en la citada carta de despido).

Los testigos que han depuesto en la vista acreditan ser ciertos los hechos ocurridos los días 28 de abril, 2 de mayo, 5 de mayo y 9 de mayo de 2017, que se reflejan en la carta de despido (Sr. Justo , Sr. Lázaro , y Sra. Manuela ).

Consta la presencia de quejas realizadas por dos clientes, con el nº NUM000 y NUM001 , y a que se refiere la carta de depsido (documento nº 9 de la demandada).

Al actor le fue comunicada la carta por el Sr. Justo en el centro de trabajo el día 17.05.2017, si bien tras proceder a su lectura no quiere firmarla por no estar conforme, por lo que es firmada por las testigos presentes y compañeras de trabajo Sra. Manuela y Sra. Natividad (Sr. Justo , Sr. Lázaro , y Sra. Manuela ).

Cuarto.- El actor presento papeleta de conciliación ante el CEMAC, celebrado con el resultado de sin avenencia.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Gloria , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario ALDI SAN ISIDRO SUPERMERCADOS S.L. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. El demandante, con la categoría profesional de dependiente cajero, jornada a tiempo parcial de 30 horas a la semana, salario a efectos de despido de 1.276,22€ al mes, en virtud de relación laboral indefinida desde el 23-03-2009, viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa ALDI SAN ISIDRO SUPERMERCADOS SL, teniendo su centro de trabajo en la localidad de Berja-Almería, Ctra. de Granada nº 66-68, siendo de aplicación el Convenio Colectivo Provincial del sector de dependencia mercantil de fecha 23-12-2014 (BOP Almería nº 245).

2. A dicho trabajador con fecha de efectos del 17-05-2017, le fue comunicado su despido disciplinario.

3. Por sentencia dictada en la instancia se estima procedente el despido del demandante, al tener por probado la forma escrita de la comunicación del cese, las formalidades legalmente exigidas en su contenido y la veracidad de los hechos imputados.

4. Contra la indicada sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado en tres motivos destinados a la nulidad del acto del juicio oral y de la sentencia, a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 LJS, solicitando en el suplico del recurso, que se ' revoque la sentencia de instancia, dictando otra más ajustada a derecho por la que se declare que el despido del que ha sido objeto Don Gloria es improcedente, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración con los efectos inherentes a la misma, y a que a su opción readmita al trabajador en su puesto de trabajo con pago de los salarios dejados de percibir o le abone la indemnización establecida legalmente .' 5. Dicho recurso fue impugnado por la empresa demandada.



SEGUNDO .- 1.- En el primer motivo se interesa la nulidad de los siguientes actos y resoluciones: 1.A.- Del acto del juicio oral, al haberse infringido el art 90.2 in fine LJS, por haberse propuesto la testifical de ocho testigos, (clientes de la empresa y vigilante de seguridad), para justificar la falta de consistencia de las faltas imputadas, planteándose recurso de reposición y ulterior protesta, que no fue resuelto por el Magistrado y por ello se solicita la nulidad de actuaciones, alegándose múltiples sentencias del TC y del TS que se dan por reproducidas.

1.B.- Es conocido que el derecho a la tutela judicial efectiva integra el derecho a la defensa, en el que se comprende la facultad de alegar y probar. Si bien, dicha facultad de proposición de prueba no es ilimitada, sino que está supeditada a la concurrencia de la pertinencia de la prueba con el objeto controvertido.

Por la parte recurrente, no se indica en ningún momento del presente motivo, que los ocho testigos propuestos en el acto del Juicio Oral, estuviesen presentes en los concretos días de los hechos imputados en la comunicación del despido, de lo que se desprende que la denegación de la prueba por su falta de utilidad no conculca derecho alguno, ya que lo enjuiciado son los indicados hechos en los días que específicamente se mencionan en la carta para justificar el despido.

1.C.- Igualmente, se debe precisar que el recurso de revisión que la parte invoca (art. 90.2 LJS), como no resuelto por el Magistrado de instancia, está previsto para un concreto y específico supuesto, como es la denegación de proposición de prueba que ha tenido en su obtención, un origen ilícito, lo que no era el caso, y por ello, lo procedente es la oportuna protesta conforme al artículo 87.2 LJS.

Por lo que tampoco cabe la admisión de dicha causa para la nulidad pretendida.

2.A.- Se invoca además, la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, infringiendo el artículo 97.2 LJS y 218 LEC y múltiples sentencias que en aras a la brevedad se dan por reproducidas, alegándose en síntesis que la carta de despido no está firmada por dos trabajadores y el propio trabajador despedido, al folio 162, ya que no consta su firma. Además de que el responsable de la tienda, por WhatsApp le pidió la dirección al trabajador para remitirle la carta de despido. Por lo que el despido fue verbal.

En la sentencia, no se dice el hecho del que se acusa al trabajador, ni se da razón de su imputabilidad y autoría, provocando indefensión.

2.B.- Como nos dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 80/2000, de 27 de marzo , ' el requisito de motivación de las sentencias, como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su 'ratio decidendi' ( SSTC 122/1991, de 3 de junio, F. 2 ; 5/1995, de 10 de enero, F. 3 ; 184/1998, de 28 de septiembre , F. 2), excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos, como aquí sucede con este recurso de amparo (por todas, STC 25/1990, de 19 de febrero ) '.

2.C.- En la sentencia de instancia, contrariamente a lo que afirma el recurrente, en ningún momento se dice que la carta de despido fuese firmada por el actor y dos trabajadores más. Lo que además resultaría ilógico, ya que bastaría la firma del actor para la constancia de la recepción de la comunicación de despido.

Según expone literalmente la sentencia '...y frente a esto tenemos una carta de despido (documento nº 10 de la demandada) que aparece firmada por dos testigos ante la negativa de recepción y firma del actor, y esto resulta reforzado por las testificales del Sr. Justo , y la Sra. Manuela , que estaban allí presentes y relatan los hechos en la forma expuesta por la demandada, y son dignos de credibilidad.' Lo que igualmente se reproduce en el último párrafo del hecho probado tercero, en los siguientes términos: 'Al actor le fue comunicada la carta por el Sr. Justo en el centro de trabajo el día 17.05.2017, si bien tras proceder a su lectura no quiere firmarla por no estar conforme, por lo que es firmada por las testigos presentes y compañeras de trabajo Sra. Manuela y Sra Natividad (Sr. Justo , Sr. Lázaro y Sra. Manuela ).' 2.D.- El invocado por el recurrente folio 162, es un desglose de liquidación y finiquito, por lo que no guarda relación alguna con lo expuesto.

2.E.- La sentencia de instancia da respuesta a lo pedido, aún cuando lo sea de forma desestimatoria, desglosando las tres cuestiones que fueron objeto de controversia. A saber, la posible existencia de un despido verbal, el cumplimiento de la forma y el contenido de la comunicación escrita del despido y, la veracidad de las imputaciones contenidas en aquella comunicación.

La sentencia valora la prueba de la parte actora (la documental y testifical admitida del Sr. Severino ), e igualmente, valora la prueba documental aportada por la demandada (carta de despido como documento nº 10) y la testifical de los empleados que estaban presentes el día que se le comunicaron los hechos, llegando a la conclusión de que no existió despido verbal. Y que fue el propio actor, el que tras la negativa a firmar aquella comunicación escrita de despido, y pasado cierto tiempo, solicitó la carta de despido, la que le fue remitida.

Igualmente valora y razona a tal fin, sobre el contenido de la carta de despido, estimando que no existe defecto formal, ya que contienen los hechos imputados de forma precisa y en fechas concretas, especificándose la fecha de efectos.

Y sobre la veracidad de los hechos imputados en aquella carta de despido, igualmente se razona que existe un relato de hechos infractores y sancionados bien descritos. Los que da por ciertos en el hecho probado tercero, basándose para ello en las testificales que se expresan y en las quejas de los clientes.

De todo ello, no cabe sino concluir que existe una respuesta a lo pedido y no existe la invocada incongruencia, conforme a la doctrina más arriba expuesta.

2.F.- Por último, se debe señalar que la sentencia de esta Sala debe ser congruente con el suplico del presente recurso, y en el mismo, no se pide la nulidad del acto del juicio oral, ni de la sentencia, sino la declaración de despido improcedente. Por lo que formalmente tampoco se podría acceder a la pretensión esgrimida en el presente motivo.



TERCERO. - 1. Con carácter previo a la resolución del motivo destinado la revisión fáctica propuesta por el recurrente, es necesario recordar que el Tribunal Constitucional (vid. Sentencia núm. 205/2007 de 24 septiembre ) ha insistido que efectivamente, los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos.

El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la Apelación, ni de una segunda instancia, sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada en autos.

Y como tiene afirmado la Sala con reiteración -entre otras múltiples coincidentes en las suyas de 3 de Febrero de 1993, 22 de Noviembre de 1995, 7 de Febrero de 1996 y 3 de Diciembre de 1997- cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el Juzgador 'a quo' no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, suposiciones o argumentaciones mas o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- que se comprende en el actual núm. 2 del artículo 97 de la Ley de la Jurisdicción Social, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, ya que ello supondría un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el 117.3 éste de la Constitución a los Jueces y Tribunales otorgan en exclusiva, y por otra parte la modificación que propugna resulta en cierto modo irrelevante para influir en el resultado del recurso interpuesto.

2. Y sobre la modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca ' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara ' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase artículo 193 b.

Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

3. Así la Jurisprudencia tiene declarado reiteradamente, en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: Que la parte especifique sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca ' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara ' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

4. No siendo admisible que bajo la denominación de adición de un 'hecho', se introduzca una ' valoración subjetiva e interesada de parte, que además prejuzgaría el fallo '.

5. Debiéndose recordar que el apartado b) del artículo 193 LJS está destinado exclusivamente a la revisión de los hechos declarados probados, y no a la introducción de valoraciones jurídicas de parte, a fin de justificar aquella revisión, con una amplitud que supera el de la mera alegación sobre la trascendencia o relevancia del hecho pretendido revisar, y cuya sede debiera ser no tanto el apartado b), sino el c) del mencionado precepto del artículo 193 LJS.



CUARTO .- 1. En el motivo destinado a la revisión de los hechos probados se interesan los siguientes: 1.A.- Revisión del hecho probado tercero, proponiendo la siguiente redacción alternativa.

'En fecha 17.05.2017 el responsable de zona de la empresa D. Javier Zona procedió al despido del trabajador, alegando ciertos incumplimientos contractuales.

No se entregó ninguna carta de despido, firmando al parecer como prueba de que se entregaba dicha carta, dos compañeras de trabajo de la empresa, sin que estuviera el Sr. Gloria presente, tal como le han informado verbalmente con posterioridad.

La empresa le despidió verbalmente, omitiendo e incumpliendo cualquier requisito de forma establecido en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores .

No obstante, lo anterior, la empresa le envió una carta con fecha 17.05.2017, recibido el 26.05.2017, comunicándole el despido disciplinario por escrito, decisión con la que no estaba conforme y frente a la que presentó la correspondiente demanda.

Las quejas realizadas por dos clientes, con el nº NUM000 y NUM001 , y a que se refiere la carta de despido (documento nº 9 de la demandada) son anónimas y no se ha ratificado a presencia judicial.' Basa su pretensión en mensaje de WhatsAPP enviado al trabajador para remitirle la carta de despido, al folio 203, y por ello queda acreditado que el despido fue verbal el día 17-05-2017. Alegando que los indicados hechos han quedado probado por el testigo D. Severino que coincidió con el trabajador nada más salir de la empresa el día 17-05-2017 y le manifestó el actor que le habían despedido pero que no le habían entregado ninguna carta y el mensaje de WhatsAPP que le envió el Sr. Justo al teléfono del trabajador solicitando su dirección para remitirle carta de despido.

Y que las quejas en una plataforma de internet carecen de valor probatorio, invocando a tal fin la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª) Sentencia núm 112/2005, de 2 de marzo , sobre las pruebas y su práctica en el acto del Juicio Oral.

1.B.- La redacción propuesta no puede ser estimada por los siguientes razonamientos conforme a la doctrina anteriormente expuesta: El WhatsAPP, no es un documento, es una testifical documentada. Donde se debe acreditar su origen y destino (emisor y receptor), la fecha, y la autenticidad del mensaje.

De dicho WhatsAPP, no se desprende la redacción propuesta ( '17 de mayo de 2017; Los cobos 78, berja 04760; calle o avenida?; calle; Ok; 19 de mayo de 2017; hola, e dejado la ropa en la tienda; Ok') .

El apartado b) del artículo 193 LJS, solo admite a efectos de revisión fáctica, la prueba documental o pericial, propuesta, admitida y practicada en el acto del juicio oral, por lo que el testigo Sr. Severino , no es medio hábil para tal fin. Y sin perjuicio de que dicho testimonio, es valorado en la sentencia de instancia, como poco útil, diciendo '...el actor sólo aporta como prueba la testifical de su amigo Sr. Severino , que es poco útil, pues sólo declara que el actor le dijo que le habían despedido, pero ni que fue verbal ni que no le dieron la carta de despido.' Se prejuzga el sentido del fallo, con unas valoraciones sobre los requisitos del despido que son totalmente inapropiados para sustentar una revisión fáctica.

Se introduce conceptos y alegaciones impropios para basar la redacción de un hecho probado, en este extraordinario recurso de suplicación.

Con el máximo respeto que merece cualquier resolución judicial, una sentencia de otro orden jurisdiccional al social, emitida por un órgano judicial que no es el Tribunal Supremo en unificación de doctrina, es inaplicable a los efectos pretendidos, por no entrar en el concepto de jurisprudencia que impone el artículo 1.6 del Código Civil .

2.A.- Adición al hecho probado quinto, del siguiente texto: 'No ha quedado acreditado en ningún caso que el trabajador haya cometido ninguna infracción, pues en la carta de despido no se le acusa de hurto o robo alguno, ni connivencia con clientes, ni de los diferentes arqueos de caja aparece diferencia alguna, incluso cuando verbalmente le quisieron achacar la pérdida de 90€ de la saca de dinero este apareció en la tienda y lo tenía el Sr. Justo .

Se habla en la carta de despido de unos resultados en la tienda con unas determinadas cifras y datos de inventarios en relación a los años 2.014, 2015, 2.016 y 2.017, de un arqueo de caja que cuadraba, de la comprobación de que el trabajador tenía un billete de 20€, dos de 10€ y uno de 5€ doblados fuera de la caja, de defectos en el inventario de los stock de sacos de piensos para perros y de las quejas de dos clientes, sin aclarar que falta se le imputa al trabajador, que objetos fueron supuestamente hurtados, en caso de que fuera dinero que cantidad, si las faltas de sacos de pienso se deben a una conducta del trabajador cuanto los demás empleados de la tienda también hacen funciones de venta, si hay alguna prueba de existencia de connivencia con algún cliente para no cobrar ese saco de pienso, ninguna grabación o dato de que conducta o comportamiento se le achaca al trabajador.

De modo que la carta de despido no cumple con los requisitos mínimos de concreción exigidos, pues existe una falta de concreción evidente en el número de conductas imputadas, su objeto y la cuantía de lo presuntamente sustraído que supone una indefinición que claramente afecta al derecho de defensa.' Basa su pretensión en la propia carta de despido que obra a los folios 197 a 201, en el recibo de compra de gasolina el día 28-04-2017 y la devolución del dinero entregado, con la finalidad de acreditar la falta de concreción de la carta de despido con infracción del art. 55 ET , al no quedar probadas las conductas. Estando en situación de baja por incapacidad temporal en los cuatro primeros meses del 2016 obrante a los folios 204 a 2016, achacándole supuestas pérdidas semanales.

2.B.- La revisión interesada no puede prosperar conforme a la doctrina anteriormente expuesta, por las siguientes razones: Los hechos probados se redactan en sentido positivo , no en sentido negativo, ya que lo no probado y sus consecuencias se valora en censura jurídica.

No cabe la redacción del hecho predeterminando el fallo.

No cabe la redacción de un hecho que no se sustenta en la literalidad del documento que se invoca.

Un documento privado (supuesto recibo de 3 euros de gasolina), sin firma, ni autoría de nadie, no ratificado a presencia judicial, está sometido a la sana crítica ( art. 326.2 LEC ).

No es admisible un hecho basado en valoraciones subjetivas de parte.

La redacción de un hecho probado, no puede servir para efectuar las alegaciones de la parte, que después volverán a ser reiteradas en fase de censura jurídica.

El recibo de la gasolina no está comprendido en ninguno de los folios invocados por la parte recurrente, lo que ya conlleva su desestimación. Más en todo caso, dicho documento que obraría al folio 203 bis (doc. nº 7), es un documento privado manuscrito, sin firma de nadie, sin matrícula de ningún vehículo, sin nombre de ninguna persona, es decir, no tiene los mínimos necesarios para su valoración como prueba documental, dado que en relación a los presentes hechos no acredita nada (' 28/04/2017 Hora 8:15 compra gasolina importe 5€.

Me entrega un billete de 50€, le devuelvo un billete de 20€, dos de 10€ y uno de 5€. 18/04/18. F-04356838').

Y sin perjuicio de que la fecha de 18/04/18 que se menciona en el mismo, como fecha de expedición de la gasolina ( aún cuando la parte recurrente, fije por involuntario error la fecha de de compra de gasolina el 28-04-2017 ), tampoco guarda relación con las fechas de los hechos imputados en la carta de despido al existir una diferencia de un año, es decir: 28/04/2017; 2/05/2017; 5/05/2017 y 9/05/2017 (hecho probado tercero).

En las indicadas fechas el hoy recurrente, no se encontraba en proceso de incapacidad temporal. No guarda relación alguna.



QUINTO .- 1. En el motivo destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción de los artículos 101__h6_0056art>54 , 55 , 56 y 58 ET , además de múltiples sentencias del Tribunal Supremo, que en aras a la brevedad se dan por reproducidas.

El presente motivo los desglosa el recurrente, en tres apartados.

1.A.- Defectos de la carta de despido, al no ofrecer información suficiente de las imputaciones. En síntesis se alega que no hay información suficiente de las imputaciones que permita al trabajador defenderse de ellas. Y se prosigue reiterando en esencia el contenido de la revisión fáctica pretendida en el hecho probado quinto. Concluyendo que existe una falta de concreción evidente en el número de conductas imputadas, su objeto y la cuantía de lo presuntamente sustraído lo que supone una indefinición que claramente afecta al derecho de defensa, infringiendo el artículo 55 ET , se prosigue con la invocación de las SSTS de 12-03-2013 , 25-06-2014 , 2-11-2004 Rollo 1075/04 todas ellas relativas al contenido de la carta de despido.

1.B.- Como desde antiguo ya señalaba las Sentencia del Tribunal Supremo de 3 noviembre 1982 (RJ 19826482), y se ratificaba en las de 11 marzo 1986 (análoga a RJ 19863961) y 10 marzo 1987 (RJ 19871371), la expresión 'causa' utilizada en este precepto tiene la redacción anterior (RCL 1980607 y ApNDL 3006) y a la reforma operada por la Ley 11/1994, de 19 mayo (RCL 19941422 y 1651) 'es equivalente a 'hechos', a los que se refiere el art. 55 , una y otra determinantes, en definitiva, de la garantía que la Ley otorga al trabajador para que, si impugna el despido, lo haga con conocimiento de los 'hechos' que se le imputan, a fin de preparar su defensa, como reiteradamente ha mantenido esta Sala, lo que obliga a exigir que el contenido de la carta o comunicación sea inequívoco, es decir, lo suficientemente claro y expresivo para evitar toda duda o incertidumbre'.

1.C.- Como se desglosa en la sentencia de instancia, en la comunicación escrita de despido, existe la imputación de determinados y específicos hechos, en concretos días. Es decir, los días 28 de abril del 2017; 2 de mayo del 2017; 5 de mayo y 9 de mayo del 2017. Y en los que se narra el modus operandi imputado al recurrente.

Es decir: Anulaciones de ventas de productos de forma inmediata (pasaba el producto por el control y a continuación lo anulaba inmediatamente, quedándose con el importe).

O bien, el descuadre de productos en stock, computando desde el inicio al final del turno de un determinado día del recurrente.

O en su caso, el producto vendido al cliente, no era escaneado para que no constase como vendido, quedándose con el importe del mismo.

De lo que se desprende que en aquella comunicación escrita existe la expresión de la causa, entendida como hechos concretos y específicos que no producen indefensión alguna. Lo que lleva a la desestimación del presente subapartado de este motivo.

2.A.- Ausencia de culpabilidad. Sintéticamente se aduce que al no resultar probado por la empresa la certeza de las faltas imputadas, su gravedad y culpabilidad, se infringe el artículo 55 ET y 108.1 LJS, alegándose que no se le acusa de robo, ni de hurto, no ha cometido ninguna infracción.

2.B.- Frente a la subjetiva y legítima valoración de la parte recurrente, esta Sala, salvo notorio error, no puede sustituir la valoración de la prueba llevada a cabo por el Magistrado de instancia, conforme a las facultades conferidas por el artículo 97.2 LJS. Y más en concreto en la valoración de la prueba testifical, conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

El Magistrado de instancia, tras admitir la prueba testifical de tres testigos, dió por acreditado la veracidad de los hechos contenidos en la carta de despido y por ende, la autoría del hoy recurrente. Hechos imputados, reiterados y graves, que atenta a uno de los principios básicos de la relación laboral, como es la trasgresión de la buena fe contractual. Es decir, el abuso de confianza.

Lo que lleva a la desestimación del presente subapartado de este motivo.

3.A.- Falta de tipicidad e infracción del artículo 58 ET , alegándose en síntesis que las imputaciones que realiza la empresa no están tipificadas en el Convenio, y lo tipifica incorrectamente en el artículo 54.2 ET de una forma genérica.

3.B.- En la comunicación escrita del despido del recurrente, se tipifican los hechos imputados en el artículo 83.3 como Falta muy grave del Convenio Colectivo Provincial de Trabajo de Dependencia Mercantil (BOP Almería nº 245 de fecha 23-12-2014), y se sanciona como despido en aplicación del artículo 54.2.d) del ET .

El precepto invocado de la norma Convencional, dice: ' Se consideraran faltas muy graves las siguientes: (...) 3.- El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o con cualquier otra persona durante el trabajo, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la empresa, así como la competencia desleal en la actividad de la misma.' Y el mencionado artículo 54.2.d) del ET , dispone: ' 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador: 2. Se considerarán incumplimientos contractuales: (...) d) La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.' A la vista de las conductas imputadas que se describen en el fundamento quinto, apartado 1C, no existe error de tipificación en las conductas imputadas, trasgresoras de la buena fe contractual.

De todo ello no cabe sino concluir con la desestimación del recurso formulado confirmando la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Gloria contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 3 DE ALMERIA, en fecha 12/07/18 , en Autos núm. 760/17, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre DESPIDO, contra ALDI SAN ISIDRO SUPERMERCADOS S.L., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2666.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2666.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.