Sentencia SOCIAL Nº 950/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 890/2018 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00950/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 45168 44 4 2017 0000982
Equipo/usuario: 7
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000890 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000463 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Felicidad
ABOGADO/A: TERESA HERMIDA CORREA
PROCURADOR: FRANCISCO PONCE REAL
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS INSS, TGSS TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
En Albacete, a diecinueve de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NO MBRE DE SM EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 950/19
En el Recurso de Suplicación número 890/18, interpuesto por la representación legal de Felicidad
, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, de fecha 19 de enero de
2018 , en los autos número 463/17, sobre Incapacidad, siendo recurridos EL INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS).
Es Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO . - Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por dª Felicidad frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones contra ellas ejercitadas en la demanda'.



SEGUNDO . - Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: '
PRIMERO. - Felicidad , nacida el día NUM000 .1990, afiliada al RETA, dada de alta en dicho régimen del 1.06.2014 al 31.01.2015, como responsable y gerente de centro de Estética /Esteticista inicia proceso de IT el 22.01.2015, solicitando incapacidad permanente por enfermedad común, denegada en resolución de 31.01.2017 por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Interpuesta reclamación previa es desestimada en fecha 4.04.2017 por no variación de circunstancias clínico laborales que dieron lugar a la propuesta inicial.



SEGUNDO. - El informe de valoración médica de 26.01.2017, que da lugar a dictamen propuesta del EVI de 30.01.2017, tras recoger antecedentes y estudio de los informes médicos del trabajador, concluye como deficiencias más significativas, luxación recidivante ambos hombros. Intervención hombro izqdo en mayo-15.

Hombro congelado postquirúrgico. Reintervenido en jun-16. Rigidez postquirúrgica. Entendiendo que en base a las limitaciones orgánicas y funcionales que se dan por reproducidas, se encontraría limitada para tareas que requieran elevación de MS no dominante por encima de los 130º o carga de pesos moderados con el mismo.



TERCERO. - La B.R sería 762,44 € y la fecha del hecho causante la del dictamen propuesta de 30.01.2017'.



TERCERO . - Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : El juzgado de lo social nº 2 de Toledo dictó sentencia de 19-1-18 por la que desestimando la demandada confirmaba el criterio administrativo de no concurrencia de grado alguno de invalidez. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte demandante y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal un motivo orientado a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y otros dos motivos dedicados a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS .



SEGUNDO : En el motivo dedicado a la revisión fáctica se solicita la modificación del ordinal segundo de la sentencia de instancia con objeto de introducir información adicional sobre el contenido de dos informes médicos.

Tal pretensión debe ser rechazada en lo que respecta al primer informe (el de 24.1.17), porque ya se contiene parte del mismo en los fundamentos de derecho con el valor fáctico impropio reconocido por la jurisprudencia en la materia, y en lo que se no se menciona y se quiere añadir (que en momento actual la interesada está limitada para su trabajo habitual), porque además de constituir, en su caso, una conclusión predeterminante que solo corresponde al órgano judicial, se refiere al momento del examen médico, sin seguridad de que tal apreciación pudiera referirse a un tiempo más amplio. Y en lo que se refiere al segundo informe (el de 21-2-17), por su completa inutilidad, ya que la información que se quiere incorporar se contiene en los fundamentos de derecho con el valor ya indicado.



TERCERO : En los dos motivos dedicados a la revisión jurídica se plantea una sola cuestión conceptualmente indivisible. En efecto, en ambos se invoca la infracción del art. 194.1 de la LGSS , por entender que la interesada se encuentra afecta de invalidez permanente total, aunque con argumentos adicionales, de manera que los dos serán resueltos de manera conjunta.

Dicho lo anterior, la valoración necesaria para la decisión del motivo así planteado, debe realizarse desde ciertos parámetros. El primero es que no importan tanto las dolencias en sí mismas, como las efectivas limitaciones funcionales por ellas generadas. El segundo, que tales limitaciones deben ponerse en conexión con la profesión u oficio del interesado para el supuesto de la invalidez permanente total, o con la capacidad residual real si se trata de la absoluta, de manera que pueda determinarse de qué manera queda afectado el rendimiento laboral. El tercero, que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral debe considerarse como capacidad para el desarrollo de la misma en condiciones mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, evitando perspectivas poco realistas que por desconocer los requerimientos reales del régimen de rendimiento o imponer sacrificios desproporcionados, impliquen la imposición de riesgos adicionales, y ello sin garantizar la integración suficiente del trabajador en los sistemas de trabajo.

Pues bien, aplicando los anteriores criterios al caso que nos ocupa, y tal como informan los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, así como las afirmaciones contenidas con igual valor fáctico impropio en sus fundamentos de derecho, la interesada padece luxación recidivante en ambos hombros, con intervención en hombro izquierdo en mayo de 2015, hombro congelado postquirúrgico reintervenido en junio de 2016 con presencia de rigidez postquirúrgica.

El 25.10.2016 se da de alta por nula mejoría en el tratamiento, alegando los perjuicios causados por la demora en la asistencia del servicio de rehabilitación, teniendo que cerrar el negocio como Esteticista/ Masajista (no tiene trabajadores a su cargo), constando baja como empresario en AEAT el 31.01.15. Los problemas se presentan sobre todo en la rotación externa del hombro intervenido, consiguiendo hacer abducción y anteversión, aunque se informa que tras infiltración, no ha mejorado el rango articular.

No se trata tanto de que tengan o no carácter permanente e irreversible, porque no cabe negar tal calificación cuando tal como indica el art. 193.1 de la LGSS ' No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo '. Así parece ocurrir en el supuesto que nos ocupa, en el que se dice que la interesada se encuentra pendiente de cita en la unidad del dolor, situación que se refiere a la evitación del sufrimiento, pero no a la impotencia funcional presente. Sino de que si bien de las anteriores dolencias se deriva una importante limitación a la realización de tareas que impliquen movilidad y sobrecarga de hombros, y muy especialmente del izquierdo no rector, con respecto al cual presenta una importante impotencia funcional, que son constitutivos en parte de la categoría de la interesada como esteticista autónoma, no consta sin embargo de manera mínimamente objetiva en qué grado o porcentaje pudieran desarrollarse aquellas tareas contraindicadas, y en particular si afectan al núcleo esencial de la profesión.

En efecto, la profesión de esteticista presenta una variada gama de actividades, que pueden extenderse desde tratamientos que requieren más bien de detalle y pericia sin precisar fuerza, a otros que requieren una mayor intensidad física, particularmente por lo que se refiere a los masajes a los que alude la resolución de instancia y el recurso. Sin embargo no consta que la interesada se dedique principalmente a tales actividades como si se tratara más de una masajista que de una esteticista, y tal ausencia de acreditación no puede suplirse considerando simplemente la actividad formativa de la demandante tal como se propone en el recurso, por cierto sin reflejo en los hechos probados de la sentencia de instancia.

Tampoco parece un criterio decisivo el hecho de que la interesada tuviera que cerrar el negocio, situación que parece más relacionada con la tardanza en el tratamiento de rehabilitación que con una imposibilidad permanente, considerando que además no se conoce si tal cierre ha sido provisional o definitivo.

En tales condiciones no podemos entender que la afectación de los hombros, particularmente uno de ellos en los términos ya descritos, implique una incapacidad total, tal como se afirma en el recurso de manera exclusiva, sin perjuicio de la cobertura en caso de descompensación de la dolencia, o de la eventual evolución de futuro, procediendo por ello la desestimación de la suplicación presentada con confirmación de la decisión de instancia.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dña. Felicidad contra la sentencia dictada el 19-1-18 por el juzgado de lo social nº 2 de Toledo , en virtud de demanda presentada por la indicada contra el INSS y la TGSS, y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0890 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.