Sentencia SOCIAL Nº 950/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 510/2021 de 27 de Abril de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00950/2021

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2020 0003083

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000510 /2021

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000520 /2020

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Gustavo

ABOGADO/A:VICENTE GONZALEZ IGLESIAS

RECURRIDO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, DICHOSAS INVERSIONES SL

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, SANTIAGO MARTINEZ PEREZ

SENTENCIA Nº 950/21

En OVIEDO, a veintisiete de abril de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000510/2021, formalizado por el Letrado D VICENTE GONZALEZ IGLESIAS, en nombre y representación de Gustavo, contra la sentencia número 390/2020 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 5 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000520/2020, seguido a instancia de Gustavo frente al FONDO DE GARANTIA SALARIAL y la empresa DICHOSAS INVERSIONES SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Gustavo presentó demanda contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y la empresa DICHOSAS INVERSIONES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 390/2020, de fecha cuatro de diciembre de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El demandante Don Gustavo, con DNI NUM000 y NASS NUM001, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, suscribió contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial (16 horas semanales) (CT 502), el 5 de diciembre de 2019 con la empresa DICHOSAS INVERSIONES SL, con CIF B74443946. Ostentaba la categoría profesional de Ayudante camarero. Venía percibiendo un salario de 523,64 euros mensuales, (salario base 414,98, paga extra 102,26 y plus extrasalarial 6,40 €). El centro de trabajo estaba sito en la calle Manuel Pedregal nº 11 bajo de Oviedo 'Bar Restaurante La Dicha' (doc. 4 y 5 empresa; doc. 1 y 2 actor).

El actor mantiene discrepancias con la empresa por el número de horas trabajadas. El administrador solidario de la mercantil demandada Don Eutimio presentó denuncia ante la Policía Nacional el 7 de agosto de 2020 denunciando la desaparición de varias Hojas Registro de Jornada de los empleados del Bar restaurante La Dicha.

La relación laboral se regía por el Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias (BOPA 11/II/2019) (doc. 3 actor). El salario base del ayudante de camarero está fijado en 1.134,32 euros más dos pagas extras (julio y diciembre) y la paga extraordinaria de Santa Marta (1.059,15 euros), según Anexo del C.C. Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva para Asturias (BOE 18/6/2019) (doc. 4 actor). Se fija el salario regulador en 18,56 euros diarios.

2º) La empresa 'DICHOSAS INVERSIONES SL' figura en alta en el Impuesto de Actividades Económicas en el Grupo/epígrafe/ sección IAE 671.5 Restaurantes de un tenedor, con alta el 7/6/2018 y domicilio en c/Manuel Pedregal 11 bajo de Oviedo (doc. 22 empresa).

3º) Con motivo de lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el establecimiento permaneció cerrado al público. La plantilla se vio afectada por un Expediente de Regulación Temporal de Empleo desde el 14 de marzo de 2020.

4º) El actor se reincorporó a su puesto de trabajo el 12 de junio de 2020 con otros tres compañeros: Francisco, Gabino y Celestina; el resto de los trabajadores continuaron afectados por el ERTE (doc. 12 actor).

5º) El 27 de julio de 2020 el actor presentó papeleta de conciliación contra la empresa solicitando el abono de cantidades (diferencias salariales, horas extras, nocturnidad). El 11 de agosto de 2020 se celebró el acto conciliatorio ante la UMAC con el resultado de sin avenencia. El trabajador formuló demanda en reclamación de cantidad que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 6 de los de Oviedo, y se tramitó por el procedimiento ordinario con el nº 453/2020. Está pendiente de juicio, señalado para el próximo 4 de marzo de 2021 (docs. 1 y 2 empresa)

6º) El 18 de agosto de 2020 el encargado D. Hermenegildo les dijo a los trabajadores que el establecimiento iba a permanecer cerrado por lo que se podían ir a casa durante quince días y así se compensaban las horas extraordinarias realizadas en los meses anteriores: junio julio y agosto hasta esa fecha. Habían estado la semana anterior sin servicio de cocina. Ese mismo día el demandante recibió un Whatsapp del siguiente tenor literal:

'Debido a la baja del personal de cocina y que no hemos logrado encontrar sustituto/a hasta el momento, cerraremos hasta el 1 de septiembre. De esa manera, el resto del personal que ha trabajado en junio, julio y agosto hasta la fecha podrá recuperar horas. El 1 de septiembre volveremos a abrir'. El 18 de agosto de 2020 el trabajador contestó: 'Buenos días Rosendo hablé con el abogado y la propuesta que hace la empresa no es conforme al ET y que si queréis cerrar tendríais que firmarnos las vacaciones espero respuesta. Un saludo'. El 31 de agosto de 2020, el trabajador recibió el siguiente mensaje de Whatsapp:

' Horario de esta semana al confirmar cocinero ahora martes, miércoles, jueves 13:30 a 16:30 y 20: a 0:30' (doc. 9 y 10 empresa; doc. 13 actor).

7º) El 18 de agosto de 2018 y los días siguientes el local estaba cerrado (indiscutido). En la puerta un cartel en el que se decía: ' Lo sentimos, por baja del personal de cocina no podemos servir comidas'(reportaje fotográfico actor).

8º) En fecha 21 de agosto de 2020 el trabajador formuló papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Oviedo impugnando el despido tácito de 18 de agosto de 2020 y en reclamación de cantidad. El acto fue celebrado el 9 de septiembre de 2020 y concluyó con el resultado de sin avenencia. Formuló demanda ante los Juzgados de lo Social el 10 de septiembre de 2020 cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado, tramitándose con el nº de autos 520/2020, que aquí se resuelve.

9º) Constan en autos facturas de diferentes proveedores fechadas el 31/8/2020 y septiembre de 2020 (bebidas, helado ...) así como las facturas de gas natural de los periodos 9/6 a 10/8/2020 y 31/8 a 30/9/2020 (doc. 17 empresa).

10º) El 1 de septiembre de 2019 fue alta por cuenta de la empresa demandada la trabajadora Doña Estrella, con la categoría de cocinera, mediante contrato de trabajo temporal (CT 402). Ya había prestado servicios con anterioridad (del 15/6/2018 al 19/11/2019 y del 29/7/2020 al 11/8/2020. Fue baja el 2 de septiembre de 2020.

11º) El mismo 1 de septiembre de 2020 fue alta por cuenta de la empresa Don Lázaro como cocinero. Fue baja el 9 de septiembre de 2020. Había suscrito contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo el 1 de septiembre de 2019 (doc. 16 empresa).

12º) El 1 de septiembre de 2019, a las 10:16:21 la empresa había remitido al trabajador un correo electrónico certificado con el asunto 'Comunicación Descansos y Vacaciones' del siguiente tenor literal (doc. 11 empresa):

'Estimado Gustavo. Le adjunto documento con el informe de descansos y vacaciones. Le recordamos que hoy, 1 de septiembre se vuelve a abrir el bar en el horario habitual y usted comienza su actividad el viernes día 4 como ya sabe por otros cauces. Saludos'.Se acompañaba documento por el que la empresa informaba que 'En virtud de lo establecido en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores que regula la jornada de trabajo, el trabajador anteriormente citado, ha realizado horas extras hasta la fecha. Del 1 al 15 de agosto ha estado recuperando horas de trabajo y durante el cierre de la empresa del 16 al 31 de agosto, ambos inclusive, disfrutó de vacaciones, habiendo compensado ya el exceso de horas realizado. Rogándole acuse recibo de la presente, le saluda atentamente'.

13º) El 9 de septiembre de 2019, a las 10:18:21 la empresa remitió al trabajador un correo electrónico certificado con el asunto 'Comunicación Terminación de contrato laboral' del siguiente tenor literal (doc. 12 empresa):

Oviedo a 7 de septiembre de 2019

Muy Sr. Nuestro:

La Dirección de esta empresa en uso de las facultades disciplinarias que le confiere el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , ha tomado la decisión de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO, con fecha de efectos de 9 de septiembre de 2020.

Esta decisión viene motivada como consecuencia de su falta de asistencia al trabajo durante los días 4,5 y 6 de septiembre.

En ningún momento ha justificado usted dichas faltas de asistencia, a pesar de que ha sido informado mediante Whatsapp enviado a su teléfono móvil (634 ......) el día 31 de agosto, de su reincorporación a su puesto de trabajo el 4 de septiembre.

Asimismo el día 1 de septiembre se le comunicó mediante correo electrónico certificado enviado a jaimerealovi@ ......el recordatorio de su reincorporación al puesto de trabajo ese mismo día, en su horario habitual.

Dado que la empresa no ha tenido noticias suyas, ni justificación alguna de suNOASISTENCIA al trabajo, durante seis días consecutivos, se ha visto obligada a tomar la decisión de despedirlo.

Los hechos descritos constituyen un incumplimiento muy grave de sus obligaciones laborales, tal y como aparece regulado en los artículos 5 y 20.1 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 43.1 del Convenio Colectivo para el sector de la Hostelería y similares del Principado de Asturias. Art 43: serán faltas muy graves: 1. Tres o más faltas de asistencia al trabajo sin justificar en el periodo de un mes, diez faltas de asistencia en el periodo de seis meses o veinte durante un año'. Estos hechos son sancionables con DESPIDO tal y como aparece reglado en el artículo 44 letra C) punto 2 del Convenio Colectivo de Hostelería y Similares del Principado de Asturias de aplicación a esta empresa.

Sin otro particular, atentamente. Dichosas Inversiones SL'.

14º) El actor fue alta en la Seguridad Social el 5 de diciembre de 2019. Figura en alta durante los meses de julio y agosto de 2020. Fue baja el 9 de septiembre de 2020, figurando como causa 'despido disciplinario' (doc. 6 y 14 empresa).

15º) En fecha 14 de septiembre de 2020 el trabajador formuló papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación en materia de despido y reclamación de cantidad. El acto fue celebrado el 29 de septiembre de 2020 y concluyó con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada.

16º) Se interpuso demanda el 4 de octubre de 2020, solicitando la declaración judicial de improcedencia del despido disciplinario con efectos de 9/9/2020, con las consecuencias inherentes a tal declaración, que se resuelve en esta sentencia de forma acumulada.

17º) El demandante no ostenta ni ha ostentado representación laboral ni sindical en el año anterior al despido.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Teniendo por desistido al actor Gustavo de la acción de reclamación de cantidad. Desestimando las excepciones formuladas por la empresa demandada DICHOSAS INVERSIONES SL. Desestimando la demanda interpuesta por Don Gustavo contra la empresa DICHOSAS INVERSIONES SL, con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro la inexistencia del despido tácito de 18/8/2020 y la procedencia del despido disciplinario de fecha 9/9/2020, desestimando el resto de pretensiones, y debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

En cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL no ha lugar a efectuar pronunciamiento al respecto, debiendo estar este Organismo a las responsabilidades legalmente exigibles'.

Con fecha 5 de enero de 2021 se dictó Auto de Aclaración en cuya parte dispositiva se acuerda 'no haber lugar a la aclaración de la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2020 solicitada por la parte demandada'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Gustavo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de marzo de 2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de marzo de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador accionante interpuso demanda contra la mercantil Dichosas Inversiones SL para la que venía prestando servicios como ayudante de camarero, impugnando el despido tácito de que afirmaba haber sido objeto el 18 de agosto de 2020 acumulando, con carácter subsidiario, una acción de extinción contractual por incumplimientos empresariales. Finalmente demanda frente al despido disciplinario sufrido con efectos de 9 de septiembre de 2020.

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Social nº 5 de los de Oviedo que dictó sentencia desestimatoria de todas sus pretensiones, frente a la que se alza en suplicación su representación letrada con motivos de recurso que se amparan en los tres apartados del art. 193 de LJS. Solicita la reposición de los autos al momento de cometerse la infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, o, en su caso, la improcedencia de los despidos.

La mercantil demandada impugna el recurso, defendiendo el acierto de lo resuelto en la instancia, cuya confirmación solicita. Y al amparo del artículo 197 de la LJS, pide la rectificación del salario declarado probado en la resolución del Juzgado.

SEGUNDO.-Con carácter previo al examen de los motivos de recurso, hemos de resolver sobre la admisión de los documentos aportados con el escrito de interposición, y si bien no desconoce esta Sala que existe un procedimiento específico en el art. 233 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, como la recurrida ha podido combatir la solicitud de aportación documental en su escrito de impugnación, procede resolver en la sentencia por razones de economía procesal, a fin de garantizar el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas que contempla el artículo 24.2 de la Constitución.

El referido precepto dispone, como regla general, que «la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos». Sin embargo excepcionalmente, sí lo autoriza cuando las partes presentaran alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables y, en general, cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

En el caso que nos ocupa, y como ya se recoge en la sentencia dictada por este Tribunal el 13 de abril del presente año al resolver la suplicación 506/21 formulada por otro trabajador de la empresa, 'los documentos aportados con el recurso, son dos comunicaciones de baja en un ERTE de 18 de Diciembre de 2020, dos cartas de despido fechadas el mismo día, dos Actas de conciliación celebradas el 20 de Enero de 2021 y una fotografía del centro de trabajo del día siguiente, no pueden ser incorporadas a las actuaciones, al margen de otras consideraciones, porque ninguna relevancia cabe atribuirles para la resolución del recurso aquí examinado, en el que tan solo se postula, además de la nulidad de actuaciones, la improcedencia del despido tácito del que la actora alega haber sido objeto el 18 de Agosto de 2020, fecha muy anterior a la de aquéllos documentos.

La misma suerte desestimatoria ha de seguir la incorporación a esta fase de suplicación del resto de los documentos que la parte parece interesar en su escrito de formalización, básicamente porque no constando la fecha de los mismos no se ha acreditado en modo alguno que no hubieran podido ser aportados anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la recurrente, a lo que cabe añadir que tratándose de actuaciones obrantes en otros procedimientos en los que no ha recaído Sentencia firme, ninguna incidencia tienen para la solución del presente litigio'.

TERCERO.-El recurso comienza con un epígrafe formulado por la vía del artículo 193 a) LJS, que solicita la reposición de los autos al momento anterior a la infracción de normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión.

Denuncia, concretamente, que al no haber sido practicada una determinada prueba testifical, se ha vulnerado su derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, al amparo de lo dispuesto en los artículos 469.1.3º de la LEC y 24 de la CE.

El fracaso del motivo resulta inevitable.

De antemano, el precepto que se considera infringido no resulta de aplicación en el supuesto que nos ocupa, porque se refiere al recurso extraordinario por infracción procesal del que conocen las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, como Salas de lo Civil, que se interpone contra sentencias y autos dictados por las Audiencias Provinciales que ponen fin a la segunda instancia.

Por otra parte, el visionado del soporte informático en el que se ha grabado el acto del juicio oral evidencia que la parte en el momento procesal de proposición de prueba, tan solo expresa 'las testificales que se han practicado', refiriéndose a las efectuadas en otros procedimientos seguidos ante el mismo juzgado y magistrada. No cabe de ello deducir ni mucho menos presumir, que le haya sido denegada la práctica de una prueba testifical que no propuso al limitarse a la mera remisión a las ya practicadas.

En cualquier caso, y a mayor abundamiento, es constante y uniforme doctrina jurisprudencial -cuya reiteración excusa su pormenorizada cita- la que exige como requisito esencial para acceder a la nulidad de actuaciones el que se haya hecho la oportuna protesta en el acto del juicio oral, para que no se suponga consentida o tolerada la infracción con el silencio del afectado o su inactividad procesal ( art. 191.3 d) de la Ley de la Jurisdicción Social, 238 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) y que se acredite la indefensión alegada.

Nada de esto acontece en este caso. Ni consta efectuada protesta en el plenario, ni la parte razona que la admisión y la práctica de la prueba pudiera haber sido decisiva para la favorable acogida de sus pretensiones.

CUARTO.-Continúa con varios motivos, formulados por el cauce procesal del art. 193 b) LJS, orientados a revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, y en concreto, los ordinales sexto, séptimo y duodécimo del relato fáctico.

Antes de dar respuesta individualizada a cada petición, es conveniente recordar la doctrina general que, respecto de los artículos 193 b) y 196.3 LJS, viene estableciendo el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en sus sentencias de 12 de septiembre de 2016 (Rec. 42/2015) y 24 de septiembre de 2015 (Rec. 309/2014), entre otras muchas, señalando: a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - Art. 97.2 de la LRJS- únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y 15/09/14 -rco 167/13-); b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisor cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00-; [...] 08/07/14 -rco 282/13-; y SG 22/12/14 -rco 185/14-); y c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y SG 18/07/14-rco 11/13-)'.

QUINTO.-Sin perder de vista estas pautas pasamos a analizar las concretas variaciones fácticas pretendidas.

- La primera solicita un doble cambio del último párrafo del hecho probado sexto para que quede redactado en los siguientes términos:

'El 31 de agosto de 2020, don Rosendo, encargado y socio de la empresa escribe en el chat que mantiene con el demandante el siguiente mensaje de Whatsapp: ' Horario de esta semana al confirmar cocinero ahora martes, miércoles, jueves 13:30 a 16:30 y 20: a 0:30' (Doc. 9 y 10 empresa), sin que se haya acreditado fehacientemente su recepción y lectura por parte del actor en la fecha citada'.

- La siguiente se refiere al hecho probado séptimo para el que propone la siguiente redacción alternativa:

'El 18 de agosto de 2018 y los días siguientes el local estaba cerrado (indiscutido). En la puerta un cartel en el que se decía: ' Lo sentimos, por baja del personal de cocina no podemos servir comidas'(reportaje fotográfico actor).

El local únicamente abrió al público en la mañana del día 1 de septiembre de 2020, permaneciendo cerrado desde esa fecha'.

- Para el ordinal duodécimo postula el texto que se expone a continuación:

' El 1 de septiembre de 2019, a las 10:07:08 la empresa había remitido al trabajador un correo electrónico certificado con el asunto 'Comunicación Descansos y Vacaciones' del siguiente tenor literal (doc. 11 empresa): 'Estimado Francisco. Le adjunto documento con el informe de descansos y vacaciones. Le recordamos que hoy, 1 de septiembre se vuelve a abrir el bar en el horario habitual. Saludos.

Se acompañaba documento por el que la empresa informaba que 'En virtud de lo establecido en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores que regula la jornada de trabajo, el trabajador anteriormente citado, durante el periodo de cierre de la empresa, del 16 al 31 de agosto, ambos inclusive, salda las 15 jornadas de permiso a las que tiene derecho, al haber realizado horas extras hasta la fecha y se le deben 2,78 jornadas de permiso. Asimismo, se le informa de que aún tiene pendiente de disfrutar 10 días de vacaciones. Rogándole acuse recibo de la presente, le saluda atentamente'.

No se ha acreditado fehacientemente la recepción y lectura por parte del actor del citado correo electrónico'.

Las enmiendas postuladas no cumplen aquellos requisitos.

En un recurso de naturaleza extraordinaria como el que nos ocupa, no cabe demostrar el desacierto judicial mediante conjeturas, suposiciones, interpretaciones, o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador de instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción 'ex' art. 97.2 LJS.

Conforme a lo anterior, que los correos electrónicos o Whatsapp no consten notificados, recibidos o leídos por el recurrente, no son hechos que puedan incorporarse al relato de hechos probados.

El rechazo de la variación del hecho probado séptimo resulta aún más evidente, pues se sustenta en las declaraciones testificales, prueba inhábil a efectos revisorios.

SEXTO.-La mercantil recurrida, se ampara en el artículo 197 LJS, para pedir la rectificación del salario declarado probado en la sentencia, que ya intentó obtener por vía de aclaración. Aduce que existe una contradicción entre el establecido en el Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias que se dice rige la relación laboral (hecho probado primero) y el declarado probado (55,44 euros) que se corresponde según se hace constar con el Convenio Colectivo Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva para Asturias (BOE 18/06/2019).

Dispone el artículo 197.1 LJS: 'Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el secretario judicial proveerá en el plazo de dos días dando traslado del mismo para su impugnación, a la parte o partes recurridas por un plazo común de cinco días para todas ellas. En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior'.

Varias son las razones que conducen a rechazar la enmienda postulada:

-Incumple los requisitos del art. 196 LJS, pues no concreta el motivo, no señala el documento en que se basa la revisión y no cita las normas jurídicas que se consideran infringidas.

-La contradicción denunciada no se aprecia toda vez que, aun cuando la juzgadora hace referencia al Convenio Colectivo Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva para Asturias, lo que declara probado es que el convenio colectivo que rige la relación laboral es el de hostelería y que el salario diario asciende a 18,56 euros diarios pero sin que ello implique que sea el resultado de la aplicación del primer convenio citado.

- Discrepa del módulo salarial, pero no ofrece el salario que de acuerdo con el Convenio Colectivo de Hostelería habría de corresponder al trabajador.

- No estamos ante una simple rectificación fáctica, sino ante una cuestión jurídica como es la determinación del salario regulador a efectos del despido.

SEPTIMO.-La crítica jurídica del recurso se realiza a través de dos epígrafes independientes en los que, sin cita del cauce procedimental que ampara su solicitud, postula la revisión de los fundamentos de derecho sexto y octavo de la resolución de instancia.

En relación con el sexto aduce que, no obstante lo que en él se señala de que la empresa no tuvo la idea de cerrar definitivamente el negocio, lo cierto es que la verdadera voluntad de la demandada era el cierre definitivo del establecimiento comercial.

Alega que en fecha 15 de marzo de 2020, la empresa ya planteó a todos los empleados la extinción de las relaciones laborales por causas objetivas o económicas, entregándoles incluso el documento por el que se comunicaba la amortización de cada uno de los puestos de trabajo para que procediesen a su firma. Sin embargo, aprovechando la publicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y sus normas de aplicación decide tramitar un ERTE por fuerza mayor para toda la plantilla y el 12 de junio de 2020 solo se reincorporaron cuatro trabajadores de los seis que tenía el centro de trabajo, demostrándose que la empresa incumplió las condiciones del expediente de regulación de empleo, cargando innecesariamente al resto de los trabajadores con horas extras, en algunos casos superiores a su jornada laboral, por lo que la suspensión del contrato de trabajo de los trabajadores incluidos en el ERTE debería haber finalizado el día 12 de junio de 2020, fecha de reanudación de la actividad laboral de la empresa.

Añade que el impago por el empresario de la cantidad correcta del salario base, las pagas extraordinarias, nocturnidad, el complemento del 24 y 31 de diciembre, horas extraordinarias conforme a la fórmula de cálculo establecida en el artículo 15 del Convenio de Hostelería de Asturias y su decisión de recuperar las horas extras trabajadas durante el mes de junio, julio y agosto, reclamándoles las llaves del local e impidiéndoles acceder al centro de trabajo, no comunicando tampoco que el cierre durante 15 días fuera para concederles vacaciones, lleva a entender que se ha producido un despido tácito que es el que se realiza sin comunicación expresa al trabajador por el empresario de su voluntad de extinguir el contrato pero existiendo actos concluyentes por parte de éste que evidencian tal voluntad.

El reproche jurídico así formulado, ya ha sido examinado y resuelto por la Sala en sentencia de 13 de abril de 2021 (Recurso 506/2021), de ahí que por elementales razones de seguridad jurídica proceda remitirse a lo allí declarado y a tal efecto, se transcriben literalmente sus fundamentos de derecho:

'En el apartado reservado a infracciones normativas se citan primeramente en el escrito de recurso los preceptos 15 del Convenio Colectivo de Hostelería de Asturias, 38.3, 54.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, y 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como la doctrina contenido en las Sentencias en aquél detalladas.

En segundo lugar se hace referencia a los artículos 50.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y 15 f) y 17 de la antes reseñada Norma Convencional, sin embargo en el suplico del mismo, parte vinculante del recurso, tan solo se postulan dos pronunciamientos: con carácter principal la nulidad de actuaciones, con reposición al momento en el que fueron infringidas normas o garantías del procedimiento generadoras de indefensión, y subsidiariamente la declaración de improcedencia del despido tácito del que la trabajadora dice haber sido objeto, con el reconocimiento de las consecuencias económicas y legales de tal calificación se derivan, evidenciando tal proceder el abandono en esta fase de suplicación de la pretensión, en demanda deducida, relativa a la extinción del contrato a instancia del trabajador amparada en la facultad a él atribuida en el primero de aquéllos referidos artículos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de Noviembre de 1998 con cita en ella de otras, entendió que 'respecto a la determinación de la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, debía tenerse en cuenta que: a) «El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos ... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» ( STS/Social 4 julio 1988 [RJ 19886113]). b) «Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» ( SSTS/Social 2 julio 1985 [RJ 19853660 ], 21 abril 1986 [RJ 19862212 ], 9 junio 1986 [RJ 19863499 ], 10 junio 1986 [RJ 1986 3515 ], 5 mayo 1988 [RJ 19883563]). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conductas concluyentes» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/Social 5 mayo 1988 , 4 julio 1988 [RJ 19886113 ], 23 febrero 1990 [RJ 19903088 ] y 3 octubre 1990 [RJ 19907524]), y c) «Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual» ( STS/Social 4 diciembre 1989 [RJ 19898925])»'.

De manera que para que pueda hablarse de despido, incluso del denominado tácito, son necesarios hechos concluyentes con los que la empresa revele su deseo de prescindir de la actividad profesional del trabajador'.

Añade a lo dicho el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en su Sentencia de 9 de Octubre de 2007 que 'no basta con que haya actos del empresario que aisladamente puedan conducir a esa conclusión, sino que es preciso que toda la conducta que realice muestre, sin género de duda y al concreto trabajador afectado, su voluntad de no continuar con el vínculo contractual que les liga.

La razón es obvia: el despido es un acto recepticio, para el que no es suficiente con que haya una voluntad empresarial de extinguir el contrato, sino que precisa que éste la haga valer ante el trabajador y requiere, en consecuencia, la puesta en conocimiento de esa voluntad extintiva. A estos efectos, da igual ya como se la hace llegar: si en forma escrita, oral o incluso por vía tácita, revelada por actos de los que el trabajador obtenga el convencimiento de que esa voluntad existe. Ahora bien, la buena fe con que empresario y trabajador han de relacionarse por razón del mismo ( art. 20-2 ET [RCL 1980607]) impide que, quien deba ejercitar una facultad con arreglo a una determinada forma, como es la resolutoria del contrato de trabajo a instancias del empresario (por escrito, con indicación de la fecha y hechos que lo motivan, precisamente establecida para garantía del trabajador: art. 55-1 ET ), pueda verse beneficiado de su propio incumplimiento, en la medida en que éste no obtuvo la conclusión que aquél pretendía que alcanzara con base en esos actos. En tales casos, será el empresario quien habrá de soportar las consecuencias de haber utilizado un método de dudoso significado y contrario al establecido por la Ley para transmitir al trabajador su voluntad extintiva'.

SÉPTIMO.- El relato de hechos probados plasmado en la Resolución recurrida, primordialmente su ordinal Sexto, y las afirmaciones que con indudable valor fáctico se constatan en su fundamentación jurídica, impiden apreciar, siquiera de forma remota o mediata, la concurrencia de voluntad e intencionalidad de la empleadora demandada de extinguir -tácitamente- el contrato de trabajo de la recurrente en fecha 18 de Agosto de 2020, y ello fundamentalmente porque ésta, que desde el 14 de Marzo de 2020 había estado incluida en ERTE referido en el Hecho Probado Tercero de la Sentencia, reanudando su actividad laboral el 12 de Junio del mismo año, era uno de los cuatro trabajadores que estaban prestando servicios el antes reseñado 18 de Agosto, y a quienes 'el encargado ... les dijo ... que el establecimiento iba a permanecer cerrado por lo que se podían ir a casa durante quince días y así se compensaban las horas extraordinarias realizadas en los meses anteriores: junio, julio y agosto hasta esa fecha'.

Igualmente les indicó que habían 'estado la semana anterior sin servicio de cocina'.

De otro lado consta que 'ese mismo día recibieron un Whatsapp del siguiente tenor literal: 'Debido a la baja del personal de cocina y que no hemos logrado encontrar sustituto/a hasta el momento, cerraremos hasta el 1 de septiembre. De esa manera, el resto del personal que ha trabajado en junio, julio y agosto hasta la fecha podrá recuperar horas. El 1 de septiembre volveremos a abrir'.

Finalmente la accionante recibió el 31 de agosto de 2020 'el siguiente mensaje de Whatsapp: 'Horario de esta semana al confirmar cocinero ahora martes, miércoles, jueves 13.30 a 16.30 y 20: a 0,30'.

La circunstancias que anteceden difícilmente pueden ser interpretadas como la manifestación de actos inequívocos y concluyentes reveladores de la voluntad de la empresa demandada de dar por extinguida la relación laboral de la recurrente, no concurriendo en consecuencia los requisitos exigidos para poder apreciar la figura del denominado despido tácito'.

OCTAVO.-El último epígrafe del recurso pretende revisar el fundamento de derecho octavo de la resolución del Juzgado.

Señala que la empresa imputa a su patrocinado la ausencia injustificada al trabajo los días 4, 5 y 6 de septiembre, sin haber resultado acreditada la recepción y lectura por el trabajador del whatsapp de 31 de agosto de 2020 y el email de 1 de septiembre, ni que la mercantil tuviese intención de seguir con la actividad.

Añade que existieron contrataciones de trabajadores simuladas con la única intención de justificar los despidos posteriores y no abonarles las indemnizaciones a que tenían derecho. Sostiene que la empresa está reconociendo que se hacían innumerables horas extras y en horario nocturno, prohibidas por el art. 15. f) del convenio aplicable y que se pretenden compensar con jornadas continuadas de permiso. Sin embargo, no tiene en cuenta los dos días de descanso semanal consecutivos establecidos en el convenio. Teniendo en cuenta que el recurrente por cinco jornadas consecutivas de trabajo tiene derecho a dos de permiso, por 15 jornadas consecutivas reconocidas por la empresa, tendría derecho a 6 jornadas de descanso que no se le han reconocido inicialmente en dicho periodo. Por otro lado, el artículo 17 del convenio establece que los trabajadores tienen derecho a un período de vacaciones anuales de 30 días naturales, que deberán ser disfrutadas dentro del año natural, sin perjuicio del respeto a condiciones más beneficiosas. El recurrente no había disfrutado de vacaciones en el ejercicio 2020, por lo tanto, desde el día 1 de enero hasta el día 31 de agosto de 2020, (243 días) tendría derecho a 20 días de vacaciones y no a diez como se le reconocen de contrario.

En virtud de lo expuesto, en todo caso, tendría de buena fe la expectativa de estar disfrutando los descansos y las vacaciones que le correspondían durante los días 4, 5 y 6 de septiembre de 2020, periodo que la empresa considera como faltas injustificadas al trabajo, por lo que no habría cometido ninguna falta sancionable con despido disciplinario.

Al defecto formal consistente en la omisión normativa o de jurisprudencia vulnerada, se añaden circunstancias materiales o sustantivas que determinan de manera inevitable el fracaso del motivo.

Como señalan las SSTS de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 y la más reciente de 28-3-12 (RCUD 119/), no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en ella se constatan, y entre una y otra dimensión exista una íntima correlación. O dicho de otro modo, no es factible la revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a que aquella se halla subordinada, lo que precisamente sucede en este caso.

Los argumentos del recurso remiten a unos hechos que necesitaban ser objeto de prueba dando por sentado algo que, a la vista de la inmodificada versión judicial de la resolución impugnada, no lo está. Y pasan por alto que en el fundamento de derecho octavo, dedicado al despido disciplinario por faltas injustificadas de los días 4, 5 y 6 de septiembre, la Juzgadora señala de manera tajante lo siguiente: '... resulta probado que el demandante no acudió a su puesto de trabajo esos días, sin que conste previo aviso a la empresa ni justificación de las ausencias, pese a conocer tanto por mensaje de Whatsapp de 31 de agosto de 2020, que él mismo aporta, como por correo electrónico certificado de 1 de septiembre de 2020, en que se le comunicaba que debía incorporarse a su puesto de trabajo el 1 de septiembre. No se acredita que el trabajador realizase ningún intento de ponerse en comunicación con la empresa en esa fecha ni en las siguientes, y como declaró la cocinera Estrella, la empresa se vio obligada a cerrar el establecimiento ante la falta de personal'.

La conclusión obtenida en la instancia se ajusta a la realidad de los hechos, encaja en las previsiones legales y convencionales de aplicación, y no resulta desvirtuada por ninguna de las circunstancias sin respaldo probatorio que alega el trabajador.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Gustavo contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2020 en los autos núm. 520 y 563/20 seguidos a instancia del recurrente frente a la empresa DICHOSAS INVERSIONES SL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, confirmamos dicha resolución.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.