Sentencia SOCIAL Nº 950/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1736/2021 de 20 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

?

Sección: GLO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001736/2021

NIG: 3501644420200006722

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000950/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000654/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD S.A.; Abogado: MARCOS MAROTO MARTINEZ

Recurrido: Noemi; Abogado: MARIA DEL MAR SANCHEZ REYES

Recurrido: ILUNION SEGURIDAD S.A.; Abogado: FRANCISCO JOSE REYES GARCIA

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de septiembre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. OSCAR GONZÁLEZ PRIETO, D. JAVIER RAMÓN DIEZ MORO y Dña. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001736/2021, interpuesto por la entidad PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD S.A., frente a Sentencia 000407/2021 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000654/2020- 00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMA. SRA. Dña. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Noemi, en reclamación de Despido siendo demandados la entidad ILUNION SEGURIDAD S.A. , PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD S.A. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria, el día 06/07/2021, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-

La parte actora, con DNI nº NUM000, viene prestando servicios para la empresa demandada Ilunion Seguridad, S.A. desde el 18.12.2017, con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad y percibiendo un salario mensual bruto con prorrateo de pagas extras sin plus de 1.357,88 € y con plus, 1.565,16 €.

SEGUNDO.-

Con fecha 22.06.2017, Telefónica de España, S.A e Ilunion Seguridad, S.A., celebraron un contrato de prestación de servicios de vigilancia y protección 2017-2020, en los términos y condiciones recogidos en los pliegos.

TERCERO.-

Telefónica de España, S.A. y Prosegur Compañía de Seguridad, S.A. suscribieron un contrato para el servicio de protección y seguridad en los términos y condiciones recogidos en los Pliegos de Condiciones con vigencia de 3 años a partir del 01.07.2020.

CUARTO.-

Con fecha 19.07.2020, Prosegur Compañía de Seguridad, S.A. comunicó a Ilunion Seguridad,S.A., que :

' ...con fecha 1 de julio del presente año somos los nuevos adjudicatarios del contrato Telefonica España en las siguientes provincias....Las Palmas. De conformidad con lo establecido en el artículo 14 y ss del Convenio Colectivo Estatal para Empresas de Seguridad Privada lo pone en su conocimiento...'.

QUINTO.-

Con fecha 25.06.2020, Ilunion Seguridad, S.A., comunicó a la parte actora que el 01.07.2020 se produciría el relevo por la nueva adjudicataria Prosegur Compañía de Seguridad, S.A. y que por ello se extinguía la relación laboral con Ilunion Seguridad, S.A. debiendo pasar a Prosegur Compañía de Seguridad, S.A..

SEXTO.-

Ilunion Seguridad, S.A., remitió a Prosegur Compañía de Seguridad, S.A. la documentación exigida por el Convenio y la relación de los trabajadores afectados por la subrogación.

SEPTIMO.-

Con fecha 29.06.2020, Prosegur Compañía de Seguridad, S.A. envía a Ilunion Seguridad, S.A. un listado de 14 trabajadores de los que rechaza la subrogación entre los cuales figura la actora.

OCTAVO.-

La actora llevaba a cabo su actividad en el servicio de vigilancia de patrulla itinerante de telefónica de Gran Canaria, patrulla que estaba integrada por 6 trabajadores de lo que Prosegur Compañía de Seguridad, S.A. subrogó a 3, argumentando que el contrato

suscrito con telefónica reduce el número de horas de vigilancia, pasando el servicio itinerante de 24 a 16 horas.

La actividad consiste en visitar centrales de dicho cliente para el control de alarmas, acceso de personal y estados de sistemas electrónicos de incendios.

NOVENO.-

La demandada Prosegur Compañía de Seguridad, S.A., comunica que no subroga a la actora.

DECIMO.-

La parte actora no es ni ha sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.

UNDECIMO.-

Se agotó la vía previa'.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Doña Noemi, contra la mercantil Ilunion Seguridad, S.A. y Prosegur Compañía de Seguridad, S.A. y el Fondo de Garantía Salarial, sobre DESPIDO? debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, y a la empresa demanda Prosegur Compañía de Seguridad, S.A. a que a su opción, readmita al actor, en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice en la cantidad de 3.805,78 €, debiendo abonar en caso de readmisión los salarios de tramitación desde el día siguiente al de la fecha de despido, 30.06.2020, y hasta la notificación de la presente sentencia, a razón del salario diario de 45,25 €, y manteniéndole en situación de alta en la Seguridad Social durante el correspondiente periodo? debiendo adver?tir por último a la empresa demandada Prosegur Compañía de Seguridad, S.A. que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES a la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión? asimismo debo absolver y absuelvo al resto de las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra las cuales son expresamente desestimadas.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de fecha 6/7/21, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria (autos 654/2020), por la que se estima la demanda planteada declarando la improcedencia del despido producido al actor, condenando a los efectos jurídicos inherentes a tal declaración a la mercantil PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte actora y por la demandada ILUNION SEGURIDAD SA.

SEGUNDO.-Por el cauce previsto en el artículo 193 b) de la LRJS el recurrente pretende la modificación del hecho probado Octavo, proponiendo la adición al mismo de la siguiente redacción:

'Para ello la empresa adjudicataria dota al personal deun vehículo,teléfono móvil con datos (con tarifa plana con capacidad suficiente de datos) y correo electrónico, para el desempeño de su trabajo, de forma permanente, desde el inicio del contrato; siendo siempre a cargo del adjudicatario los gastos que se deriven de sus usos'.

Fundamenta la parte actora la revisión en el documento 1 aportado por el recurrente en su ramo de prueba, en concreto, en las páginas 17 y 18 de los pliegos locales.

El recurrente solicita que se reflejen los elementos materiales necesarios para la prestación del nuevo servicio que le fue adjudicado entendiendo que es uno de los elementos que han de ser valorados para entender si se ha producido un supuesto de sucesión.

En desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017 (RJ 2018, 1636) , entre otras.

Atendiendo a lo anterior, el motivo de revisión fáctica ha de ser estimado, pues se desprende con claridad de los folios 277 vuelto y 278 de las actuaciones y, si bien no va a tener trascendencia para mutar el sentido del fallo, como a continuación veremos, completa el relato fáctico y permite una ulterior revisión de la decisión adoptada.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega el recurrente la infracción del artículo 44 del ET y de la jurisprudencia y artículo 17 del convenio de aplicación.

Argumenta, en suma, que siendo la contrata o actividad a la que estaba adscrito el trabajador : control de alarmas , accesos de personal y estados de sistemas electrónicos de incendios de Telefónica y siendo relevante y necesario para la prestación de dicha actividad un vehículo patrulla , un teléfono móvil y un GPS, materiales estos que no fueron proporcionados a Prosegur por parte de la empresa saliente (Ilunion) , es claro, según la recurrente que no puede operar la subrogación del art. 44 ET. También se indica que solo fueron subrogados tres trabajadores del total de 6 vigilantes adscritos al servicio, por lo que tampoco puede entenderse operable la sucesión de plantilla y por tanto ILUNION sería la responsable del despido del actor. Además, se invoca que el servicio itinerante en el que realizaba sus funciones el actor se ha visto reducido con la nueva adjudicación por lo que resultaría conforme a derecho la no subrogación del actor, habiendo asumido al personal necesario siguiendo un criterio de antigüedad.

El trabajador impugnante se opuso entendiendo que el elemento determinante de la actividad es la mano de obra y la nueva adjudicataria se ha subrogado en una parte importante de la plantilla, siendo la reducción de la contrata únicamente causa de despido objetivo.

La impugnante ILUNION se opuso subrayando que el servicio contratado por Telefónica y asumido por PROSEGUR descansa sustancialmente en elemento personal y no material por lo que resulta aplicable el art. 44 ET. Además pone de relieve que el servicio asumido por PROSEGUR y antes realizado por ILUNION es para cubrir la vigilancia de Telefónica en todos los centros de Canarias , donde Ilunion tenía adscritos un total de 41 trabajadores/as , en cambio PROSEGUR ha subrogado un total de 27 trabajadores/as. Indica finalmente la falta de constancia de la reducción de la contrata invocada.

Idéntico proceso subrogatorio en relación a un compañero del actor que también había sido objeto de un despido por las mismas causas que el examinado en el caso de autos fue resuelto por nuestra sentencia 502/21 de 14 de mayo, recaída en el Recurso de Suplicación núm. 299/2021.

En ella dijimos:

'En fecha 11 de julio de 2018 el TJUE dictó sentencia ( Asunto C-60/17), resolviendo cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia en supuesto casi idéntico al presente en el que se cuestionaba la aplicación del art. 44 del ET y la Directiva 2001/23/CE (LCEur 2001, 1026) , en el caso de una sucesión de contrata de vigilancia y seguridad , específicamente por lo que respecta a la responsabilidad solidaria de ambas empresas ( saliente y entrante) en retribuciones salariales adeudadas a trabajador . En dicha sentencia , el Tribunal Europeo responde a la duda interpretativa afirmando que :

'(.)El Tribunal de Justicia ha señalado anteriormente que una entidad económica puede funcionar, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, de modo que el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09, EU:C:2011:24, apartado 35 y jurisprudencia citada).

34 Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09, EU:C:2011:24, apartado 35 y jurisprudencia citada).

35 De este modo, una actividad de vigilancia de un museo, como la que es objeto del litigio principal, que no exige el uso de materiales específicos, puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra y, por consiguiente, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de vigilancia puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica. No obstante, en este supuesto es preciso además que dicha entidad mantenga su identidad aun después de la operación de que se trate (véase, por analogía, la sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09, EU:C:2011:24, apartado 39).

36 A este respecto, en la resolución de remisión se indica que, para desempeñar las actividades de vigilancia del Museo de las Peregrinaciones de Santiago de Compostela, antes confiadas a Esabe Vigilancia, VINSA se hizo cargo de los trabajadores que esta última destinaba a esas actividades.

37 De ello se deduce que la identidad de una entidad económica como la controvertida en el litigio principal, que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puede mantenerse si el supuesto cesionario se ha hecho cargo de una parte esencial del personal de esa entidad.

38 Por otra parte, si bien el Gobierno español sostiene en sus observaciones escritas que VINSA se vio obligada a hacerse cargo del personal de Esabe Vigilancia en virtud de un convenio colectivo, dicha circunstancia no afecta, en cualquier caso, al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica. Además, hay que subrayar que el objetivo perseguido por el Convenio colectivo de las empresas de seguridad es el mismo que el de la Directiva 2001/23 y que este Convenio colectivo regula expresamente, en lo que atañe a la asunción de una parte del personal, el caso de una nueva adjudicación como la que es objeto del litigio principal (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2002, Temco, C-51/00, EU:C:2002:48, apartado 27).

39 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 1, apartado 1 , de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de esta prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas.(.)'

Posteriormente el Tribunal Supremo español se hizo eco de la jurisprudencia europea en su reciente sentencia de 27 de septiembre de 2018 (RJ 2018, 4619) (Rec. 2747/2016), que resuelve sobre la aplicación del art. 44 del ET en un caso de sucesión de contrata de limpieza , rectificando la Doctrina mantenida hasta el momento, tal y como expresamente se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia :

'(.)Revisión de nuestra doctrina.

1. Recapitulación.

Hasta ahora, nuestra doctrina viene admitiendo la validez de la regulación convencional conforme a la cual puede existir una subrogación empresarial que no posea el régimen jurídico de la prototípica (o legal) sino el negociado por los agentes sociales. Resaltemos diversos aspectos de lo ya expuesto:

A) La exclusión del régimen subrogatorio común ( art. 44 ET (RCL 2015, 1654) ) por parte del convenio colectivo únicamente es válida cuando no se transmite una unidad productiva con autonomía funcional.

B) El convenio colectivo puede mejorar la regulación del ET y de la Directiva 2001/23/CE (LCEur 2001, 1026) , no preterirla o empeorarla. Las previsiones convencionales solo rigen 'siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario'.

C) Cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una 'sucesión de plantilla' no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas.

D) Siempre que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva lo que procede es aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral.

2. Alineamiento de nuestra doctrina con la doctrina del TJUE.

A) Digamos que tiempo atrás el Tribunal de Luxemburgo ya había sentado una doctrina similar a la del caso Somoza (TJCE 2018, 142) Hermo ( STJUE 24 de enero de 2002 ( TJCE 2002, 29) , Temco , C-51/00), conocida y tenida en cuenta por nuestras sentencias. Pero las razones antes expuestas nos habían llevado a pensar que la misma no afectaba a la validez de un convenio colectivo negociado con las exigentes mayorías representativas que nuestro legislador reclama ( arts. 87 y 88 ET) y que convenios como el aplicado en el presente supuesto respetaban y mejoraban las previsiones heterónomas. Pensábamos que el deseo de los agentes sociales de otorgar estabilidad laboral en casos adicionales a los subsumibles en la transmisión legal de empresas justificaba esa peculiar regulación. En ese sentido, nuestra doctrina partía de una premisa distinta a la que refleja la STJUE 11 julio 2018 (TJCE 2018, 142) cuando subraya (& 38) que los convenios como el ahora examinado persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23.

A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica.

B) El concepto de 'entidad económica', de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.

En este aspecto consideramos que lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca.

Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa.

C) En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.

Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes.

Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial ' siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas ' (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018 (TJCE 2018, 142) ).

D) En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la 'entidad económica' recién aludida.

Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.

Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.

A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida.

OCTAVO

Resolución.

Aunque, ciertamente, el giro doctrinal que imprimimos es lo más relevante de nuestra sentencia (y lo que justifica su deliberación en Pleno por esta Sala; art. 227.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ) no debemos olvidar que los pronunciamientos de la sentencia resolviendo el recurso de casación unificadora 'en ningún caso alcanzarán a las situaciones jurídicas creadas por las resoluciones precedentes a la impugnada' ( art. 228.1 LRJS) pero sí 'a las situaciones jurídicas creadas por la sentencia impugnada' ( art. 228.2 LRJS). Apliquemos, pues, la doctrina recién acuñada al presente caso.(.)

2. Doctrina que debemos aplicar.

El resumen de cuanto hemos expuesto en el Fundamento anterior nos permite sentar las siguientes premisas:

Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET.

Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.(.)'

Aplicando la Jurisprudencia de la UE y la nueva jurisprudencia del TS al caso que nos ocupa debemos necesariamente llegar a idéntica conclusión , pues la contrata de vigilancia de Telefónica, objeto de contrata en el presente caso , también debe calificarse de conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio. (STCE 2 diciembre 1999, Allen y otros y STJ 11 marzo1 1997 SuzenZehnacker), al tratarse de una actividad intensiva en el uso de personal. Ello es así porque en sectores como la vigilancia , la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores/as que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica (STJCE 25 enero 201 OyLiikenne Ab contra PekkaLiskojärvi y otros)

En fin, para dilucidar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si la nueva empresa, continuadora de la actividad, es propietaria o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad, y en este caso dada el escaso valor económico de los medios materiales necesarios para llevar a cabo esta actividad , debe preponderar la mano de obra como elemento relevante a tener en cuenta para poder calificar a la contrata como una unidad productiva. A lo anterior puede añadirse , por las propias manifestaciones de la recurrente , que al menos tres trabajadores de ILUNION adscritos al servicio sí fueron subrogados , sin problema, sin cuestionarse en estos casos la operatividad de la sucesión. Por tanto no puede interpretarse que la contrata es una unidad productiva a efectos de unos trabajadores y no lo es en relación al actor , estando todos ellos igualmente adscritos al servicio contratado.

A mayor abundamiento y por lo que respecta a la alegación de la recurrente respecto a la disminución de las horas de servicio contratadas por Telefónica en relación con las que tenía contratadas su antecesora ILUNION, debe aplicarse necesariamente el criterio jurisprudencial contenido en la STS de 5/3/19 (RJ 2019, 1534) (Rec. 2892/17), a la que atinadamente refiere la sentencia de la instancia , recordando que la misma en su fundamentación jurídica destaca en cuanto al alegado art. 14 del Convenio colectivo estatal de Seguridad :

'(.) Sentado lo anterior, puede afirmarse que las nuevas adjudicatarias del servicio venían obligadas a subrogarse en el contrato de trabajo del actor, sin que se puedan estimar las alegaciones relativas a que la reducción del volumen de la contrata, y la minoración de las horas de vigilancia que se les adjudicaban, justificaban que la subrogación solo procediera respecto de los contratos de los trabajadores necesarios para llevar a cabo el servicio de vigilancia que se le adjudicaba. Esta decisión se funda en las siguientes razones:

PRIMERA.- La doctrina de la Sala en los supuestos de sucesión de contratas con modificación de su volumen por reducción del mismo se puede resumir diciendo: 'la reducción de la contrata no es causa que excuse al nuevo contratista del deber de subrogarse en los contratos de los trabajadores del anterior y que en caso de dificultades para cumplir ese deber no se permite la rescisión del contrato por fin del mismo, o por terminación de la obra, sino que sólo cabe acudir a la vía de un despido por causas objetivas o a la reducción de jornada por la vía del artículo 41 ET (RCL 2015, 1654) .'( SSTS de 16 de julio de 2014 , Rcud. 1777/2013 ( RJ 2014, 4426) (RJ 2014, 4426) ), de 17 de septiembre de 2014 , Rcud. 2069/2013 (RJ 2014, 5041) ; de 22 de septiembre de 2014 , Rcud. 2689/2013 ( RJ 2014, 6810) (RJ 2014, 6810) ; de 3 de marzo de 2015 , Rcud. 1070/2014 (RJ 2015, 1431) . Así mismo, en las SSTS de 3 de marzo de 2015, Rcud. 1070/2014 (RJ 2015, 1431) ; de 10 de enero de 2017, Rcud. 1077/2015 (RJ 2017, 257) ; de 21 de abril de 2017, Rcud. 258/2016 (RJ 2017, 2689) (RJ 2017, 2689) y de 18 de mayo de 2017, Rcud. 1984/2015 (RJ 2017, 3027) . En la mayoría de ellas se ha resuelto que la empresa entrante, salvo que el convenio disponga otra cosa, es quien debe subrogarse en toda la plantilla destinada en la contrata que asume y proceder, posteriormente, al despido por causas objetivas del personal que no resulte necesario para la prestación del servicio o la ejecución de la obra contratada. En todas ellas la decisión tomada se ha fundado en las disposiciones del Convenio Colectivo de aplicación o en la falta de acreditación de la concurrencia de las circunstancias exigidas por el Convenio para que esta tenga lugar.

SEGUNDA.- Porque, aunque es cierto que el Convenio Colectivo Estatal para empresas de Seguridad (BOE del 12 de enero de 2015 (RCL 2015, 41) ) aplicable al tiempo de suscribirse las contratas, según su artículo 14 , con redacción similar al Convenio colectivo anterior (BOE del 25 de abril de 2013) libera en su artículo 14-C.2-2 del deber de subrogación que impone a la nueva adjudicataria del servicio cuando este se suspende o reduce, cual contempla nuestra STS de 21 de septiembre de 2012, Rcud. 2247/2011 (RJ 2012, 2388) que se trae de contraste, no lo es menos que la exención o dispensa de ese deber de subrogación no se produce, conforme al último inciso de ese precepto convencional, cuando se prueba que el servicio se reinicia o amplía por la misma empresa o por otra.(..)'

Por tanto, es claro que la empresa cesionaria del servicio de vigilancia de Telefónica (PROSEGUR) debió subrogar al trabajador actor y, en su caso, utilizar las vías legales de extinción contractual o, en su caso, reducción de jornada, para ajustar el personal subrogado a las nuevas características del servicio adjudicado, tras la alegada reducción de horas contratadas.'

Por elementales razones de seguridad jurídica, siendo los mismos los hechos valorados, no habiendo elementos nuevos que nos permitan apartarnos de lo ya decidido en un supuesto igual al presente, no procede sino la desestimación del motivo y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

QUINTO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD SL frente a la sentencia de fecha 6/7/21, del Juzgado de lo Social nº 4 de esta localidad, que se confirma, condenando a la demandada recurrente a abonar las costas derivadas de este recurso que se cuantifican en 800 euros para cada una de las impugnantes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

Se decreta que los depósitos y consignaciones se destinen a su finalidad legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/1736/21 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.