Sentencia Social Nº 951/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 874/2013 de 28 de Mayo de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 874/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/003101

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0003101

SENTENCIA Nº: 951/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiocho de mayo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Marino contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao, Bizkaia, de fecha 10 de diciembre de 2012 , dictada en autos 309/2012 y en proceso sobre INCAPACIDAD PERMANENTEy entablado por Marino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ROMO CARROCERIAS Y PINTURAS, S.L.y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El actor, D. Marino , nacido el NUM000 de 1.959 y con DNI NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 y viene prestando servicios para ROMO CARROCERÍAS Y PINTURAS S.L., siendo su profesión habitual la de pintor de coches y desarrollando las funciones propias de la categoría.

SEGUNDO.- El Sr. Marino presenta el siguiente cuadro lesional y residual:

Marino

(26 de Enero de 2012)

ANTECEDENTES

Varón, 52 años, pintor de coches, solicita valoración de aprte.

AFECTACION ACTUAL

Refiere perdida de visión de ojo derecho desde los 35 años. Desprendimiento de retina. Desde entonces ese ojo es ambliope. El 18 de octubre de 2011 le han intervenido de extrusión explante od. Informe de oftalmología noviembre 2011. Apertura conjuntival con extracción de explante expandido, cierre conjuntival y oclusión.- Informe de mutua, para reconocimiento medico laboral. avv oi 0,65.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

Ambiopia ojo derecho desde los 35 años de edad, tras desprendimiento de retina.

EVOLUCION

Valoracion de aprte, pintor de coches.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

Av od ambliope, oi o,65 sin corrección.

CONCLUSIONES

Valorar

DICTAMEN PROPUESTA

Determinado el cuadro clínico residual: Ambiopia ojo derecho desde los 35 años de edad, tras desprendimiento de retina.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: av od ambliope, oi 0,65 sin corrección.

TERCERO.- Iniciadas las actuaciones, - expediente de invalidez permanente - a instancia del interesado, se dicto resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 26/01/2012, declarando al actor no afecto de incapacidad permanente. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de fecha 1 de marzo de 2.012.

CUARTO.- La base reguladora a efectos de la invalidez postulada asciende a la suma de 1.427,76 euros.

QUINTO .-El INSS asume el riesgo derivado de enfermedad común estando al empresa al corriente en el pago de cotizaciones.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimandola demanda interpuesta por D. Marino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SUGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ROMO CARROCERÍAS Y PINTURAS SOCIEDAD LIMITADA, debo absolver y absuelvoa los demandados de cuanto se reclama en la misma confirmando lo resuelto en la vía administrativa.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por don Marino , el cuál fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

CUARTO.-En fecha 7 de mayo de 2013, se recibieron las actuaciones en esta Sala, designándose ponente, que fue cambiado por diligencia de constancia y ordenación de fecha 17 de mayo del mismo año y en virutd de lo allí expuesto, dictándose providencia el mismo día 17 de mayo, acordándose, entre otros extremos, que se deliberara y se decidiera el recurso el día 28 de mayo, lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Marino plantea recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda que en su día planteó, reclamando la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de pintor de coches en taller y la prestación económica correspondiente.

En la resolución recurrida, la Magistrada confirma el criterio denegatoria del reconocimiento del cualquier grado de incapacidad permanente que había mantenido el Instituto Nacional de la Seguridad Social en vía administrativa. Y ello por entender que, pese a que conforme el antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo, aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956, el caso debiera considerarse subsumido en la situación reclamada, lo cierto es que tal Reglamento solo tiene carácter orientador y entiende que no es de recibo que, siendo la situación funcional similar a la que el demandante tuvo tras la intervención quirúrgica en su ojo derecho en el año 1995, reclame ahora, casi dieciocho años después, cuando no constan elementos que hagan ver agravación alguna de la situación consolidada entonces.

El recurrente manifiesta su discrepancia con tal pronunciamiento en el escrito de formalización del recurso, en el que termina por pedir que se revoque el mismo y se estime aquella demanda.

Al efecto plantea dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía prevista en los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). Con el primero pretende que se modifique el hecho probado segundo de la sentencia recurrida. En el segundo, con cita del apartado c de aquel artículo 193, aduce la infracción del artículo 137, números 1 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social (en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/ 1.994, de 20 de junio, dado lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 24/ 1.997, de 15 de julio y el actual contenido de la disposición transitoria quinta bis de aquel Real Decreto Legislativo).

Tal recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que presenta un escrito de impugnación en el que se opone a ambos motivos de forma conjunta y termina por pedir que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación. Reforma del segundo hecho probado.

La revisión instada se pretende en base a concreto informe pericial de perito médico oculista que actuó en juicio y en un informe de un facultativo de concreta mutua.

La Magistrada autora de la sentencia expone, en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, que, para fijar las secuelas y menoscabos que entiende probados, su convicción se funda en el dictamen médico emitido por el médico evaluador, que considera coincidente con en el informe de tal perito y otros informes que aportó dicha parte demandante en el acto del juicio. Con tal explicación, cumple con las previsiones que a tal efecto se establecen en el artículo 97 punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 218 punto 2 de la Ley 1/ 2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , Ley que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, dado lo que señalado en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Pues bien, sean orales o escritos, tanto los informes que indica la recurrente, como el de valoración médica emitida en el curso del expediente administrativo y otros informes documentales, son todos ellos informes periciales, en cuanto que con ellos se pretende explicar al Juzgador conocimientos técnicos y científicos que no conoce ( artículo 335 de tal Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Todos ellos debían ser valorados por quien debía dictar la sentencia ( artículo 97 punto 2 y 74 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), explicando en la propia sentencia los fundamentos de su convicción, como ya se ha señalado que se hizo.

Por otra parte, las facultades de esta Sala en orden a revisar tales declaraciones fácticas no son absolutas, en el sentido de que pueda revisar con plena libertad toda la prueba y fijar sus propias conclusiones, sino que simplemente puede modificar los presupuestos fácticos fijados por el Juzgado cuando se acredite error judicial por medio de prueba documental o pericial. Así se lo impone la Ley ( artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3). Esta restricción en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral , (entre otras, cabe citar las sentencias del Tribunal Constitucional 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre y de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ), siendo que las correspondientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de las mismas.

En esta circunstancia, aparte de una eventual discrepancia sobre el diagnóstico (todas las partes asumen que hubo un desprendimiento de retina en 1995 y no nos parece tan relevante que se use o no correctamente la ambliopía como causa del mismo u otra patología) lo cierto es que los menoscabos funcionales son asumidos de forma pacífica entre partes, pues partimos de una agudeza visual en el ojo derecho que oscila entre el 0.05 y el 0,1 (visión de bultos a metro y medio) mientras que en el izquierdo se parte de una agudeza visual de 0,65 sin corrección y del 1 con corrección.

De ello partimos, debiendo desestimarse este motivo.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación. Examen del derecho aplicado.

Tal situación en principio daría lugar al grado de incapacidad permanente parcial conforme aquel Reglamento de 1956 (artículo 37, letra b del mismo pues estamos en presencia de una pérdida de visión funcionalmente similar a la total de un ojo con mantenimiento de la normalidad en el otro (con corrección).

Ello ya se asume en la sentencia recurrida, si bien se resalta el carácter orientativo de aquel Reglamento, puesto fue derogado en su día, lo que también es así (por todas, sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2.005 (recurso 1211/2004 ). Además se aduce aquel otro argumento de que la situación es similar a la resultante en 1995, luego de aquella operación del ojo derecho y sin que se haya explicado razón alguna de agravación de aquel cuadro.

La recurrente sostiene que si que hubo agravación, pero ello no puede asumirse, pues ello no es asumido por la Juzgadora y en este punto existen discrepancias entre aquel informe del perito médico oculista que fue a juicio y la ponderación judicial de su informe en relación con lo dicho en juicio y lo que consta en el informe de 1995, sin que la simple afirmación de agravación haga ver errónea la conclusión judicial fáctica, que tiene su asiento en el decir de tal perito y lo que consta en aquel otro documento del año 1995, aunque es bien cierto que en el periodo intermedio se ha debido producir evolución agravatoria de la enfermedad, pues de lo contrario no se explica que se produjese nueva intervención en tal ojo en el año 2011.

Ahora bien, el hecho de que no opere la agravación entendemos que no nos puede llevar a la conclusión a la que llega el Juzgado. Seguidamente lo explicamos.

En primer lugar, el hecho de que no haya bajas laborales ni actuaciones médicas documentadas en el periodo intermedio de casi dieciocho años por tal problema ocular no puede dar lugar a dar por buena la decisión judicial, como se expone en la impugnación del recurso y ello porque bien puede ser que se considere por la parte innecesario cuando se aporta una pericial que afirma agravación o por otras razones y sobre todo, porque lo que se discute no es una incapacidad permanente total, sino parcial y por tanto, la limitación parcial para el trabajo no tiene porqué haber tenido que suponer impedimento laboral transitorio completo en concretos periodos de tiempo. Se parte, pues, de una limitación parcial, que no total y derivada de aquella pérdida de visión que el reglamento de 1956 tipificaba como determinante del grado pretendido por el señor Marino .

En segundo lugar, cada persona tiene una forma de ser particular, diversa a la de los demás y por ello resulta que, personas con similares disfuncionalidades tienen sin embargo distintas aptitudes ante la vida y si unas optan por acogerse de inmediato a los sistemas de protección social, otras optan por adaptar su forma de vida a lo que viene considerándose 'standart' o normal, es decir, adaptándose a tal modelo y sin solicitar tales prestaciones aún y cuando eventualmente se tenga derecho a la misma y ello aparte de muchos casos de superación personal adaptativa que todos conocemos. El hecho de adoptar una decisión de esta última especie entendemos que no puede perjudicar a quien la adopte, pues su derecho a la eventual prestación no puede quedar prescrito cuando solo es una espectativa de derecho a la prestación y no una prestación como tal, que es a lo que se refiere el artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social cuando se refiere a la prescripción de prestaciones de Seguridad Social.

Por otra parte, ya se ha dicho que ha habido alguna evolución en la enfermedad en el periodo intermedio, pues ha mediado aquella intervención reciente, aparte de que, conforme la jurisprudencia, tampoco cabe considerar válida la alegación del instituto prescriptivo por primera vez en juicio, cuando nos consta que ni en la primitiva resolución de la entidad gestora ni en la contestación a la reclamación previa se alegó tal defensa, que es potestativa. En tal sentido, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 30 y 27 de abril de 2007 , recursos 2582/2006 y 1586/2006 , entre otras.

Si ello es así, hemos de considerar que la profesión de pintor de coches impone adecuada visión con ambos ojos, debiendo percatarse el pintor de los detalles de chapa, de sus relieves, del lugar e intensidad de la pintura que se aplica, lo que justifica debidamente el grado reclamado.

Consecuencia de lo anterior es que estimemos el recurso, estando en cuanto a la base reguladora a lo expuesto en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, debiendo responder el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social de la prestación económica a la luz de lo que se dice en el inmodificado hecho probado quinto de la resolución recurrida.

CUARTO.- Costas.

Dado el carácter revocatorio de esta sentencia, no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso ( artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamosel recurso de suplicación formulado en nombre de don Marino contra la sentencia de fecha diez de diciembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao en los autos 309/2012, en los que también son partes Romo, Carrocerías y Pinturas, S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, con estimación de la demanda, declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de pintor de coches, derivada de enfermedad común, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a que abonen al demandante una prestación a tanto alzado por importe de 34.266,24 euros.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-874/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-874/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.