Sentencia SOCIAL Nº 951/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 597/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0007163

ROLLO Nº: 597/19

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN

MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE)

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 31 de MADRID

Autos de Origen: 171/2019

RECURRENTE/S: D. Urbano

RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS)

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a once de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON LUIS LACAMBRA MORERA, PRESIDENTE, DON BENEDICTO CEA AYALA, D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO,Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 951

En el recurso de suplicación nº 597/19 interpuesto por D. JUAN MANUEL RODRÍGUEZ PRADA, en nombre y representación de D. Urbanocontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de MADRID, de fecha VEINTE DE MARZO DE DOS MIL DIECINUEVE, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 171/2019 del Juzgado de lo Social nº 31 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Urbano contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE), y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTE DE MARZO DE DOS MIL DIECINUEVE ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por Dº Urbano frente al I.N.S.S. y T.G.S.S. debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'1)- La parte actora Dº Urbano, con DNI nº NUM000, nació el día NUM001-62 y está afiliado al régimen general de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de jefe de servicio, siendo despedido el 8-11-17, pasando a situación de desempleo.

2)-El actor inició un proceso de I.T. por enfermedad común en fecha 7-1-15 al 10-7-15.

3)-Iniciado el correspondiente expediente administrativo a fin de determinar el grado de invalidez de las lesiones padecidas, fue examinado por el Equipo de Valoración de Incapacidades, el cual le declaró afecto a una IPT, siendo tal propuesta ratificada por el I.N.S.S en fecha 15-10-18.

4)-No estando conforme la parte actora con la valoración efectuada, interpuso reclamación previa y con fecha 3-1-19 la Dirección Provincial del I.N.S.S. dictó resolución desestimatoria al entender que en el actor no se aprecian dolencias ni limitaciones que no fueran tenidos en cuenta al dictarse la propuesta de resolución.

5)-El actor se halla afecto de las siguientes lesiones: 'neoplasia de laringe sin datos de recidiva, laringuectomizado desde 2015; portador de cánula de traqueostomía y prótesis fonatoria PROVOX; cervicoartrosis; SAHS; obesidad', y con posibilidad de revisarla el 1-10-20.

En el TC del año 2018 consta que sin datos de recidiva encontrando signos degenerativos a nivel cervical; refiere molestias cervicales y limitación para elevar el HD; mejoría clínica de SAHS.

En el informe médico de otorrinolaringología de 25-1-18 consta que debe seguir utilizando la cánula de traqueostomía

En el informe de médico de otorrinolaringología de 7-11-18 se hace constar que padece secuelas de laringectomía total con dificultad fonatoria; SAOS con dificultad para adaptación de CPAP en relación con la presencia de traqueostoma. Ello le causa problemas severos de comunicación, que junto a la obesidad causan marcada tendencia a la fatigabilidad; lo cual dificulta cualquier trabajo de una forma eficiente.

Ha estado realizando sesiones de logopedia desde el año 2015.

El actor utiliza cánula de estoma permanente, filtros de HME y espaciadores para traqueostomía, tiene el habla ininteligible, pérdida de olfato y parte del gusto, dolor neuropático en cuello y hombros. La cánula debe ser revisada cada seis meses para evitar las infecciones.

La cánula evita cerrar el estómago y la prótesis mejora el paso del aire de la tráquea al esófago.

El actor se halla limitado para tareas que requieran comunicación oral (dese el año 2015) y esfuerzos intensos.

6)-Por resolución de la CAM de 10-11-15 se le ha reconocido un grado de discapacidad del 45% por disfonía y limitación funcional del MSD.

7)-El actor pertenece a la Asociación Regional Madrileña de Atención y Rehabilitación de Larangectomizados (ARMAREL), que ofrece información y ayuda a los socios que padecen dicha enfermedad.

La función del Presidente es la gestión de la Asociación y la defensa de sus derechos frente a terceros.

Existen unos 158 asociados, de los cuales unos 53 socios tienen reconocida la IPA.

8)-En el informe de ARMAREL aportado a autos consta que se puede hablar con traqueotomía y que sólo incapacita totalmente para sumergir todo el cuerpo en el baño y para realizar ejercicios físicos muy intensos; pero se puede hablar, comer, beber y caminar, realizar acto sexual y demás actividades de la vida ordinaria; pudiendo incorporarse al trabajo con normalidad.

9)-Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora para la I.P.A. sería de 3.024,73 euros y la fecha de efectos sería 18-9-18'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 6.11.19.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, en reclamación de una IPA, derivada de enfermedad común, formulada en autos, recurre en suplicación la parte actora, por considerar, en esencia, que dado el cuadro de dolencias que actualmente le aquejan, afectantes fundamentalmente a la laringe, es acreedor a la IPA que pide en su demanda.

La sentencia de instancia ha desestimado tal pretensión, confirmando, en consecuencia, la resolución del INSS de fecha 15-10-18, que declaraba al actor afecto a una IPT. Y disconforme el demandante con dicho pronunciamiento articula en su recurso diez motivos de suplicación, distribuidos de la siguiente forma. Los cinco primeros - Capítulo I del recurso -, se destinan, con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS, a la revisión de los hechos probados; del 6º al 9º - Capítulo II del recurso -, se destinan, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, al examen del derecho aplicado; y el 10º y último - también dentro de este mismo capítulo -, se destina al examen de la jurisprudencia que se considera infringida.

2º.- En el 1º motivo de revisión fáctica se propone, para el hecho probado 1º, la siguiente redacción alternativa: 'La parte actora D. Urbano, con DNI nº NUM000, nació el día NUM001/62 y está afiliado al régimen general de la Seguridad Social, habiendo cotizado al régimen general de la seguridad social más de 34 años, siendo su profesión habitual la de jefe de servicio, siendo despedido el 8-11-17, por despido disciplinario, por no poder realizar su trabajo, pasando a situación de desempleo'.

No se alcanza a comprender la trascendencia de la revisión que se propone, tendente a dejar constancia de los años cotizados a la S. Social, cuando se trata de un extremo que no se ha cuestionado en estos autos. Por ello se desestima.

A continuación, y respecto del hecho 5º - motivo 2º -, la recurrente propone la siguiente redacción alternativa: ' 5)- El actor se halla afecto de las siguientes lesiones:

1. LESIONES Y SECUELAS OTORRINOLARINGOLOGICAS:

Neoplasia de laringe sin datos de recidiva, laringectomizado desde 2015; Portador de cánula de traqueostomía y prótesis fonatoria provox cirugía de laringectomía.

Disfonía por n. de laringe de etiología tumoral. Disfagia. Lesión cuello derecho. Cervicotomia.

Trastorno de deglución. Crisis repetitivas por dificultad respiratoria, con tos y congestión facial.

2. LESIONES Y SECUELAS MIEMBRO SUPERIOR DERECHO:

Limitación funcional en miembro superior derecho por n. de laringe de etiología tumoral. Perdida de movilidad y de sensibilidad en el brazo y mano derecha después de la operación quirúrgica de 07.01.15. siendo el trabajador diestro. En TAC 2018 se aprecian cambios degenerativos importantes cervicoartrósicos. En TAC 2019 Diagnóstico: Crecimiento de las adenopatías yugulodigástricas y laterocervicales bilaterales, así como submandibulares predominantemente en lado derecho; respecto a control previo el 1-2018. Muestran carácter patológico, recomendando estudio anatomopatológico de las mismas.

3. LESIONES Y SECUELAS TRAUMATOLÓGICAS

Artrosis y artritis aguda

4. LESIONES Y SECUELAS NEUMOLÓGICAS:

Síndrome de apnea del sueño (SASH)

5. LESIONES Y SECUELAS CARDIOLÓGICAS:

Hipertensión Arterial (HTA)

6. LESIONES Y SECUELAS ENDOCRINOLÓGICAS:

Obesidad. Hiperuricemia. Disnea

7. LESIONES Y SECUELAS DERMATOLÓGICAS:

Pénfigo.

8. LESIONES Y SECUELAS PSICOLÓGICAS:

Trastorno ansioso depresivo. En el TC del año 2018 consta que sin datos de recidiva encontrando signos degenerativos a nivel cervical; refiere molestias cervicales y limitación para elevar el HD; mejoría clínica de SAHS.

En el TC de 10.01.2019 se establece: 'Diagnóstico: Crecimiento de las adenopatías yugulodigástricas y laterocervicales bilaterales, así como submandibulares predominantemente en lado derecho; respecto a control previo el 1-2018. Muestran carácter patológico, recomendando estudio anatomopatológico de las mismas...' (Doc. 20 actor, folio 178). En el informe médico de otorrinolaringología de 25-1-18 consta que debe seguir utilizando la cánula de traqueostomía. En el informe de médico de otorrinolaringología de 7-11-18 se hace constar que padece secuelas de laringectomía total con dificultad fonatoria; SAOS con dificultad para adaptación de CPAP en relación con la presencia de traqueostoma. Ello le causa problemas severos de comunicación, que junto a la obesidad causan marcada tendencia a la fatigabilidad; lo cual dificulta cualquier trabajo de una forma eficiente. Ha estado realizando sesiones de logopedia desde el año 2015. El actor utiliza cánula de estoma permanente, filtros de HME y espaciadores para traqueostomía, tiene el habla ininteligible, pérdida de olfato y parte del gusto, dolor neuropático en cuello y hombros. La cánula debe ser revisada cada seis meses para evitar las infecciones. La cánula evita cerrar el ESTOMA Y LA PRÓTESIS FONATORIA mejora el paso del aire por la tráquea para intentar emitir sonidos, cuando no se tienen cuerdas vocales. El actor se halla limitado para tareas que requieran comunicación oral (dese el año 2015) y esfuerzos intensos.'

Se basa para ello en los informes médicos obrantes a los folios 160 al 195 de los autos, que ya han sido objeto de valoración en la instancia, tal como así se argumenta en el F. de D. 1º, por lo que no es factible en este trámite de recurso una reinterpretación de la prueba documental aportada a autos, citada de forma global y en conjunto, al ser ello facultad exclusiva del juzgador de instancia, ex art. 97.2 LRJS, por lo que se desestima.

En el 3º motivo la recurrente interesa que el hecho probado 6º quede redactado en los siguientes términos: ' Por resolución de la CAM de 10-1115 se le ha reconocido un grado de discapacidad del 45% por DISFONIA por N. de la Laringe de Etiología Tumoral y limitación funcional del MIEMBRO SUPERIOR DERECHO por N. de Laringe de Etioología Tumoral'.

Pero el texto que se propone no difiere en esencia de su actual redacción, máxime cuando ya el propio hecho se remite al texto de la resolución de la CAM reconocedora del grado de discapacidad, por lo que se desestima.

En el siguiente motivo, el 4º, la recurrente propone para el hecho 7º el siguiente texto alternativo: ' El actor desde el 25.01-2018, pertenece a la Asociación Regional Madrileña de Atención Rehabilitación de Laringectomizados (ARMAREL), que ofrece información y ayuda a los socios que padecen dicha enfermedad. La función del Presidente es la gestión de la Asociación y la defensa de sus derechos frente a terceros. Desde 2013 se ha incorporado unos 158 asociados, de los cuales unos 53 socios estaban en edad laboral, y de los mismos, al 100% les ha sido reconocida la Invalidez Permanente Absoluta. La Asociación Española de Pacientes de Cáncer de Cabeza y Cuello, establece para los pacientes laringectomizados: Lo Normal es no volver a trabajar puesto que se considera causa de invalidez Absoluta'.

Tampoco puede prosperar, al estar sustentada, conjuntamente, tanto en prueba documental - folios 197 al 201 -, como en la testifical practicada en la persona del presidente de la Asociación ARMAREL, por lo que, y de conformidad a lo establecido en los arts. 193.b) y 196.3 LRJS, se desestima.

Y por último - motivo 5º -, la recurrente interesa la revisión del hecho probado 8º, pero olvida en su exposición incluir el texto que se pretende introducir, por lo que asimismo se desestima.

TERCERO.-En el siguiente 'Capítulo', y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, la recurrente denuncia las siguientes infracciones normativas: de los arts. 193 y 194.1.c) LGSS, en relación con el art. 5 ET, 3.1 del C. Civil, 9 y 24 CE - motivo 6º -; del art. 194 LGSS en relación con el art. 5, apartados a), c) y e) ET - motivo 7º -; del art. 194.1.c) LGSS, en relación con el art. 5 ET - motivo 8º -; y de estos mismos preceptos sustantivos en los motivos 9º y 10º del recurso, si bien, en este último, en relación a su vez con la doctrina que se contiene en las distintas sentencias que cita y en parte reproduce.

La interconexión de todos estos motivos, en cuanto tendentes al reconocimiento de la IPA pedida en el escrito de demanda, con base al padecimiento, fundamentalmente, de un carcinoma de laringe, con las secuelas de todo orden que ello ocasiona a quien lo padece, y en los términos que resultan de la documental aportada a autos, aconseja su examen y consideración de forma conjunta, pudiendo ya adelantarse que ninguno de ellos puede merecer acogida.

En efecto, y conforme a una antigua jurisprudencia, de la que son muestra, entre otras, dos SSTS de fecha 5-5-86,

' En único motivo amparado en el artículo 167 de la Ley Procesal LaboralLegislación citadaLPL art. 167, recurre el Instituto Nacional de la Seguridad Social la sentencia de la Magistratura, que concedió al actor -oficial 1.a abastecedor- incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común por padecer 'laringectomía, con vaciamiento ganglionar cervical', acusando aplicación indebida del artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad SocialLegislación citadaLGSS art. 135.5Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.. Es de estimar el motivo, por cuanto las secuelas que al actor afectan no determinan imposibilidad para el trabajador de efectuar cualquier tarea, pues pese a las limitaciones que le imponen sus padecimientos, no le han de impedir la realización de labores livianas y sedentarias que no requieran contacto con el público ni hacer uso de la palabra.

La Sala en casos análogos ha entendido no determinante de incapacidad absoluta la 'laringectomía total sin que se haya recuperado el uso de la palabra y con insuficiencia respiratoria' (4 de julio de 1980), 'tumor maligno con laringotopatía total con pérdida de habla' (22 de octubre de 1980), 'laringotomía total por carcinoma de laringe' (28 de mayo de 1985), y aunque en cada caso precisa entender a las peculiares circunstancias concurrentes, las del de autos puede decirse que como las resueltas en los citados no impiden toda actividad laboral al actor y que fue calificado como afecto de incapacidad total en vía administrativa sin perjuicio de posible revisión por agravación en su caso'.

En el caso de autos, tal como así se afirma en la resolución de instancia, las dolencias que en la actualidad aquejan al actor solo le limitan para aquellas tareas que requieran comunicación oral o bien la realización de esfuerzos físicos, siendo de destacar que las limitaciones en la capacidad oral las viene padeciendo el actor desde el año 2015, lo que no le ha impedido desarrollar su actividad profesional, como jefe de servicio, hasta la fecha en que fue despedido, en el año 2017, por lo que se ha de concluir, con la resolución recurrida, que si bien tales dolencias le imposibilitan en la actualidad el ejercicio de su profesión habitual como jefe de servicio, al estar afectada, de forma sustancial, la comunicación oral con terceros, no le impiden, por el contrario, desarrollar otros cometidos en los que no estén presentes tales requerimientos, no siendo acreedor por tal razón al grado de incapacidad, la IPA, que pide en el escrito de demanda. Por ello el recurso se desestima, sin expresa condena en costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Urbanocontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de MADRID, de fecha VEINTE DE MARZO DE DOS MIL DIECINUEVE, en virtud de demanda formulada por D. Urbano contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE),debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 597/19 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 597/19), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.