Sentencia Social Nº 952/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 792/2012 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000952/2012

En Santander, a 11 de diciembre de 2012.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (PONENTE)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por INSS y TESORERÍA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Santander, (proceso nº 684/2011) ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Candido siendo demandado INSS y TESORERÍA sobre jubilación y, que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13 de junio de 2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante, D. Candido nacido el NUM023 de 1950, solicito, con fecha de 2011 Jubilación Parcial, haciendo constar que habla cesado el 17/08/2011 en su Jornada de trabajo a tiempo completo en la empres 'Las Antillas, S.A.' y que pasaba a partir del 18/08/2011 a realizar dicha Jornada con una reducción del 85,00 %. Simultáneamente la empresa formalizo un contrato de relevo indefinido a tiempo completo con la trabajadora Dona Esperanza .

El actor presenta la siguiente vida laboral:

-En Las Antillas, S.A. 39/0031133/79 de 01-01-1979 a 31-12-1997: 6.940 días

-En Las Antillas, S.A. 39/1024499/39 de 01-01-1998 a 23-04-2009: 4.131 días

-En Las Antillas, S.A. 39/0031133/79 de 24-04-2009 a 17-08-2011 (a tiempo completo): 846 días, continuando desde el 18-08- 2011 a tiempo parcial del 15 %

2º.- En el periodo de 1998 a 2009, perteneció a la empresa como consejero y administrador de la sociedad mercantil capitalista, asimilado a trabajadores por cuenta ajena, de acuerdo con el articulo 97.2 k) de la Ley General de la Seguridad Social .

3º.- La entidad gestora dicto resolution de fecha 31 de agosto de 2011, denegando la jubilación parcial al hoy actor. Formulada reclamación previa por el trabajador, fue desestimada.

4º.- El actor nunca ha tenido participación accionarial en la empresa, - indiscutido-.

5º.- La base reguladora correspondiente a la prestación interesada por don Candido asciende a 2.702'42 euros mensuales, con porcentaje del 85% y efectos económicos desde que el 18 de agosto de 2011.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y reconoce al actor el derecho a la pensión de jubilación parcial, en el porcentaje y base reguladora que declara, porque ha prestado servicios por cuenta ajena con retribución periódica, pese a ser administrador de la sociedad mercantil capitalista para la también prestaba servicios, y de la que es consejero, porque el actor nunca ha tenido participación accionarial en la empresa. Acreditando, en consecuencia, el requisito de seis años de antigüedad, para acceder a la jubilación reconocida, inmediatamente anteriores a la fecha del reconocimiento. En atención a criterio expuesto por esta Sala, en la sentencia de fecha 10 de enero de 2011 (rec, 1007/2010 ), en un supuesto idéntico y para otro trabajador de la misma empresa, sin fraude alguno en la contratación del trabajador.

La representación letrada de las entidades recurrentes formula recurso de suplicación al amparo del artículo 193.b) de la Ley reguladora de la jurisdicción social , pretendiendo la revisión del ordinal fáctico quinto, impugnado el porcentaje del 85%, a la base reguladora calculada. Para su sustitución por el porcentaje del 81,60%. En atención documental, del contenido en el folio primero del expediente unido a las actuaciones que, si bien, consigna dicho error que se traslada a la recurrida; también, contiene el dato relativo a que los años cotizados por el demandante son, 33. Periodo que, igualmente, resulta del hecho probado primero de la sentencia recurrida, en el que se hace constar un periodo total de actividad de 11.917 días, lo que supone dicho periodo de 33 años, por redondeo. Con relación al motivo tercero del recurso, destinado a la revisión jurídica.

Siendo un evidente error del citado hecho probado quinto, como, sin duda, se evidencia del mismo ordinal primero que, a un total de 11.917 días que declara en su vida laboral, que se corresponde con el informe sobre cotización, obrante al folio 18 de las actuaciones. Y, correlativos documentos de cotización de TGSS, obrantes en el mismo. Correspondiente a un total de, algo más, de 32 años, los 33 años de cotización por redondeo, pretendidos por la parte recurrente. Con influencia en el porcentaje de pensión reconocida, lo que es objeto de siguientes motivos del recurso. Se accede a la revisión instada.

SEGUNDO.- En orden al fondo de la cuestión debatida, la parte recurrente, con apoyo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia infracción en la recurrida, por errónea interpretación, del artículo 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social , con relación al artículo 97.2 de la citada Ley y del RD 1131/2002, de 31 de octubre . Debiendo suscribirse con carácter simultáneo a la jubilación parcial del trabajador, reconocida, un contrato de relevo, en los términos del art. 12.7 del Estatuto de los Trabajadores . Pudiendo acceder a dicha jubilación, los trabajadores, a tiempo completo, que hayan cumplido 61 años de edad, con un periodo de antigüedad en la empresa de 6 años, inmediatamente, anterior, y el resto de requisitos que explicita el precepto. Siendo el actor, administrador y consejero de la empresa Las Antillas S.A., en el periodo que va desde el día 1-1-98 al 23-4-09. Figurando, por tanto, como trabajador, por cuenta ajena asimilado, en virtud de lo previsto en el art. 97.2.k) de la LGSS . La recurrente niega que acredite la antigüedad necesaria, como trabajador por cuenta ajena, cuando ha estado exclusivamente en dicha condición, los dos últimos años. Dado que los 11 años restantes, era asimilado, a lo que estima, no es relevante que no fuera partícipe de la sociedad. Aludiendo a criterio de esta y otras salas de lo social que, así lo interpretan. Y, por tanto, dado el carácter mercantil y no laboral de un administrador, con la sociedad, no siéndole de aplicación el contenido del art. 12 del ET , ni por ende, cabe su contratación a tiempo parcial. Ya que, pretende que su trabajo no se puede desarrollar con un trabajo a tiempo parcial, por las complejas gestiones que encierra esta actividad y la total dedicación que exige. Siendo la asimilación del indicado precepto, únicamente, a los meros efectos de su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, por la referida relación mercantil con la sociedad, solicita la revocación de la sentencia recurrida y su absolución de los pedimentos contenidos en demanda.

Las entidades recurrentes no impugnan el relato fáctico que se integra, no solo con los hechos declarados probados, en lo relevante a la resolución de la litis (lo correlativo a las cotizaciones, solo afecta al porcentaje de pensión reconocida). Y, en orden a pronunciamientos de esta y otras Salas de lo social que invoca, no constituyen doctrina jurisprudencial que solo emana, en atención a lo preceptuado en el art. 1.6 del Código Civil , del Tribunal Supremo.

Por lo demás, cada resolución que cita, se atiene a muy concretos supuestos fácticos, en los que puede o no, declararse probado fraude o responder la contratación a un verdadero contrato mercantil. Mientras que en el presente, a igualdad de supuesto fáctico (y para la misma empresa y prestación), por la no participación de acciones, del actor, se reitera como en la recurrida el precedente pronunciamiento, frente al que no se aprecian hechos nuevos, que permitan optar por una solución diferente.

Se aleja este supuesto -como el precedente-, de cualquier fraude, y lo sitúa, ante una verdadera relación de trabajo por cuenta ajena, unido, a la administración social y el cargo de consejero, pero sin participación social. Sin identificación de la voluntad social con la del actor.

En materia de conducta fraudulenta relativa a la acreditación de las circunstancias deben concurrir para el acceso a una prestación de seguridad social, la Sala 4ª del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, entre otras, en la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2003 (EDJ2003/98194), que la existencia de fraude se funda en la valoración de intenciones que atiende a una casuística de circunstancias individualizadas y, normalmente, variables en cada supuesto. No obstante, el Tribunal Supremo señala que el fraude de Ley que sanciona el artículo 6.4 del Código Civil , no se presume, pero, esta afirmación no excluye la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, ex art. 1.253 CC (vigentes art. 286 y 287 de la LEC ), cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS Sala 4ª, de 24-2-2003, EDJ 2003/7206 ; y 6- 2-2.003 , EDJ 2003/7186).

En materia del reconocimiento de prestaciones de seguridad social es el trabajador quien tiene que demostrar la rectitud de su conducta y la ausencia de vicio en la contratación y, en dichas resoluciones se declara que la mera sucesión de los formal contractual no basta para inferir, con seguridad razonable, que la celebración de este segundo tuvo otro propósito defraudar, en los supuestos concretos analizados por las sentencias referidas, como antes se expuso, para acceder al disfrute de la protección por desempleo.

En igual sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 17 de marzo de 1997 (EDJ 1997/1104 ) y 26 de diciembre de 1996 (EDJ 1996/10137), en las que se declara que, teniendo en cuenta que el fraude de ley es una valoración que depende de muy diversas circunstancias objetivas y subjetivas, en su apreciación debe atribuirse un amplio margen a los órganos jurisdiccionales de instancia y de suplicación.

Si bien, lo anterior no obsta a que, como excepción, para evitar posibles fraudes, a falta de normas específicas que lo presuman en determinados supuestos para las prestaciones no contributivas, deba estarse a lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil , que proscriben el fraude, pero no lo presumen.

Por lo tanto, no constando aquí, datos adicionales que permitan apartarse del reciente criterio de esta sala expuesto en situación prácticamente idéntica, de un administrador, consejero social, sin participación en su accionariado, de la misma empresa Las Antillas S.A., no cabe sino, concluir como en aquel supuesto, sin dato alguno que permita concluir fraude en su contratación, la relación laboral, amparada en el Régimen General, que se caracteriza por las notas de dependencia, ajenidad y retribución. Se considera, por ello, como en la instancia, cumplido el único requisito que se niega al actor en vía administrativa. Su necesaria antigüedad, como trabajador por cuenta ajena, un periodo de 6 años, antes de la jubilación en la empresa. Lo que se corresponde al relato de la instancia.

En la también reciente sentencia de esta Sala de fecha 4 de diciembre de 2012 (rec. 781/12 ), esta relativa a una jubilación anticipada, también, de un consejero delegado sin participación mayoritaria, en interpretación del art. 97.2.k) de la LGSS , aquí debatida, en la que la Sala se pronuncia, en el mismo sentido que, estando excluida la relación laboral común en el mencionado precepto, cuando se trate de una relación de naturaleza mercantil, si participa de la dirección de la sociedad. Que es lo que motiva la exclusión de desempleo en la citada normativa para la parte recurrente. Distinguiendo entre la dirección de la sociedad y la gerencia de la empresa. Lo que aquí, como en aquel supuesto concurre, es la declaración no atacada en la instancia, de que estamos ante un verdadero contrato por cuenta ajena, durante la totalidad del periodo. Que no autoriza a restringir los derechos reconocidos a los trabajadores por cuenta ajena, en materia de jubilación contributiva.

En consecuencia procede la desestimación de este motivo del recurso, por no incurrir la recurrida en la infracción de normas denunciada.

TERCERO.- De forma subsidiaria, para el supuesto que se ha producido, de confirmación del criterio sobre el fondo de la recurrida. La parte recurrente, con igual amparo procesal, denuncia infracción, por interpretación errónea, de lo establecido en el art. 12 del RD 1131/2002, de 31 de octubre . Reconociendo la recurrida la pensión en un 85% de la base calculada administrativamente. Siendo su cotización correlativa a 33 años.

La cuantía de la pensión resultante se obtiene de aplicar el porcentaje de reducción de jornada, al importe de pensión que le correspondería, de acuerdo con los años de cotización que acredite el trabajador en el momento del hecho causante, calculada de conformidad con las normas generales de la Seguridad Social, de que se trate. Y, si a los 33 años cotizados, le corresponde un porcentaje de pensión de 96%, aplicando la reducción de jornada del 85%, resulta un total de 81,60 %. Que es el solicitado en el recurso.

De conformidad al texto vigente del art. 163 de la LGSS , con relación a los preceptos citados en el recurso, puesto que, a la cotización acreditada por el actor (de 33 años por redondeo, que se indica en el mencionado precepto), se corresponde un porcentaje de pensión de 96%, como postula la parte recurrente, y, la reducción de jornada de la jubilación es del 85%. Se ha infringido, por tanto, la normativa citada, en el reconocimiento de un porcentaje superior, al que se corresponde a las indicadas circunstancias.

En consecuencia se procede, a la estimación parcial del recurso y, a su rebaja, en el indicado porcentaje.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander de fecha 13 de junio de 2012 , en virtud de demanda formulada por D. Candido contra las entidades recurrentes, en materia de seguridad social y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, en el único aspecto del porcentaje de pensión reconocida, que se fija en el 81,60%, de la base reguladora mensual de 2.702,42 €, quedando el resto de sus pronunciamientos inalterado.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria , dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.