Sentencia Social Nº 952/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 684/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000952/2015

En Santander, a 11 de diciembre del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Simón , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Simón , siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 6 de mayo de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El actor D. Simón , nacido el NUM000 de 1951, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de peón-ganadero.

2º.- El actora presenta el siguiente cuadro clínico descrito por el EVI en su informe obrante a los folios 51 a 53 de las actuaciones, cuyo contenido se tiene por reproducido íntegramente.

3º.-El demandante es capaz de hacer garra y pinza con la mano derecha, a pesar de que presenta alteraciones de sensibilidad, - pericial del doctor Jose Daniel -.

4º.-Iniciadas las actuaciones administrativas, en fecha 26 de septiembre de 2.014 se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo dictamen del E.V.I., reconociendo al actor LPNI por importe de 4.400 euros.

Interpuesta reclamación previa por el trabajador, solicitando su declaración de encontrarse afecto a incapacidad permanente parcial o total la misma fue desestimada.

5º.- La base reguladora a efectos de la invalidez permanente parcial asciende a la suma de 1.274,07 euros mensuales, - incontrovertido-, y la base de la total y absoluta asciende a 1.274'07 euros con efectos al cese.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por D. Simón frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Simón formuló demanda reclamando el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de total o, subsidiariamente, parcial para su profesión habitual de peón ganadero, derivada de accidente laboral, no aquietándose con las lesiones permanentes no invalidantes reconocidas.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander, de 6 de mayo de 2015 , desestima íntegramente la demanda y frente a la misma recurre en suplicación el trabajador, manteniendo integra en el recurso su pretensión.

Articula la suplicación a través de cinco motivos, con adecuado encaje procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en los primeros la revisión del relato fáctico, y en los últimos el análisis de las normas que se dicen infringidas; habiendo sido objeto de impugnación.

SEGUNDO.- Solicita, en primer lugar, la modificación de los hechos probados segundo y tercero, en los siguientes términos:

a)Pretende adicionar al ordinal segundo, el texto del informe pericial emitido por Don. Jose Daniel en fecha 3 de marzo de 2015, ratificado en el acto del juicio oral (folios 107 y 108). En dicho dictamen se consta el mismo diagnóstico que en el del EVI, si bien cambia la limitación de la articulación interfalángica proximal y discal del 3º dedo y la interfalángica proximal del 5º dedo.

Encuentra su apoyo probatorio en la aludida pericial médica y en tres informes del Hospital de Laredo.

Como tiene señalado la jurisprudencia de forma reiterada, con referencia a la valoración de las pruebas médicas ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 y 17 diciembre 1990 , y 24 enero 1991 , entre muchas otras), en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el magistrado/a de instancia, en virtud de las facultades que le confieren art. 97.2 LRJS y art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que le facultan para elegir aquel que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que, ya en fase de recurso, el Tribunal 'ad quem' ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia de instancia.

En el presente caso, el magistrado a quo ha optado por otorgar mayor credibilidad al informe del EVI, y al informe médico de la parte actora, tal y como se desprende del primero de los fundamentos jurídicos, y a los mismos habremos de estar.

b)La sustitución en el tercer hecho probado de su texto por otro que diga: 'El demandante presenta debilidad a la realización de pinza y dificultad a la hora de realizar garra con la mano derecha'.

Para justificar dicho extremo se remite nuevamente a la pericial privada, informe que ha sido valorado por el juzgador de instancia para amparar la aptitud del actor para hacer garra y pinza, y que por su inmediación no puede justificar la modificación pretendida. No olvidemos que la ley procesal confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de sopesar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', debiendo la Sala de instancia valorar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada ( STS 26-01-2010 -rec. 45/09 - ).

TERCERO.- En el primer motivo de infracción jurídica se denuncia la inaplicación del artículo 137.4 o subsidiariamente el núm. 3 de la Ley General de la Seguridad Social .

Sostiene la parte recurrente que, considerando de manera global y conjunta todas las lesiones y limitaciones del actor, y puestas en relación con la profesión habitual de peón-ganadero, las mismas justifican el grado de total pedido.

La incapacidad permanente total viene definida en el art. 137.4 de Ley General de la Seguridad Social (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio), como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado.

En el supuesto que nos ocupa consta probado que el actor, nacido en el año 1951 y de profesión peón ganadero, de habito diestro, padece en la mano derecha la amputación traumática del 3º y 4º dedo. Tras el accidente sufrido, se le reimplantó el aspecto distal del 3º dedo, en el que sufre además de cicatriz, alteraciones cutáneas y sensitivas, con limitación de movilidad de más de un 50%, conserva el balance articular de la MCF, pero en la articulación interfalángica proximal el arco de movilidad es de 60º, la flexión de 90º y la extensión de -30º. En el 4º dedo presenta amputación completa a nivel de la articulación interfalángica proximal. La resolución de instancia da por probado que puede realizar garra y pinza con la mano derecha.

Sufre también rotura de la porción larga del bíceps y del tendón subescapular del hombro derecho, con una limitación a la flexión y abducción de 160º, limitación en últimos grados a rotación externa y en la rotación interna puede hacer mano a glúteo, siendo en su conjunto la limitación de la movilidad global de la articulación, inferior al 50%.

Puestas en relación las limitaciones que produce al demandante su cuadro clínico, tal como ha quedado descrito (la amputación parcial del 3º dedo y la total del 4º dedo de la mano derecha unido a una limitación de movilidad del hombro derecho en menos del 50%), con los requerimientos de su profesión habitual de peón ganadero, la cual implica en persona diestra el uso de dicha mano y dedos, con los que puede hacer garra y pinza, entendemos que a pesar de tratarse de una actividad manual, su cuadro clínico no imposibilita al reclamante, en el momento actual, para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, en los términos del número 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , trabajo para el que no se prueba que esté imposibilitado o muy limitado.

Rechazamos, por tanto, la pretensión principal.

CUARTO .- Respecto a la petición subsidiaria, el 137.3 de Ley General de la Seguridad Social define la situación de incapacidad permanente parcial, como aquélla que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que supone la previa concurrencia de la situación de incapacidad permanente del artículo 134 del mismo texto legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las dificultades para determinar el porcentaje de disminución del rendimiento, la jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo, como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. No obstante, también tiene señalado que para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como, que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Partiendo de lo anterior, la censura jurídica que efectúa la parte recurrente no puede prosperar, puesto que el cuadro patológico residual que presenta el actor, como consecuencia del accidente de autos, consiste en una amputación en la mano rectora (es diestro) de la falange distal del pulgar pero parcial (1º dedo) y de dos falanges del 2º dedo (índice), aunque la falange intermedia sólo la ha perdido de forma parcial. La valoración de LPNI es la adecuada porque la limitación en más del 50% se refiere sólo al dedo segundo de la mano derecha y no al conjunto de la mano; también la amputación quirúrgica es sólo parcial en el caso de la falange distal del primer dedo donde no alcanza pues el 50%.

Se ha considerado por esta Sala de Cantabria en sentencia de 8 de noviembre de 2007 (rec. 857/2007 ), entre otras, que la disminución en el rendimiento normal es inferior al 33%: la anquilosis de articulaciones de pulgar derecho en un aserrador (STCT 28-06-1985), limitación de la movilidad de las articulaciones metacarpofalángica e interfalángica del 'pulgar' derecho también en un fontanero y conductor (STCT 11-04-1985), la rigidez de la interfalángica del 'pulgar' izquierdo en un especialista metalúrgico (STCT 20-04-1985), limitación inferior al 50% de la flexo-extensión de ese mismo pulgar de un carpintero, unida al acortamiento de los dedos medio y anular (STCT 14-02-1985) y la anquilosis, en extensión, de la articulación interfalángica del pulgar izquierdo, con pérdida de un tercio de la falange distal e hipersensibilidad en el muñón, en un montador (STCT 12-02-1985), entre otras tantas. También la amputación de falange distal del tercer dedo medio de la mano derecha en cuyo supuesto niega el grado de parcial la sentencia del TSJ de Madrid (Sección 3ª) de 16-01-1990 ; incluso con amputación de falanges distal y mitad de la media en los dedos índice y medio respectivamente de la mano derecha y buena calidad de los muñones, también desestima la incapacidad parcial la STSJ de Asturias de 21-02-1992 . En el mismo sentido, en el supuesto de amputación a nivel medio de la tercera falange del dedo índice y de la tercera falange del dedo medio de la mano derecha, la sentencia de 25-03- 1993. Tampoco en el caso de amputación de la falange distal del segundo y tercer dedo de la mano derecha y amputación de la falange distal del tercer dedo de la mano izquierda, la STSJ de Galicia de 24-06-1994 . También de ese mismo Tribunal de Galicia, la sentencia de 15-05-1996 en un supuestos de amputación de la tercera falange del segundo dedo de la mano derecha y la segunda y tercera falanges del quinto dedo de la misma mano.

En el supuesto del actor es relevante la afirmación contenida en el ordinal tercero de que es capaz de hacer garra y realizar pinza digital con la mano derecha. En suma, el conjunto patológico de su cuadro, no implica situación alguna de incapacidad permanente conforme al art. 137 de la LGSS ; y al haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, rechazándose así la infracción jurídica que se denuncia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Simón , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Santander (Proc. 700/2014), con fecha 6 de mayo de 2015 , en virtud de demanda formulada por el mismo recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para unificación de doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.