Sentencia Social Nº 952/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5243/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

Recurs de Suplicació: 5243/2015

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 15 de febrer de 2016

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 952/2016

En el recurs de suplicació interposat per Jose Enrique a la sentència del Jutjat Social 7 Barcelona de data 13 de març de 2015 dictada en el procediment núm. 637/2014, en el qual s'ha recorregut contra la part Renfe Operadora, Renfe Viajeros, S.A. i Ministerio Fiscal, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 1-7-14 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre reclamacio drets contracte treball, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 13 de març de 2015 , que contenia la decisió següent:

Que desestimando la demanda planteada por Jose Enrique contra RENFE Operadora, RENFE VIAJEROS S.A. y MINISTERIO FISCAL, debo absolver a RENFE VIAJEROS S.A. de la pretensión deducida en su contra.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

1º.- Jose Enrique , cuyas circunstancias personales se tienen por reproducidas, trabaja por cuenta y dependencia de la empresa RENFE VIAJEROS S.A., antes RENFE Operadora (segregada en 4 sociedades) con antigüedad en la empresa de 14-7-1976, con la categoría de Maquinista Jefe de Tren - desde 1-8-1986-, en el centro de trabajo Conducción Cercanías Cataluña.

2º.- El 11-7-2007 el actor enviudó quedando a cargo de la única hija nacida en el matrimonio el NUM000 -2004.

3º.- Dadas las circunstancias, el actor fue acoplado en el Departamento de Formación de Conducción, Administración y Gestión, de los PAI (partes de Accidentes e Incidentes), en horario de 9 a 18:00 horas aproximadamente -con una hora para comer, de lunes a viernes. En este las funciones del actor han sido las siguientes: recoger el parte, introducir los datos en una base de datos, escanear los partes y vincular el archivo al registro. La empresa ha desarrollado una aplicación informática para la entrega de los partes por el Personal de Conducción, si bien no se ha implementado este sistema como de obligatorio uso.

4º.- Con anterioridad el actor, como Maquinista Jefe de Tren, estaba sometido a los gráficos de servicio del colectivo en vía, de lunes a domingo, en régimen de turnos, con hora de inicio las 4:00 de la mañana y hasta pasadas la 1 de la madrugada.

5º.- El 1-6-2011 el actor solicitó una reducción de jornada del 1/8 que concretaba entre las 10.20 y las 17.20 aproximadamente, de la que desistió.

6º.- El 2-4-2014 el Jefe de Tracción ( Celso ) comunicó al demandante que pasaría de nuevo a trabajar en conducción de trenes.

7º.- De 14-4-2014 a 30-5-2014 realizó los reciclajes formativos necesarios para el cambio de servicio.

8º.- El 8-5-2014 la empresa entregó al trabajador el gráfico anual del servicio que recepcionó como no conforme.

9º.- El 20-5-2014 presentó solicitud de reducción de jornada de 1/8 remitiéndose, en cuanto a la concreción horaria a la solicitada, el 1-6-2011.

10º.- El actor pasó a trabajar en conducción de trenes, de lunes a domingo, con descansos rotativos y jornada fija continuada (de lunes a viernes de 13:43 a 20:33, y sábados, domingos y festivos de 13:19 a 20:03 h) con la reducción horaria por cuidado de menor.

11º.- El trabajo del actor, en el Departamento de Formación, pasó a realizarlo Felipe que se encuentra NO APTO para realizar funciones de Conducción de Trenes desde 21-2-2007, compatibilizándolas con las suyas propias.

12º.- Otros trabajadores al igual que el actor ostentan la categoría de Maquinista-Jefe de Tren, y trabajan en Oficinas -no en Conducción de Trenes- en los servicios que se indican:

1- Trabajos de gestión en el sistema GIRHE (Gestión de Recursos Humanos del Colectivo de Conducción): Jesús , desde enero de 2005.

2- CENTRO DE CONTROL DE TRENES, donde se trabaja de lunes a domingo, en turnos de mañana, tarde y noche y con las funciones básicas de gestionar y resolver las incidencias del personal de conducción de Cercanías, teniendo en cuenta jornadas y tiempos de conducción del personal según normativa, y la aplicación y seguimiento de Planes Alternativos de Transporte referentes a personal de Conducción:

Oscar , desde 1996.

Teodoro , en 2005

3- PLANIFICACIÓN. Realizan labores de nombramiento de servicio así como el Control y Gestión del personal de Conducción. Se trabaja en turnos de mañana y tarde rotativos, con guardias en Sábado, Domingo y Festivo.

Luis Pablo , desde abril de 2007

Alvaro , desde abril de 2007.

4-PROGRAMACIÓN.-

Cipriano , con funciones de Gestión desde mayo de 2012, tras ser declarado No Apto Definitivo para la conducción de trenes.

Fabio desde junio de 2006.

13º.- En 2014, personal de conducción ha pasado a realizar trabajos de Gestión por causas sobrevenidas como No aptitudes (temporales y acoplamiento por gestación) dictaminadas por los Servicos Médicos de Empresa: Elisabeth , Julia Lázaro y Pedro )

14º.- En 2014 (abril y junio), asimismo, personal de conducción ha pasado de prestar servicios de Gestión a Conducción de Trenes ( Jose Enrique , Jose Pedro , Pedro Antonio y Balbino )

15º-El 17-6-2014 se comunicó a ambos Comités el Calendario Laboral anual de las personas que han pasado a realizar funciones en Línea -HP 14- Yy María Rosa procedente de baja maternal.

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- L'objecte del recurs del demandant contra la sentència que desestima la seva pretensió de nul litat de la Modificació substancial de Condicions de Treball efectuada per l'ocupadora demandada el 2 d'abril de 2014 , és per revisar els fets provats i per examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència en base a l'article núm. 193 b) i c) de la Llei 36/2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre ( BOE. 11 d'octubre).

Renfe Operadora i Renfe Viatgers, SA. presenten escrit conjunt d'impugnació del recurs, oposant-s'hi amb els arguments que hi consten.

Segon.- El demandant postula la supressió del sisè fet provat , referit a la comunicació del Cap de Tracció, Don. Celso , del 2 d'abril de 2014conforme passaria de nou a treballar en conducció de trens, perquè manté que no es basa en cap prova documental, de forma que s'ha d'entendre que no va rebre cap notificació. Cal assenyalar que la comunicació va ser verbal per part del Sr. Celso , segons consta en el Primer Fonament de Dret de la Sentència. O sigui el fet provat es basa en prova testifical, tan vàlida en la instància com qualsevol altra i com els elements de convicció aportats al procés per les parts per conformar el convenciment judicial fàctic, de forma que desestimem la supressió postulada.

Postula també la modificació del setè fet provat referit als reciclatges formatius efectuats pel canvi de servei. Proposa un redactat que digui que en el període indicat va realitzar ' els corresponents reciclatges formatius necessaris degut al temps transcorregut segons allò establert en la normativa de Renfe a tal efecte.'. Considerem que aquesta modificació és reiterativa i intranscendent per variar el sentit de la decisió judicial, de forma que la desestimem.

Postula la modificació del vuitè fet provat per error material de la data de lliurament al treballador del gràfic anual del servei, qui va fer constar la seva 'no conformitat' en la recepció. Data que és de 28 de maig de 2014 i no del 8 de maig de 2014, segons el quadrant anual de servei en què es basa. Encara que la modificació sigui intranscendent per variar el sentit de la decisió judicial, es produeix efectivament en el text fàctic un error de transcripció de la data correcta de 28 de maig per manca de 2, quedant el 8 de maig, que corregim.

Igualment postula la modificació del onzè fet provat, referit al treballador que va substituir la seva tasca en el Departament de Formació, i proposa un text alternatiu en el qual consti el nom sencer del ' Departament de Formació de conducció, Administració i Gestió', així com que el substitut ' ja es trobava a les oficines com No apte per les funcions de conducció de trens des de 18 de maig de 2005, compatibilitzant les tasques del recurrent amb les pròpies.' Es remet al document que cita. Si be la redacció proposada pot ser mes exacte, resulta intranscendent per variar el sentit de la decisió judicial i reiterativa del contingut d'aquest fet provat que expressa el mateix sentit del redactat proposat, de forma que desestimem aquesta modificació .

Postula la modificació del dotzè fet provat, referit a altres treballadors amb categoria maquinistes- Cap de Tren que treballen a les oficines i no conduint trens, segons el detall i distribució de tasques que hi consten. Proposa una redacció alternativa mes detallada del nombre de treballadors amb la seva categoria professional que presten serveis en oficines, en base als gràfics del Centre de Control i de Planificació que consten en el ram de prova de l'empresa, per afegir les persones de mes que no consten relacionades en el fet provat.

Cal recordar que el recurs de suplicació té una naturalesa extraordinària quasi de cassació, i no d'apel lació, en virtut del principi d'instància única que regeix el procediment laboral. D'aquesta manera, no correspon a la Sala , ni té competències per tornar a jutjar allò que ja ha estat jutjat, sinó únicament pel control d'adequació a la legalitat de l'activitat jurisdiccional en la instància única. Aquest caràcter extraordinari del recurs de suplicació i el fet que no es tracta d'una segona instància impedeix dur a terme una anàlisi de la prova practicada amb una valoració nova de la totalitat dels elements de prova emprats ( Sentència de la Sala de lo Social del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1.999 ).

La relació fàctica és fruit de la valoració judicial conjunta de la prova practicada i dels elements de convicció aportats per les parts al procés, que és un concepte més extens que el de mitjans de prova, ja que compren tan els mitjans de prova que enumera l'article 299 de la Llei d'Enjudiciament Civil com el comportament de les parts en el judici i també les seves omissions, d'acord amb la facultat judicial exclusiva establerta que mana l'article núm. 97.2 de la Llei 36/2011, davant l'anàlisi de la part, lògicament parcial i interessada.

La funció judicial ordenada per l'article núm. 2.1 de la Llei Orgànica del Poder Judicial i per l'article núm. 117.3 de la Constitució Espanyola correspon de manera exclusiva als jutges i tribunals. Aquest caràcter limitador de la suplicació no restringeix el dret a la tutela judicial efectiva, atès que el dret fonamental citat es garanteix en principi en el primer grau, de tal manera que la suplicació esdevé un supòsit extraordinari, limitat a un concret i específic marc legal, tal com indica la STC 119/1998, de 4 de juny .

És per la instància única que regeix el procediment de la jurisdicció social i la revisió limitada de les resolucions de la instància en suplicació, que la modificació de fets provats únicament pot ser conseqüència d'un error de fet evident i ha de derivar únicament de la prova pericial o documental com eficaç i eficient, a fi de no dur a cap el Tribunal ad quem una anàlisi de la prova practicada amb una valoració nova dels elements de prova emprats ( Sentència de la Sala de lo Social del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1.999 ja citada), perquè això suposaria la substitució del criteri objectiu del jutge d'instància d'acord amb els principis de concentració, immediació i oralitat que informen el procediment laboral recollits en l'article núm. 74 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social. La part recurrent no pot pretendre seleccionar y extreure dels diferents documents de la seva prova aquelles apreciacions que li interessen per a construir la seva defensa.

També cal recordar que la doctrina s'ha manifestat de manera inveterada, quant als elements de prova per a la revisió en suplicació, que els escrits de la pròpia part que recorre i la prova d'interrogatori o confessió en el judici no tenen eficàcia revisora ( ( SS. TS. de 22 de desembre de 1997 , de 10 d'abril i 20 de novembre de 1975 ), de la mateixa manera que a pròpia acta del judici ( SS.TS. d'11 de desembre de 1067 , de 31 de desembre de 1975 i de 28 de febrer de 1977 ) o les proves testificals ( SS.TS. de 18 de març de 1974 , 17 de maig de 1976 , 24 d'abril de 1975 i de 5 de juny de 1976 ) en compliment de l'article núm. 193,b) i 196,3 de la LRJS..

És en aplicació de la doctrina jurisprudencial i normativa citada, que desestimem les modificacions fàctiques postulades, excepte la correcció de l'error material del vuitè fet provat.

Tercer.- En el segon objecte del recurs, denuncia la infracció de l'article núm. 39 i núm. 41 del Estatut dels Treballadors, així com els articles núm. 189 i 190 de la Normativa Laboral de Renfe incorporada al X Conveni Col lectiu , Apartat 4, sobre Condicions Laborals, de Desenvolupament Professional de la Conducció incorporat al II Conveni col lectiu de Renfe-Operadora, i dels articles núm. 14 i 24 de la Constitució Espanyola.

Resumidament combat la decisió de la magistrada de considerar que la decisió empresarial de reintegrar-lo al Servei de conducció de trens provinent del Departament de Formació ( Servei de Gestió), no constitueix Modificació substancial de Condicions de Treball, d'ara endavant MSCT., sinó que l'ocupadora exerceix el dret al ius variandi que li assisteix per aplicació de l'article núm. 39 del ET.. Manté que aquesta norma no és d'aplicació perquè el canvi de funcions pactades al Servei de Gestió del Departament de Formació no es pot emmarcar en aquesta norma, sinó en l'article núm. 41 del ET. i en les normes convencionals. Argumenta que, sense seguir la tramitació establerta en l'article núm. 41 del ET. citat, es modifiquen aspectes contractuals com horari de treball i servei que es contemplem com a modificació substancial . Parteix del fet que la categoria de Maquinista- Cap de Tren del demandant abasta tan la conducció de tren com la de gestió i formació en oficines, i que el dret d'organització empresarial del servei no pot ser arbitrari segons els articles núm. 189 i 190 de X Conveni Col lectiu de Renfe, que exigeixen la confecció de gràfics de servei o horaris amb acord entre el respectiu Comandament i els Representants dels Treballadors, i solament en cas de desacord, oïdes les parts, resoldrà la Direcció corresponent. Conclou que l'empresa ha ignorat aquestes normes i ha imposat directament al recorrent el canvi de condicions substancial de treball, creant el nou torn 6002 al qual se l'ha destinat sense preavís ni negociació amb la representació dels treballadors. Així es demostra en tenir present que la modificació substancial continguda en el gràfic de serveis es notifica al demandant el 28 de maig per incorporar-se el 2 de juny de 2014, i es va notificar a la representació dels treballadors el dia 17 de juny, quan portava mes de quinze dies instaurada ( f. 115, 117 o 302). L'empresa doncs, va incomplir la pròpia norma convencional, com corrobora l'Acord de Desplegament de Conducció del II Conveni col lectiu de Renfe- Operadora, que no permet modificar el quadre de serveis de cap agent, quadre que inclou jornada, horari, descansos, etc., sense al menys comunicació a la representació dels treballadors amb 96 hores d'antelació a l'aplicació de la mesura. Per aquesta raó procedimental autònoma, l'empresa ja incompleix el límit del seu 'ius variandi' en què es basa la sentència de la instància, de forma que s'havia d'estimar la demanda.

També fa referència a la nul litat de la mesura per infracció de drets fonamentals, com el dret a la igualtat de l'article núm. 14 de la CE., i combat que la sentència desestimi aquesta invocació de la demanda basant-se en què no s'han aportat les circumstàncies personals familiars que impedeixin la Conducció excepte dels treballadors declarats no aptes, perquè el recorrent no els ha cridat ni ha proposat prova. Es remet als fets provats dotzè al catorzè, en els que consten varis treballadors que són aptes per a la conducció, que ocupen llocs que no requereixen formació específica ni s'especifica cap treballador dels relacionats que tingui aquesta específica formació, sense que consti que concorrin en ells la necessitat de reducció de jornada i horari fix per conciliar la vida familiar amb fill menor.

Per altra banda manté que el canvi d'horari i distribució de jornada s'efectua al cap de 8 dies de comunicar la seva voluntat de reduir la jornada per cura de filla menor de 12 anys, ja que va reiterar el 20 de maig de 2014 la petició de reducció de jornada en els termes efectuats el 1 de juny de 2011, que va desistir en aquell moment perquè l'empresa li va permetre major flexibilitat horària. Precisament es demostra que l'empresa coneix la seva situació de pare monoparental desprès de quedar vidu a l'any 2007 amb filla de tres anys, i per aquest motiu el va destinar al Departament de Formació en horari fix de dilluns a divendres de 9 a 18 hores. La destinació a conducció de trens comporta un horari nou de 13,43 a 20,33 en jornada fixa de dilluns a diumenge amb descans rotatiu, que dificulta la conciliació de la vida laboral i familiar, devent no oblidar que va ser substituït en el seu lloc de treball en el Departament de Formació per treballador que ja prestava serveis en el Departament de Formació.

Conclou que l'empresa ha vulnerat el dret a la igualtat i a la tutela judicial efectiva en la seva vesant d'indemnitat amb la mesura combatuda.

La relació fàctica no modificada i els fets conformes ens fan partir de la categoria professional del demandant de Maquinista Cap de tren en el centre de treball de Rodalies de Catalunya. Estava sotmès a un horari a torns rotatius de dilluns a divendres amb dia de descans rotatiu segons gràfics de serveis del col lectiu en via.

El contingut de la categoria professional de Maquinista-Cap de tren o Maquinista compren la conducció de trens, i també ' realitzar tasques de nomenament i seguiment de serveis, control i gestió del personal de conducció. Impartir formació pràctica de l'àrea funcional de conducció als treballadors d'aquella àrea o als que siguin susceptibles de ser-hi adscrits, acreditada per cursos de formació realitzats i/o per a desplegar la seva activitat. Impartir pràctiques de conducció de vehicles ferroviaris i d'infraestructura de línia', segons que estableixen els Acords de desenvolupament professional ( BOE 27 de febrer de 2013) de Renfe Operadora, incorporats al seu Conveni col lectiu.

Degut a quedar vidu a l'any 2007 amb filla de quasi tres anys, se'l va destinar al Departament de Formació, en administració i gestió, fent les funcions concretes que consten en el tercer fet provat no atacat. El 1 de juny de 2011 va interessar la reducció de jornada per cura de filla menor que va desistir, seguint amb el règim horari de 9 a 18 hores de dilluns a divendres reconegut en el servei del Departament de Formació.

El 2 d'abril de 2014 el Cap de Tracció va comunicar que passaria a prestar serveis en la conducció de trens, devent seguir reciclatge formatiu prescrit pel període des de 14 d'abril fins a finalitzar el 30 de maig de 2014.

El 20 de maig de 2014 va interessar reducció de jornada per cura fill menor remetent-se al horari interessat en la petició de reducció jornada efectuada el 1 de juny de 2011, que aleshores va retirar.

El dia 28 de maig de 2014 se li va lliurar el seu gràfic anual de serveis, que va recollir fent constar la seva disconformitat.

El 2 de juny es va incorporar al servei de conducció de trens amb l'horari de dilluns a diumenge amb descansos rotatius i jornada fixa continuada en jornada reduïda, tal com que consta en el desè fet provat no modificat.

En el Departament de formació va ser substituït per altre treballador maquinista que ja hi estava destinat des de 21 de febrer de 2007 per la seva condició de no apte per a la conducció.

Altres treballadors amb categoria de maquinistes- Cap de tren treballen en oficines i no conduint, en treballs de Gestió; o en el centre de control de trens, tenint en aquest Centre un horari de dilluns a diumenge en tres torns amb festiu rotatori; o en Planificació, en torns rotatius de matí i tarda amb guàrdies dissabte, diumenge i festiu; o en Programació .

A l'any 2014 personal de conducció ha passat a treballs de Gestió per causa de no aptitud sobrevinguda temporal o per gestació, segons els metges de l'ocupadora.

També personal de conducció destinat a Gestió ha passat a conducció de trens, com tres treballadors maquinistes juntament amb el demandant en els mesos d'abril i juny. Per aquests darrers, l'empresa va comunicar a la representació de treballadors el dia 17 de juny de 2014 el Calendari laboral anual de les persones que passaven a línia, entre ells el recorrent, a mes de la treballadora procedent de baixa maternal.

La controvèrsia consisteix en determinar si el pas del demandant del Departament de formació en funcions administratives de gestió a la conducció de trens, amb les conseqüències de canvi de distribució de jornada i horari, constitueix modificació substancial de les condicions de treball de l'article núm. 41 del ET., o forma part de la mobilitat funcional de l'article núm. 39 del ET. En l'exercici de la facultat empresarial regular de direcció i organització del treball, i en qualsevol cas, sense haver vulnerat l'empresa el dret fonamental a la igualtat i a la tutela judicial efectiva en la vesant d'indemnitat.

La Sala entén que en primer lloc cal decidir si el íter dels fets estableix indicis raonables de vulneració dels drets fonamentals citats per part de l'ocupadora demandada.

Respecte de la vulneració del dret fonamental a la indemnitat, entenem que no es produeix cap indici raonable de reacció negativa de l'empresa a la petició de reducció de jornada per cura de fill menor de 12 anys efectuada el 20 de maig de 2014, tota vegada que la decisió empresarial de destinar-lo a la conducció de trens és anterior, efectuada pel Cap de Tracció el 2 d'abril de 2014, trobant-se en el moment d'interessar la reducció de jornada fent el reciclatge formatiu previst, de duració des del 14 d'abril al 30 de maig de 2014. Finalitzat aquest reciclatge, el treballador passava a la conducció de trens de forma immediata.

El 28 de maig de 2014 l'empresa li va lliurar el gràfic anual del seu servei, incloent la reducció de jornada interessada, jornada fixa continuada de tarda i horari fix de dilluns a divendres i inferior dissabtes, diumenges i festius, amb dies de descans rotatoris.

Es va incorporar al lloc de treball de conducció el dia 2 de juny de 2014, tal com coneixia i estava previst, un cop finalitzat el reciclatge formatiu de conducció que finalitzava el 30 de maig, efectuat atenent els sis anys d'estar apartat de la tasca professional en vies. L'empresa, per altra banda havia acceptat la reducció de jornada interessada per cura de la filla, com així li va fer saber el 28 de maig de 2014 amb antelació a la seva incorporació al lloc destinat. L'horari establert el 28 de maig de 2014 és comparativament mes favorable a la conciliació de la vida laboral i familiar que el general de conducció que tenia de torns rotatoris de matí, tarda i nit establerts des de les 4 h. fins a la 1 de la matinada del dia següent, de dilluns a diumenge, amb dies de descans rotatori, com està previst i efectuava abans de passar a desplegar tasques administratives del Departament de Formació, des del moment que l'horari i torn assignats en la destinació a conducció de tren és reduïda i se'l destina a torn fix continuat, encara que els descansos siguin rotatoris, com també passa en serveis del Departament de Formació.

La nostra conclusió és que el demandant no aporta cap indici raonable de vulneració del seu dret a la indemnitat, perquè l'ocupadora no ha respost a la petició de reducció de jornada per cura de filla de 12 anys amb la incorporació a tasques de conducció de trens. És així perquè la decisió empresarial és anterior a la petició de reducció de jornada del demandant. El pas a tasques de conducció se li va notificar el 2 d'abril de 2014, el treballador va iniciar el reciclatge formatiu per a la conducció el 14 d'abril que va durar fins el 30 de maig. I el 2 de juny es va incorporar al lloc de treball de conducció previst, en règim de jornada reduïda tal com havia interessat, i amb el horari sensiblement mes favorable per a la conciliació de la vida laboral i familiar que el de torns rotatius de dilluns a diumenge.

Quart.- Per comprovar si ha aportat i indicis suficientment raonables i objectius de la vulneració del dret a la igualtat per tracte desigual cap a ell per part de l'ocupadora pel fet de destinar-lo a funcions de conducció de trens en relació a d'altres treballadors que amb la seva categoria o de maquinista, segueixen o se'ls destina a tasques administratives del Departament de Formació com se'l va destinar a ell a l'any 2007, caldrà entrar a resoldre en primer lloc i com a premissa necessària, si la decisió empresarial constitueix una modificació substancial de condicions de treball o constitueix una expressió mes de la facultat empresarial de mobilitat funcional del demandant decidida en l'exercici regular de direcció i organització del treball.

Ens remetem al 1er. punt dels Acords de desplegament professional ( BOE de 2 de febrer de 2013) de Renfe-Operadora incorporats al Conveni col lectiu, que estableix les funcions del maquinista Cap de tren com el demandant i també del maquinista, consistents: en la conducció viària dels trens per un cantó, i en les tasques de control i gestió de personal de conducció , així com la formació pràctica de la funció de conducció. Per tant, les funcions del personal operatiu de conducció poden ser de conducció pròpiament dita i administratives i de gestió del servei. Les funcions de conducció i administratives ja desplegades formen part de contingut de la categoria de Maquinista-Cap de tren, de manera que el pas a la conducció pròpiament dita notificada el 4 d'abril de 2014 no comporta modificació de les funcions que excedeixin dels límits de la mobilitat funcional de l'article núm. 39 del ET., que prohibeix l'apartat f) de l'article núm. 41.1 del ET..

La conseqüència és que les modificacions d'horari i de distribució de jornada tampoc constitueixen causa de modificació substancial, sinó que són efecte de la facultat empresarial de direcció i d'organització del treball segons l'article núm. 20 del ET..

La Sala conclou doncs, amb la sentència de la instància, que no estem davant cap MSCT. de l'article núm. 41 del ET..

El propi demandant en el recurs reconeix la situació de mobilitat funcional de què és objecte per l'empresa, des del moment que invoca com a vulnerats els articles núm.189 i 190 de la Normativa Laboral de Renfe incorporada al X Conveni col lectiu, Apartat 4, Condicions Laborals del desplegament professional de conducció, incorporat al II Conveni col lectiu de Renfe Operadora ( BOE. 27 de febrer de 2013) amb les variacions que hi consten sobre classificació professional de personal Operatiu de Conducció, segons pàg. 15980 del BOE.. En l'apartat 3 del Apartat ( pag. 15981 a 15983 BOE) consta el contingut funcional de conducció i i gestió administrativa entre altres tasques. L'apartat 4) es refereix a Condicions laborals i Jornada,i a la mobilitat funcional ( Pag. 15984 a 15089). Aquesta norma convencional vigent en el moment dels fets recull i actualitza i adequa la regulació del X Conveni col lectiu de Renfe no tan de l'article 190 que cita el recorrent, que es refereix a tots els serveis en general, sinó la norma específica per al personal de conducció establerta en el seu article núm. 212, 1ª regla.

Entenem que les objeccions d'incompliment del tràmit referit a la confecció dels gràfics de serveis i horaris del personal de conducció que el treballador efectua en el recurs al mantenir que del seu gràfic no es va donar oportunitat d'intervenció als representants dels treballadors abans d'estendre'l, sinó amb posterioritat al cap de quinze dies des de la seva incorporació a la conducció de trens, incomplint la norma d'autodeterminació, i per tant els mateixos tràmits de mobilitat funcional per imposició empresarial en exercici del seu ius variandi, no te en compte que actualment la regulació de jornada i condicions de treball del personal de conducció es troba en l'apartat 4, 1 1er. de l'Acord de desenvolupament professional del II Conveni de Renfe Operadora ( BOE 2 de febrer de 2013) pel qual ens hem de regir.

Entenem que és obligada la referència a la normativa interna de l'ocupadora, encara que en la demanda no es citi expressament ni es detalli el contingut d'aplicació, perquè, contràriament als arguments de l'ocupadora en el recurs, no es qüestió nova com pretén l'empresa ni li pot causar indefensió, atès que es norma convencional estatutària i constitueix la regulació a aplicar als fets determinats en la sentència de la instància i no modificats. La fonamentació jurídica als fets concrets respon a la funció judicial pel principi de 'da mihi factum, dabo tibi lex'.

Atenent doncs a l'apartat 4,1 1ª del Conveni de Renfe Operadora , el quadre de serveis del personal de conducció és el que regeix de forma col lectiva els torns de treball d'un centre de conducció per als treballadors d'aquell centre. O sigui el Quadre de serveis contempla el nombre de torns necessaris per cobrir la funció de conducció atenent al nombre de maquinistes de què es disposa en aquell centre. L'assignació individual d'un torna de quadre a un maquinista del centre o 'residència' no forma part del quadre o gràfic, ja que és lògic que durant l'any es produeixi mobilitat , com ascensos i trasllats. O sigui que cal diferenciar entre el gràfic que s'aplica col lectivament als qui estan adscrits al servei del centre en aquell moment i altra són els gràfics dels maquinistes a nivell individual i els torns i horaris del quadre que se'ls assigna. Allò que s'ha de comunicar a la representació dels treballadors amb antelació a la seva aplicació, és l'aprovació del quadre o gràfic general del servei en el centre, no la seva aplicació individualitzada posterior mentre el quadre està vigent. El gràfic o quadre que se li va lliurar al demandant el 28 de maig de 2014 constituïa l'horari individualitzat del programat fins a la fi de l'any, amb les variacions corresponents atesa la reducció de jornada per cura de filla que havia interessat. En aplicació de la regulació convencional del quadre general dels maquinistes com el demandant, en el centre de treball de Conducció Rodalies de Catalunya no ha patit modificació en funció dels treballadors maquinistes que hagin passat a oficines o hagin retornat d'oficines durant l'any 2014. La conclusió de la Sala és que l'empresa no ha infringit la normativa convencional sobre la tramitació del acoblament horari del demandant a la tasca de conducció de trens.

No havent aportat tampoc indicis de tracte desigual deparat per l'empresa al demandant en la concreta mobilitat funcional operada el 2 d'abril de 2014, i no havent infringit l'ocupadora la normativa interna de mobilitat dels maquinistes, no s'infringeix ni el Conveni col lectiu II de Renfe- Operadora d'aplicació, ni l' article 41 del Estatut dels Treballadors, ni els articles 14 i 24 de la Constitució Espanyola , tal com hem raonat , de forma que desestimem aquest recurs i confirmem la sentència de la instància.

Atesos els fonaments jurídics precedents i les normes citades de general i especial aplicació,

Fallo

Desestimar com ho fem el recurs de Suplicació plantejat pel Don. Jose Enrique contra la Sentència del Jutjat Social núm. 7 de Barcelona de 13 de març de 2015 dictada en el procediment núm. 637/2014, que confirmem.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar- la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.