Sentencia SOCIAL Nº 952/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 561/2019 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00952/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0004313
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000561 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000716 /2018
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Cesar
ABOGADO/A: DAVID DE LLANO FERNÁNDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: NUNCA JAMAS 2013 SL, FOGASA
ABOGADO/A: LUCIA EZQUERRA DIEZ, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 952/19
En OVIEDO, a catorce de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000561/2019 , formalizado por el LETRADO D. DAVID DE LLANO
FERNÁNDEZ en nombre y representación de D. Cesar , contra la sentencia número 538/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000716/2018,
seguidos a instancia de D. Cesar frente a NUNCA JAMAS 2013 S.L. y FOGASA, siendo Magistrado-Ponente
el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Cesar presentó demanda contra NUNCA JAMAS 2013 S.L. y FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 538/2018, de fecha veinte de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El demandante Don Cesar , con DNI NUM000 , cuyas demás circunstancias personales obran en autos, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa NUNCA JAMÁS 2013 S.L.. Figura en alta en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de la referida empresa desde el 24 de enero de 2015 y hasta el 22 de febrero de 2015 en virtud de contrato de trabajo indefinido (CT 100), según se deduce del informe de vida laboral que acompaña a la demanda (f/14). A partir del 23 de febrero de 2015 y hasta el 24 de agosto de 2018 el contrato de trabajo que vinculaba a las partes litigantes era indefinido a jornada parcial (50%) (CT 200).

Ostentaba la categoría profesional de encargado. El centro de trabajo era el establecimiento denominado 'Nunca Jamás' sito en la calle San Isidoro nº14 de Oviedo (indiscutido).

El 2 de octubre de 2017 las partes acordaron que la jornada del actor pasaba a ser de 20 horas semanales (doc. 5 NJ).

El actor ha venido percibiendo 704, 88 brutos euros mensuales, incluida prorrata pagas extras (nóminas noviembre y diciembre 2017, enero, febrero marzo, abril, mayo, junio, y julio de 2018). En las nóminas figura como fecha de antigüedad la de 24 de enero de 2015 (f/108 y ramo prueba NJ). El salario se entregaba en metálico (testigo Lucas ).

2º.- La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo para el sector de la Hostelería y similares del Principado de Asturias (BOPA 11/II/2009) que figura en las actuaciones (ramo de prueba NJ). El artículo 40 establece el procedimiento sancionador: ' La notificación de las faltas requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan, quien deberá acusar recibo o firmar el enterado de la comunicación '. Los artículos 42 y 43 establecen las faltas graves y muy graves, para las que se prevén las sanciones de suspensión de empleo y sueldo de tres a quince días, y de suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días o despido, respectivamente.

Son faltas graves: 7. El incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la empresa o persona delegada por la misma, en el ejercicio regular de sus facultades directivas. Si este incumplimiento fuese reiterado, implicase quebranto manifiesto para el trabajo o del mismo se derivase perjuicio notorio para la empresa u otros trabajadores, podría ser calificada como falta muy grave. 8. Descuido importante en la conservación de los géneros o artículos y materiales del correspondiente establecimiento. 15. No cumplir con las instrucciones de la empresa en materia de servicio, forma de efectuarlo o no cumplimentar los partes de trabajo u otros impresos requeridos. La reiteración de esta conducta se considerará falta muy grave siempre que haya mediado advertencia o sanción. 16. La no observancia de las obligaciones derivadas de las normas de Seguridad y Salud en el trabajo, manipulación de alimentos u otras medidas administrativas que sean de aplicación al trabajo que se realiza o a la actividad de Hostelería y en particular todas aquéllas sobre protección y prevención de riesgos laborales.

Son Faltas muy graves: 2. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los trabajadores o cualquiera otra persona al servicio de la empresa o en relación de trabajo con ésta, o hacer en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquélla. 4. El robo, hurto o malversación cometidos dentro de la empresa. 7. La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal o pactado.

3º.- El actor prestó servicios en el mismo local por cuenta de la empresa SOLCASYO S.L. entre el 1 de octubre de 2010 y el 2 de noviembre de 2013, en virtud de contrato indefinido a tiempo parcial (50%) (CT 200).(informe de vida laboral). Desde esa fecha el trabajador siguió prestando servicios como encargado en el 'Nunca Jamás' de forma ininterrumpida hasta la actualidad (testigo Onesimo ).

4º.- La empresa NUNCA JAMAS 2013 S.L. con CIF B74356387, se constituyó el 30 de octubre de 2013, con domicilio en calle San Isidoro nº 14 de Oviedo por Doña Raquel y Don Silvio . Fueron administradores mancomunados Don Víctor y el actor Don Cesar . En noviembre de 2013 cesó Don Víctor y se nombró como nuevo administrador mancomunado a Don Silvio . En Junio de 2016 cesó Don Silvio y fue nombrado administrador mancomunado Don Víctor .

5º.- El 8 de agosto de 2012 se constituyó la empresa BOTMARK 2012 S.L. con domicilio en San Isidoro nº 18 de Oviedo, siendo el actor Don Cesar administrador solidario (50%). (doc. 10 bis actor). El 1 de septiembre de 2012 el actor fue alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (Actividad 5630 Establecimiento de bebidas), siendo baja el 31 de diciembre de 2014. (informe de vida laboral). El actor simultaneaba su condición de administrador de la empresa BOTMARK 2012 S.L. con la prestación de servicios por cuenta de NUNCA JAMÁS 2013 DL. (testigo Onesimo ) 6º.- El 'Nunca Jamás' tiene un aforo de 98 personas, y licencia municipal para local con música amplificada, con horario autorizado los viernes y sábados , y vísperas de festivo, hasta las 5:30 (f/160).

Mediante resolución 2016/12076 del Ayuntamiento de Oviedo se procedió al cambio de titularidad del establecimiento, dejando de ser titular la entidad VILARMEOR 2000 S.L., para serlo NUNCA JAMÁS S.L.

(f/158). La empresa VILARMEOR 2000 S.L. arrendaba a la empresa SOLCASYO S.L. el citado local (doc.

9 actor).

7º.- El trabajador demandante prestaba servicios los viernes y sábados y las vísperas de fiesta en el local llamado 'Nunca Jamás', entre las 23:30 y las 5:00 ó 6:00 horas (testigos Silvio y Esperanza ). Era muy activo en las redes sociales (Facebook), promocionando la actividades festivas realizadas en el Nunca Jamás (testigo Onesimo ). El miércoles recibía a los proveedores, recepcionando la mercancía, por la mañana entre las 10:00 y las 11:00 ó 12:00. En ocasiones no acudía, y dejaban la mercancía en la puerta (testigo Isabel ). Efectuaba pedidos a los proveedores mediante whatsapp. Sólo ocasionalmente debía acudir en su vehículo a comprar mercancía. Asimismo el actor organizaba eventos y excursiones diurnos para estudiantes MIR (Xiringuelu, Sella...) utilizando el nombre del establecimiento Nunca Jamás para la promoción de los mismos. No consta quien se beneficiaba económicamente. Los estudiantes MIR eran el público habitual y más numeroso del 'Nunca Jamás'.

8º.- Había una persona encargada de la limpieza del local, los camareros se ocupaban de limpiar someramente la barra y las neveras. A finales de agosto se realizó una obra en el local relacionada con un muro. Metían el escombro en el almacén. (testigo Esperanza ). El local estaba sucio, la nevera con moho, algunas bebidas caducadas y en el ropero muchas prendas abandonadas.(testigo Silvio ).

9º.- El trabajador demandante permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, por esguince de tobillo, desde el 29 de marzo al 27 de abril de 2018, en que fue alta por curación / mejoría. (doc. 10 actor) 10º.- El actor contrató a algunos de los trabajadores que prestaron servicios en el Nunca Jamás. Alguno de ellos no fue alta en la Seguridad Social (Victoria). A fecha 1 de agosto de 2018 figuran en alta en la Seguridad Social como trabajadores de la empresa demandada: Julio , Lucio y Esperanza . Fueron Baja María Luisa , Adelaida , Angelica , Aurelia y Candelaria .

11º.- El 17 de agosto de 2017 la Junta General de la sociedad NUNCA JAMÁS 2013 S.L. acordó por unanimidad cesar al administrador mancomunado Don Cesar y nombrar como nuevo administrador a Don Jesus Miguel , (f/18).

12º.- El 24 de agosto de 2018 el actor recibió carta de despido, con efectos de la misma fecha, que por figurar en autos al folio 97 y siguientes, en aras a la brevedad y porque contiene fotografías y pantallazos de whatsapp, se tiene por íntegramente reproducida. Se imputaban faltas graves y muy graves de los artículos 42.

7 , 8 , 15 y 16 y 43, 2 , 4 , 7 y 11 del Convenio Colectivo de la Hostelería , en relación con el artículo 44.c)2 del mismo texto y el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores . En el ejemplar que aporta la empresa figura la firma y el 'no conforme del actor'. En síntesis se imputaban los siguientes incumplimientos de sus obligaciones como encargado: Incumplimiento de las directrices de la empresa en cuanto no disponer de la documentación económica del bar para cumplir con las obligaciones fiscales. Problemas para contactar, no acude a las citas concertadas. Incumplimientos en temas laborales, con riesgo para la empresa, por permitir que personas que no están de alta trabajen en el bar, en ocasiones incluso sin documentación para poder trabajar en España.

Dejadez en sus funciones, permitiendo que las condiciones higiénicas del bar sean incompatibles con el cumplimiento de la normativa de Sanidad. Neveras sucias, baldas de la barra, ropero, productos caducados en la barra, pese a advertencia.

13º.- En fecha 19 de septiembre de 2018 el actor formuló papeleta de conciliación por despido y cantidad ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación. El acto fue celebrado el 1 de octubre de 2018 y concluyó con el resultado de sin avenencia (f/13).

14º.- Se interpuso demanda ante los Tribunales el 4 de octubre de 2018 solicitando la declaración judicial de improcedencia del despido, con sus consecuencias legales, así como el abono de cantidades adeudadas, correspondientes a una jornada completa, o subsidiariamente a una jornada parcial.

15º.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante de los trabajadores.

16º.- Se fija el salario regulador en 23,50 euros'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO la demanda de despido origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Cesar frente a la empresa NUNCA JAMÁS 2013 S.L. , y debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO efectuado el 24/08/2018 , condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al cese, o bien le indemnice con la suma de 3.748,25 € condenándola igualmente a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia en el supuesto que opte por la readmisión, a razón del salario declarado probado (23,50 €/día) debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia , entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión ESTIMO PARCIALMENTE la reclamación de cantidad, y debo declarar y declaro que la demandada adeuda al demandante la cantidad de 1.010,50 euros por los conceptos expresados y, en consecuencia, condeno a la referida empresa a que haga cumplido pago de la misma, incrementada con el 10% anual en concepto de mora, computable desde la celebración del acto de conciliación.

DESESTIMO el resto de pretensiones.

En cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL no ha lugar a efectuar pronunciamiento al respecto, debiendo estar este Organismo a las responsabilidades legalmente exigibles'.



CUARTO: Con fecha 22 de febrero de 2019 se dictó Auto de aclaración en el sentido de: 'Rectificar el hecho Probado Undécimo de la misma, que queda redactado como sigue: 'UNDÉCIMO.- El 17 de agosto de 2018 la Junta General de la sociedad NUNCA JAMÁS 2013 S.L. acordó por unanimidad cesar al administrador mancomunado Don Cesar y nombrar como nuevo administrador a D. Jesus Miguel , (f/18)'.



QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Cesar formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de marzo de 2019.

SEPTIMO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo declaró improcedente el despido disciplinario del actor, efectuado el día 24 de agosto de 2018 por la empresa NUNCA JAMÁS 2013 S.L. (en adelante NJ), y además, por percepciones económicas adeudadas le reconoció un crédito de 1.010,50 €.

El trabajador recurre en suplicación la decisión judicial al estar disconforme con la antigüedad y el salario reguladores del despido y con el importe del crédito reconocido.

La empresa demandada impugna el recurso y defiende el acierto de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, solicita la modificación del hecho primero de los declarados probados por el Juzgado. Propone sustituir el párrafo segundo [en realidad el tercero], que dice 'El 2 de octubre de 2017 las partes acordaron que la jornada del actor pasaba a ser de 20 horas semanales (doc. 5 NJ)' por el texto siguiente: 'Que a pesar de que en Octubre de 2017 las partes redujeron la jornada del trabajador a 20 horas, tal y como se desprende de la documental que obra en autos, la mercantil demandada no ha logrado probar en modo alguno refutar la pretensión de la actora en cuanto a convertir el contrato a jornada completa, por lo que no desvirtuando la presunción que rige de conversación del contrato a jornada completa, se establece como hecho probado, que el demandante prestaba servicios para la mercantil demandada, a jornada completa'.

Basa la solicitud en prueba documental, en la presunción establecida en el art. 12.4 c) del Estatuto de los Trabajadores y en el art. 217.6 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Los documentos que cita son: notificación al actor para que deje de utilizar la red social de Facebook del local NUNCA JAMÁS, requerimiento realizado por esta red social y 'publicaciones de la página' (folios 434 a 498 de los autos); facturas de proveedores (folios 499 a 508); y emails recibidos por el actor (folios 509 a 517).

Invoca asimismo la presunción de jornada completa establecida en el art. 12.4 c) ET por el incumplimiento empresarial de la llevanza de registro horario del trabajo a tiempo parcial, y las normas de la LEC que en materia de carga de la prueba, remiten a la regulación específica sobre la acreditación de la jornada a tiempo parcial y exigen tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Al finalizar el motivo alega que el cambio pedido, de estimarse, tiene como consecuencia una segunda modificación del mismo hecho probado primero, concretamente de los datos relativos sobre la retribución del trabajador, consistente en sustituir el texto 'El actor ha venido percibiendo 704,88 € brutos mensuales' por 'El actor ha venido percibiendo 1.409,76 €'.

La sentencia concluye que no se acredita la realización de jornada completa.

La empresa se opone al motivo. Considera que los intentos para modificar el párrafo segundo son dos aunque con la propuesta de un mismo texto alternativo, el primero de los cuales estaría incompleto y el segundo aunque reuniría los requisitos formales no podría estimarse pues los documentos citados no desvirtuarían la valoración judicial y la presunción invocada por el acto no se aplicaría. El rechazo de la petición conduciría a dejar inalterados los datos relativos al salario percibido.

El examen del motivo lleva a apreciar su defectuosa formulación. El cauce utilizado es el previsto en el art. 193 b) LJS para revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Este cauce solo puede usarse con este objeto y medios. El recurrente sin embargo se sirve de él para incluir una cuestión jurídica, relativa al registro de la jornada a tiempo parcial y la presunción derivada de su inobservancia, con lo que incumple una regla básica cual es no mezclar o agregar motivos distintos, pues tienen requisitos diferentes y deben plantearse por separado, a fin de cumplir lo dispuesto por el art. 196.2 LJS al exigir que se expresarán con suficiente precisión o claridad, el motivo o los motivos en que se funde.

Las deficiencias tienen reflejo en el texto alternativo propuesto. En el relato fáctico han de figurar los hechos de la realidad material relevantes para decidir las cuestiones planteadas en el proceso y su modificación solo puede hacerse mediante prueba documental y pericial. El texto alternativo propuesto por el recurrente no se ajusta a estos requisitos pues lo que intenta incorporar es la consecuencia de aplicar la presunción de jornada a tiempo completo, establecida en el art. 12.4 c) ET para los supuestos de incumplimiento por la empresa de las obligaciones de registro del trabajo a tiempo parcial, que además se refuerza en el motivo con la aplicación de las reglas sobre carga de la prueba. Un texto con la redacción dada en el recurso no puede figurar en el relato de hechos probados, pues no es el resultado de su prueba con documentos o pericias, sino la plasmación de unos efectos jurídicos.

Tal circunstancia hace inevitable la desestimación del motivo de revisión fáctica pues los defectos son insubsanables, ya que es el recurrente quien tiene la carga de proponer el texto alternativo que cumpla los requisitos mínimos para su incorporación en el relato de hechos probados si consigue su acreditación con los medios probatorios por él citados (art. 196.3 LJS).

El rechazo de la primera modificación pedida determina el de la segunda que tampoco se formula correctamente. En el relato de la sentencia se recoge el salario efectivamente percibido, esto es, un hecho realmente acontecido y el propósito del recurrente era cambiarlo por el salario que debió percibir al presumirse la realización de jornada a tiempo completo, por tanto, una consecuencia jurídica derivada de la presunción.

Con el fin de agotar las posibilidades de análisis, puede señalarse por otra parte que los documentos invocados ni tienen decisivo valor probatorio ni ponen de manifiesto de forma clara, directa e incuestionable el error judicial en la valoración de los elementos de convicción aportados en el proceso.

Y, centrándose en la cuestión jurídica, es preciso significar que en la regulación legal la presunción de jornada a tiempo completo no es absoluta pues puede desvirtuarse y por eso el indicado art. 12.4 c) ET establece que surte efectos salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios. Pues bien, la sentencia de instancia, según se desprende de sus hechos probados primero y séptimo, así como del análisis efectuado en el fundamento de derecho tercero, tiene por acreditada que la jornada del demandante era a tiempo parcial, ante lo cual la presunción invocada en el recurso pierde su efectividad.

El motivo de recurso debe desestimarse.



TERCERO.- El cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS para el examen del derecho sustantivo o la jurisprudencia es utilizado por el actor para formular tres motivos.

El primero de éstos se refiere al 'abono de las diferencias salariales y recálculo de la indemnización'.

Alega que el éxito de la revisión de hechos probados solicitada conllevaría la estimación de la reclamación sobre las diferencias salariales derivadas de la jornada completa y afectaría también a la cuantía de la indemnización por el despido improcedente regulada en el art. 56 ET al aumentar la cuantía del salario regulador. Seguidamente, fija en 12.687,84 € las diferencias retributivas correspondientes a los meses de noviembre de 2017 a julio de 2018, y en 564 € la diferencia por el periodo del mes de agosto de 2018 hasta la fecha del despido. Añade que dichas cantidades deben incrementarse en el 10 por ciento de interés por mora previsto en el art. 29.3 ET .

La reclamación no puede prosperar al depender del éxito de la revisión fáctica solicitada. La desestimación del motivo precedente supone que la convicción formada por la Juzgadora de instancia sobre la realización por el demandante de la jornada a tiempo parcial se mantenga invariable y, consiguientemente, falta la base para considerar que al trabajador le correspondía la retribución por jornada a tiempo completo y no hay fundamento para reclamar por este concepto diferencias en la cuantía de la indemnización extintiva o en los salarios devengados.



CUARTO.- El segundo motivo de crítica jurídica tiene por objeto denunciar la infracción del art. 44 ET al considerar el actor que la empresa NJ sucedió a la empresa SOLCASYO S.L. donde prestaba servicios aquél desde el 1 de octubre de 2010, por lo que esta fecha es la de su antigüedad en la demandada, en vez del 3 de noviembre de 2013.

Alega también la infracción del principio de igualdad y no discriminación contemplado en el art. 4.2 c) ET y consolidado en el art. 14 CE ya que otros trabajadores fueron subrogados.

La sentencia afirma que la sucesión de empresas ni se justificó ni se alegó y tampoco consta un pacto para retrotraer la antigüedad al inicio de la prestación con SOLCASYO.

La demandada alega que la antigüedad señalada en la papeleta de conciliación, 24-01-2015, en el acto de conciliación, 24-01-2013, y en la demanda, 01-10-2010, son diferentes y que la correcta es la inicialmente señalada aunque no ha recurrido el pronunciamiento judicial favorable a la antigüedad consignada en la papeleta de conciliación. Añade que el demandante en su demanda no alegó la sucesión empresarial y que no consta la concurrencia de los requisitos de esta figura para cuya apreciación 'no es suficiente la transmisión del inmueble en que radicaba dicha actividad, es necesario recibir los elementos muebles e instalaciones suficientes y precisos para la continuidad y también de la correspondiente autorización administrativa, cuando es preceptiva'.

Las cuestiones en torno a la sucesión empresarial son por tanto dos. La primera es si puede ser examinada en el recurso.

Aunque en la demanda el trabajador no aludió expresamente a una sucesión de empresas, consignó los hechos relativos a la existencia de una ininterrumpida prestación de servicios laborales desde el 1 de octubre de 2010 hasta el despido disciplinario, desenvuelta con las mismas características, en idéntica actividad y centro de trabajo, concertada primero con la empresa SOLCASYO S.L. y a continuación sin solución de continuidad con la empresa NJ. A estos hechos asociaba la reivindicación de corresponderle una antigüedad de 1 de octubre de 2010 de cara a las consecuencias económicas de la improcedencia del despido. Dado que la demanda formulada no tiene entre sus requisitos formales la expresión de fundamentos jurídicos (art. 80 y 104 LJS), contenía todos los datos y la petición para entender comprendida la sucesión empresarial entre los temas a debatir. El recurso da una denominación y un ropaje jurídicos a los hechos y la petición expresados en la demanda que no supone introducir en el debate una cuestión nueva.

Puede verse que la sentencia en el relato de hechos probados, especialmente en sus apartados tercero, cuarto y sexto, recoge esos hechos y las características de la prestación de servicios realizada por el demandante en las sucesivas empresas que regentaron el local, sin cambiar éste su nombre comercial -Nunca Jamás- ni la actividad; también en el fundamento de derecho tercero son mencionados. Al consignar estos datos, que suponen una valoración de la actividad probatoria sobre los mismos, la Juzgadora de instancia daba implícitamente respuesta a una cuestión procesal alegada por la empresa al contestar la demanda. La demandada planteó entonces que el trabajador había modificado los hechos relativos a la fecha de antigüedad en la empresa hasta el extremo que su petición al respecto era diferente en la papeleta de conciliación, en el acto de conciliación preprocesal y en la demanda, por lo que sólo cabía atender a la fijada en la papeleta de conciliación: el 24 de enero de 2015. A su vez el demandante respondió que la variación era posible.

La sentencia del Juzgado no resuelve expresamente la cuestión pero al incluir los hechos relacionados con la prestación de servicios en la empresa SOLCASYO, tácitamente desestima la alegación de la empresa contraria a su examen.

Para que la demandada pueda en el escrito de impugnación del recurso de suplicación volver a plantear la cuestión, esto es, defender que el trabajador acometió un cambio en sus afirmaciones de hecho no permitido en la normativa procesal, debió utilizar el cauce previsto en el art. 197.1 LJS: alegar causas de oposición subsidiaria no estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los exigidos en el art. 196 LJS para el escrito de interposición del recurso. No es lo efectuado, pues se limita a decir que los hechos se modificaron pero sin indicar las normas o jurisprudencia infringida ni hacer el análisis jurídico de las infracciones cometidas por la sentencia de instancia, al incluir los datos modificados, y por el demandante.

El análisis de la segunda cuestión objeto del presente motivo hace preciso atender de nuevo a los datos fácticos conocidos. Los hechos descritos en la sentencia indican tanto una continuidad de la prestación de servicios del demandante, como de la actividad empresarial, que se siguió realizando en el mismo local bajo el mismo nombre comercial -NUNCA JAMÁS-, del que incluso la nueva sociedad NUNCA JAMÁS 2013 SL tomó su denominación, señalando su identificación con un negocio explotado antes de constituirse. También coincide la posición de ambas sociedades SOLCASYO y NJ respecto de la propiedad del establecimiento, que correspondía a otra entidad -VILARMEOR 2000 S.L., hasta el año 2016 en que se produce el cambio a favor de NJ. La sentencia además no recoge datos contrarios al significado uniforme y común de este conjunto de circunstancias que encaja en el concepto de sucesión de empresas regulado en el art. 44.2 del Estatuto de Trabajadores : transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica.

En la resolución judicial no hay, en cambio, hechos que puedan fundar las alegaciones del recurrente sobre trato desigual.

La sucesión empresarial lleva consigo la subrogación de la sucesora en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior ( art. 44.1 ET ), por lo que el tiempo de servicios en la empresa SOLCASYO debe tenerse en cuenta para determinar la indemnización extintiva, cuyo importe asciende a 6.603,50 € ( art. 56.1 en relación con la Disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores ).



QUINTO.- Por último, el recurso insiste en reclamar la compensación por vacaciones no disfrutadas de los años 2017 y 2018.

La sentencia de instancia respecto de las vacaciones de 2017 declaró caducado el derecho de su disfrute y, por tanto, a su compensación económica actual, al no haberlo solicitado ni reclamado dentro del año natural y no existir constancia de una actuación de la empresa impeditiva de su ejercicio. Sobre las vacaciones de 2018, la Juzgadora reconoció que el demandante no las había disfrutado ni se le habían compensado económicamente, por lo que fijó la deuda por este concepto en 446,50 € atendiendo al salario de la jornada a tiempo parcial.

El recurrente discrepa de ambas decisiones.

A.- Por las vacaciones de 2018 no disfrutadas fija la deuda en 892 €, a partir de la retribución de la jornada a tiempo completo.

Es una petición que debe desestimarse ya que, como se expuso anteriormente, la sentencia del Juzgado declaró la existencia de jornada a tiempo parcial y el recurso no ha conseguido cambiar dicha afirmación.

B.- Para las vacaciones no disfrutadas de 2017, el recurso alega que el plazo de caducidad establecido en el art. 38.3 ET no rige, sino que debe aplicarse el art. 59.2 ET . E invoca también la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 6 de noviembre de 2018 (asuntos C 619/16 y C 684/16 ) conforme a la cual considera que mantiene el derecho a la compensación económica al no caber su disfrute tras el despido.

Aunque esta doctrina es alegada por primera vez en el proceso, el demandante puede invocarla ya que no altera ni los hechos de la pretensión ni la causa de pedir y en rigor no es una cuestión nueva. Además, el art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su apartado 1 establece que los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Las sentencias dictadas por el TJUE el día 6 de noviembre de 2018, sobre el derecho de disfrute de vacaciones, fueron dos: una en el asunto C 619/16 y otra en el asunto C 684/16 . El resumen de esta última es suficiente para comprender su incidencia en el supuesto ahora objeto de examen: El derecho de cada trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas es un principio del Derecho social de la Union de especial importancia, que no admite excepciones, estando expresamente reconocido en el articulo 31, apartado 2, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Union Europea ( CDFUE ), a la que el articulo 6 del Tratado de la Unión Europea , apartado 1, reconoce el mismo valor juridico que a los Tratados, desprendiendose de esa regulacion que la extincion del derecho adquirido de un trabajador a vacaciones anuales retribuidas o de su derecho correlativo al abono de una compensacion por las vacaciones no disfrutadas en caso de extincion de la relacion laboral, sin que el interesado haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercer ese derecho a vacaciones anuales retribuidas, afecta a la esencia misma de ese derecho.

Ahora bien, aun cuando el derecho fundamental a las vacaciones del trabajador no puede ser objeto de una interpretacion restrictiva, el articulo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 del Parlamento Europeo y del Consejo , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, no se opone, en principio, a una normativa nacional que establezca modalidades de ejercicio de este derecho, aun cuando tal normativa disponga incluso la perdida del mismo al termino del periodo de devengo de las vacaciones anuales o del periodo de prorroga, siempre y cuando el trabajador que pierde el derecho haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitarlo.

El trabajador es la parte debil de la relacion laboral, por lo que es necesario impedir que el empresario pueda imponerle una restriccion de sus derechos, y que habida cuenta de esta posicion de debilidad, pudiera disuadirle de hacer valer expresamente sus derechos cuando la reivindicacion de estos pudiera exponerlo a medidas del empleador que redundaran en perjuicio de sus condiciones de trabajo.

Si bien el cumplimiento de la obligacion que recae sobre el empresario no puede llegar a obligar a imponer a sus trabajadores el ejercicio de su derecho a vacaciones anuales retribuidas, dicho empresario debe velar por poner al trabajador en condiciones de ejercer tal derecho, incitandole, en su caso, formalmente a hacerlo, e informarle expresamente de que si no las toma, se perderan al termino del periodo de devengo, incumbiendo la carga de la prueba a este respecto al empresario.

La conclusión es que el articulo 7 de la Directiva 2003/88 y el articulo 31, apartado 2 de la CDFUE , deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional con arreglo a la cual la circunstancia de que un trabajador no haya solicitado ejercer su derecho a vacaciones anuales retribuidas, durante el periodo de referencia tiene como consecuencia automatica que dicho trabajador pierda ese derecho y, correlativamente, su derecho a la compensacion economica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas en caso de extincion de la relacion laboral.

En cambio, si el trabajador se inhibio, deliberadamente y con pleno conocimiento de causa en cuanto a las consecuencias que podian derivarse de su abstencion de tomar sus vacaciones anuales retribuidas tras haber podido ejercer efectivamente su derecho a estas, las indicadas Normas no se oponen a la perdida del derecho ni, en caso de extincion de la relacion laboral, a la consiguiente falta de compensacion economica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas, sin que el empresario este obligado a imponerle el ejercicio efectivo del citado derecho, incumbiendo al Tribunal nacional la comprobacion de si su normativa puede ser objeto de dicha interpretacion.

En cuanto a la segunda cuestion prejudicial planteada, respecto del posible efecto directo del articulo 7 de la Directiva 2003/88, el Tribunal de Justicia recuerda que una directiva no puede, por si sola, crear obligaciones a cargo de un particular, pero el articulo 31, apartado 2 de la CDFUE se caracteriza porque su existencia ha sido establecida de forma imperativa e incondicional y no requiere ser concretada por disposiciones del Derecho de la Union o del Derecho nacional, las cuales unicamente deberan precisar la duracion exacta de las vacaciones anuales y, en su caso, ciertos requisitos para el ejercicio del derecho, de lo que se colige que dicha disposicion es suficiente por si sola para conferir a los trabajadores un derecho que puede ser invocado como tal en un litigio con su empresario relativo a una situacion cubierta por el Derecho de la Union y comprendida, por tanto, en el ambito de aplicacion de la CDFUE.

Por ello, concluye el TJUE que, en el supuesto de que sea imposible interpretar la normativa nacional controvertida en el litigio principal en un sentido conforme con el articulo 31, apartado 2, de la CDFUE , el organo jurisdiccional remitente debera, en una situacion como la del litigio principal, asegurar, en el marco de sus competencias, la proteccion juridica que resulta de dicha disposicion y garantizar su pleno efecto dejando inaplicada, en su caso, la normativa nacional en cuestion.

De acuerdo con esta doctrina, el derecho a vacaciones no caduca por el mero transcurso del año natural y por no constar un comportamiento de la demandada contrario a su ejercicio. Es necesaria una conducta activa de la empresa para favorecer la efectividad del derecho y la constancia de que el trabajador, a pesar de conocer las consecuencias de no disfrutar de vacaciones, se abstuviera de realizar los actos encaminados a tal disfrute.

Podría valorarse en el caso presente si la doble condición de trabajador por cuenta ajena y administrador manconunado de NJ, permitía presumir el conocimiento por el demandante de las consecuencias de no coger vacaciones y la facilidad para acceder a su disfrute sin cortapisa alguna. Pero ni la sentencia de instancia en su análisis del tema señala la condición de administrador societario ni la empresa en el escrito de impugnación del recurso hace mención alguna a esta posición del trabajador y su influencia en la concesión del periodo vacacional. Este silencio lleva a aplicar sin trabas la referida doctrina que conduce a considerar no caducado el derecho a vacaciones y, extinguido el contrato de trabajo por el despido, a reconocerle la compensación económica por no haber podido hacerlo efectivo.

Según el Convenio Colectivo del sector el trabajador tiene derecho a 30 días naturales de vacaciones (art. 17 ) que a razón del salario diario consignado en la sentencia supone 705 €.

Procede la estimación parcial del recurso.

Por lo expuesto.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Cesar confirmamos los pronunciamientos de la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo en el proceso sustanciado a instancias de aquél contra la empresa NUNCA JAMÁS 2013 S.L. y el FOGASA, excepto en los siguientes extremos: La cuantía de la indemnización extintiva, que se fija en 6.603,50 €.

La cuantía por salarios y compensación de vacaciones no disfrutadas, que se fija en 1.715,50 €.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS ), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignado en metálico : bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones Están exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación a) Ingreso directamente en el banco : se harán en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander , oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta correspondiente al nº del asunto se conforma rellenando el campo oportuno con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011', si se trata del depósito, o ' consignación ' si se trata del importe de condena.

b) Ingreso mediante transferencia bancaria: se indicará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; también se rellenarán el campo concepto aludido, y el campo observaciones, indicando en éste los 16 dígitos de la cuenta del recurso, como se dijo.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, (incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando), en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.