Sentencia SOCIAL Nº 952/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2799/2021 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 952/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZILTMA. SRA. Dª LETICIA ESTEVA RAMOSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecinueve de Mayo de dos mil veintidós.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2.799/21, interpuesto por ACRENA SAT contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERÍA, en fecha 07/06/21, en Autos núm. 1.295/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado nº 1 de Almería tuvo entrada demanda, que encabeza actuaciones, sobre Conflicto Colectivo, de fecha 11/10/17, interpuesta por el Presidente de la Unión Provincial de Almería C.S.I-F D. Jesús Ángel contra ACRENA S.T.A. dictándose sentencia con fecha 2/7/18 por dicho Juzgado por la que se desestima la demanda que fue recurrida en suplicación por ambas partes. Por ésta Sala de lo Social se dicta sentencia en fecha 6/6/19 en el recurso nº 3.097/18 que declara la nulidad de la referida sentencia, contra la misma se interpone recurso de casación por el C.S.I.-F, solicitando nulidad de actuaciones del Juzgado de origen. Con fecha 21/07/20 se dicto Auto por el Tribunal Supremo que declaró la inadmisión, devueltas las actuaciones al Juzgado con fecha 7/6/21 se dicto sentencia que contenía el siguiente fallo:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta, procede reconocer la equiparación salarial entre la categoría de envasadoras y mozos, produciéndose dicha equiparación en la subida salarial a la plantilla con categoría de envasadora a 6,70 euros/hora desde el 1 de marzo de 2016, y desde el 1 de septiembre de 2017 a 6,77 euros/hora, equiparando así con la categoría de mozos,debiendo proceder la empresa demandada a la regularización.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.- Que el Comité de empresa de la demanda está formado por 13 miembros de los cuales, cuatro son del Sindicato CSI-F y nueve del Sindicato CCOO. La plantilla de fijos discontinuos en la categoría de mozos y envasadoras están conformadas aproximadamente por unos 100 trabajadores, de los cuales 10 son mozos y 90 envasadoras; que en los mozos los puestos están ocupados por hombres y las envasadoras por mujeres (hechos no controvertidos).

2º.- Que se traza un plan de equiparación salarial en un periodo de tiempo, que se plasma el 3 de enero de 2008 por Acuerdo de Empresa,firmado entre el Comité y la demandada, con vigencia desde el 1 de enero del 2008 hasta el 31 de 2011, establece textualmente 'Para el año 2008 incremento salarial del 8% para todas las categorías ,a excepción de las envasadoras que subirá un 10%.A partir de 2009, y durante los tres años siguientes de vigencia de este acuerdo,los salarios se revisarán en el mes de enero de cada año incrementándose en lo que haya aumentado del IPC real de los doce meses

inmediatamente anteriores, salvo para las envasadoras cuyo salario será revisado con el citado IPC más 1 punto.

Si el Convenio Colectivo Provincial del sector procediera a la equiparación salarial entre las categorías de mozo y envasadora antes de la expiración de la vigencia temporal de este acuerdo,la empresa procederá a partir del mes siguientes al de publicación en el Boletín Oficial de la citada equiparación a incrementar el salario hora de la categoría de envasadora hasta alcanzar el salario hora de la categoría de mozo vigente en la empresa'

Que a continuación, con fecha 31 de enero de 2013 se firma un nuevo Acuerdo de Empresa con vigencia desde el 1 de enero de 2012 al 31 de agosto de 2015, donde se establecen los mismos incrementos salariales una vez equiparadas las categorías de mozos y envasadoras, DICHA EQUIPARACIÓN SE HACE DEFINITIVAMENTE EFECTIVA EN EL AÑO 2012.

Por lo que la equiparación comenzada en el año 2008, culmina con que tanto las envasadoras como los mozos perciben 6,54 euros la hora en el año 2014, hasta marzo de 2016, donde a los mozos se les aplica una subida de 6,70 euros la hora, dejando a las envasadoras 6,54 euros la hora (Documento nº Dos y Tres de la parte actora).

3º.- En fecha 14 de octubre de 2015 se constituyó la Comisión para la elaboración del Plan, de Igualdad de ACRENA,para detectar las distintas formas de discriminación o desigualdad entre los géneros que pudieran existir en la empresa,todo ello en aplicación

del Ley Orgánica de 3/2007 de Igualdad (hecho no controvertido).

4º.- En I Plan de Igualdad de oportunidades de mujeres y hombres de ACRENA, S.A.T. 2016/2020 se establece en el apartado de política de igualdad que es responsabilidad de toda la organización, el obligado cumplimiento de lo establecido en el I Plan de Igualdad de oportunidades 2015/2020 (documento nº 4 de la demandada, folio 18 reverso de autos); y en el apartado de objetivos generales del plan en el área relativa a la política salarial se señala que'revisar la política salarial, retribuciones según legislación aplicable, incentivos, pluses, beneficios sociales. Garantizar una política retributiva garantizando la igualdad retributiva por trabajos de igual valor'(documento nº 4 de la demandada, folio 24 de autos).

5º.- Los trabajos realizados por los mozos y envasadoras tenían igual valor (documentos 2 y 3 de la parte actora y la testifical del Sr. Alejo).

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por ACRENA SAT, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que encabeza las actuaciones, promovida el 11 de octubre de 2017, por el procedimiento de conflicto colectivo por el Presidente de la Unión Provincial de Almeria de CSI-F, D. Jesús Ángel se pretendía que por la demandada ACRENA S.A.T. se reconociera la equiparación salarial entre la categoría de envasadoras y mozos, concretada en la subida salarial a las trabajadoras de la plantilla con la categoría de envasadoras a un precio de 6.70 € la hora desde el 1 de marzo de 2016 y a 6.77 € desde el 1 de septiembre de 2017, equiparando así con la categoría de mozos y de igual manera regularizando dichas diferencias salariales. Se dicto sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Refuerzo de los de Almeria el 2 de julio de 2018 que desestimo la demanda, por lo que fue recurrida en suplicación tanto por el sindicato promotor del conflicto colectivo, como la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía inicialmente demandada y que que en el acto del juicio se adhirió a la demanda. Por esta Sala de lo Social se dicto Sentencia el 6 de junio de 2019 en el Rec 3097/2018 que declara la nulidad de la referida sentencia, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en que fue dictada, a fin de que por el Magistrado de instancia, se dicte nueva sentencia, con absoluta libertad de criterio, y haciendo uso si lo estima necesario de las facultades que le confiere el articulo 88 la LRJS en la que se contenga un relato de hechos probados suficiente para la resolución de la litis, resolviendo motivadamente todas las cuestiones objeto de debate. Interpuso recurso de casación en unificación de doctrina la Unión Provincial de Almeria de CSI-F solicitando la nulidad de actuaciones del juzgado de origen desde el momento del acto del juicio reponiendo las actuaciones a fin de celebrar de nuevo la vista oral, en la que se practique la prueba testifical, denunciando la vulneración del derecho a la defensa del art 24 CE. Y con fecha 21 de julio de 2020 se dicto Auto por el Tribunal Supremo que declaró la inadmisión por falta del requisito de la contradicción.

Devueltas las actuaciones al Juzgado y una obtenida por el Magistrado la oportuna prorroga de jurisdicción de la autoridad gubernativa competente, con fecha 7 de junio de 2021 se dicto sentencia en la que 'estimando íntegramente la demanda, se reconoció la equiparación salarial entre la categoría de envasadoras y mozos, produciéndose dicha equiparacion en la subida salarial a la plantilla con categoría de envasadora a 6.70 euros/hora desde el 1 de marzo de 2016, y desde el 1 de septiembre de 2017 a 6,77 euros/hora, equiparando así con la categoría de mozos, debiendo proceder la empresa demandada a la regularización '.

Disconforme con dicha sentencia por la demandada ACRENA S.A.T. se ha interpuesto recurso de suplicación que ha sido impugnado de contrario tanto por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía como por la Union Provincial de Almeria de CSI-F.

En el primer motivo del recurso al amparo del articulo 193 a) de LRJS se solicita la reposición de los autos al momento anterior al que se encontraban a la infracción de normas o garantías del procedimiento , citándose como tales los arts 9.3 y 24.1 CE, 267.1 de la LOPJ, 214.1 LEC , 243.1 y 2 LOPJ y de la doctrina contenida en la STC 87/2006 de 27 de marzo y SSTS de 22 de enero 1987, 24 de febrero de 1987, y de febrero de 2004 (RCUD 3620/2002).

Para ello partiendo de que los artículos 267.1 LOPJ y 214.1 LEC consagran la intangibilidad de las resoluciones judiciales una vez dictadas, al disponerse que los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero si aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material que contengan. Y de que en el articulo 243.1 de la LOPJ se dispone que la nulidad de un acto no implicará la de aquel ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aun sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad ' añadiendo el párrafo 2º que la nulidad parcial de un acto no implicará la de las partes del mismo independientes de la declarada nula. Y de que la doctrina del TC y del TS que cita va referida a que tiene efectos de cosa juzgada el pronunciamiento de la sentencia anulada en la parte no afectada por las razones de su anulación, entiende la SAT recurrente, que la sentencia que ahora se recurre en suplicación infringe la doctrina constitucional establecida en la STC 87/2006 de 27 de marzo, en la que estima vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de respeto a la firmeza e intangibilidad de las situaciones jurídicas creadas por una sentencia.

Y es que en el concreto caso, se afirma por la parte recurrente, que con fecha 2 de julio de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Almería que desestimo la demanda. Anulada dicha sentencia por otra de esta Sala de 6 de junio de 2019 y una vez inadmitido por Auto del Tribunal Supremo el recurso de casación en unificación de doctrina, se devolvieron las actuaciones al juzgado para que se dictara otra sentencia que resolviera todas las cuestiones planteadas, puesto que la primera no contenía pronunciamiento alguno sobre sendas cuestiones planteadas en la instancia: Una relativa a la aplicación del art 7 del convenio colectivo de manipulado de la provincia de Almeria. Y una segunda relativa a la alegación realizada por la parte promotora del conflicto de que el trabajo de envasadoras y mozos era de igual valor .Siendo que con fecha 7 de junio de 2021 se ha dictado nueva sentencia por el Juzgado que es la que ahora se recurre, por la que se estima la demanda interpuesta y se reconoce la equiparación salarial entre las categorías de mozo y envasado.

Sin embargo, se prosigue por la parte recurrente, que mientras que en la sentencia dictada en 2 de julio de 2018, el Magistrado en instancia al interpretar el I Plan de Igualdad de Oportunidades 2015/2020 cuyo contenido se incorpora al HP 4º, (hoy es el HP3º), fundamenta jurídicamente su decisión (último párrafo del FD 2º ) en que ' a tenor de la interpretación y aplicación que debemos hacer de la expresión 'Garantizar una política retributiva garantizando la igualdad retributiva por trabajos de igual valor ', siguiendo el criterio de interpretación literal previsto en el art 1281 C.c , extraemos la necesidad de una imposición genérica en la empresa de que en trabajos de igual valor se garantice la igualdad retributiva, pero no se colige de la frase analizada un efecto tan laxo como el pretendido la parte actora de que se deba de imponer una equiparación salarial entre la categoría de envasadoras y mozos, y menos aún que dicha equipación consista en una subida salarial a la plantilla en la categoría de envasadoras a 6,70 euros la hora desde el 1 de marzo de 2016 y a 6,77 euros la hora desde el 1 de septiembre de 2017, equiparando así con la categoría de mozos de igual manera. Y todo lo anterior sin perjuicio de los acuerdos adoptados desde el año 2008 entre empresa y los representantes de los trabajadores para conseguir la igualdad salarial, pues no altera la inexistencia derivada del I Plan de Igualdad de oportunidades 2015/2020de una interpretación favorable a la parte actora, como ya hemos analizado'.

Lo que a juicio de la parte recurrente significa que tal cuestión ya estaba juzgada y en el razonamiento del Magistrado ya se había considerado que los trabajos de ambas categorías no eran de igual valor y por ello no se estima la equiparación salarial entre categorías. En cambio en la segunda sentencia dictada en junio de 2021, afirma la S.A.T, recurrente se modifica indebidamente la resolución en un aspecto que ya había sido juzgado y ahora toda esta fundamentación desaparece, pues lo que antes motivaba la sentencia desestimatoria, ahora no sirve hasta el punto de que incluso se llega a señalar en el apartado 1º del FD 3º todo lo contrario de lo que antes se había afirmado, esto es:'1º Sobre la interpretación y aplicación de los objetivos del I Plan de Igualdad de oportunidades 2015/2020,en concreto en el área de política salarial cuando dispone 'Garantizar una política retributiva garantizando la igualdad retributiva por trabajos de igual valor, corresponde la equipación salarial entre la categoría de mozos y envasadoras'. Con lo que continua la parte recurrente, que antes se juzga de una manera y ahora de la contraria, cambiando por completo, la motivación para decidir de un aspecto que ya estaba juzgado y sobre el que la sentencia de suplicación de 6 de junio de 2019 no le había indicado que rejuzgara. En el FD 3º reseñado el juzgador, prosigue la parte recurrente, razona en contra de lo afirmado en la sentencia de julio de 2018 que 'del Acuerdo de 3 de enero de 2008 se pone de manifiesto que había unas diferencias salariales en perjuicio de las envasadoras con respecto a los mozos y ..... concluye que en el presente caso es evidente la existencia de una discriminación indirecta en perjuicio de un grupo determinado. Por lo tanto si ya era evidente la existencia de esa discriminación indirecta de trato injustificada en el seno de la empresa entre las envasadoras y los mozos a los efectos salariales, que lleva a la parte patronal y social al acuerdo colectivo de 2008, que se corrige en favor de la igualdad en el año 2012 y se mantiene en el año 2015, no es posible entender justificada la decisión de la empresa de amparase en la aplicación estricta del anexo de la tabla salarial del convenio aplicable para abonar desde el 1 de marzo de 2016 un incremento a los mozos de 6,70 euros la hora (desde septiembre de 2017 serán 6,77 euros) y no realizar dicho incremento a las envasadoras, siendo la conducta de la empresa calificable de discriminación indirecta por razón de sexo (femenino) con efectos salariales. Y a ello debemos añadir, continua el Magistrado de instancia que corresponde a la empresa probar que no es cuestión de sexo, sIno de categorias profesionales, cuando precisamente en el caso de autos ambas categorías están ocupadas por personas del mismo sexo (envasadoras solo mujeres y mozos, solo hombres, sin que estén mezclados.

Y en base a lo anterior se estima la demanda y ... '

Se ha construido ,pues a juicio de la parte recurrente en aspectos que ya estaban plenamente juzgados una nueva fundamentación, unos hechos distintos y una nueva sentencia totalmente distinta a la primera para fundamentar una decisión judicial absolutamente contradictoria con la que anteriormente había pronunciado. Ademas alude a que correspondería haber probado a esta parte que la diferencia salarial obedecía a razones de categorías y no de sexos en un acto de vista oral celebrado el 18 de junio de 2018 en el que el propio juzgador entendió que no procedía alegar ni practicar prueba alguna sobre ese extremo.

Según razona el TC en la indicada sentencia 87/2006, prosigue la parte recurrente que aunque la anulación de la sentencia fuera formalmente total, (pues en el fallo la Sala del TSJ de Madrid había declarado la nulidad de actuaciones reponiéndolas al momento de dictar nueva sentencia que subsanara el defecto observado, en el fundamento de derecho único se concretaba con toda precisión cual era el defecto observado y cual era la subsanación requerida), siendo que en aquel supuesto las razones de su anulación no afectaban a toda la sentencia resultando una interpretación irrazonable considerar que también alcanzaba a la parte del pronunciamiento ajeno a la causa de la anulación. La decisión (continua el TC) del órgano judicial de instancia de volver a examinar el derecho mismo y concluir su denegación en base al seguimiento de un nuevo criterio jurisprudencial (pues en la sentencia inicial se reconoció el derecho a la pensión a la percepción de las seis mensualidades de indemnización por la pensión de orfandad) constituye un apartamiento irrazonable del significado y alcance de la resolución anulatoria Concluye el TC que tanto el juzgado de instancia, como la Sala de suplicación de Madrid como el TS vulneraron el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el juzgado de lo social una vez reconocido el derecho a la percepción de las 6 mensualidades de indemnización por la pensión de orfandad había alcanzado firmeza, al no haber sido combatido, lo que posibilitó la ejecución parcial de la sentencia, debiendo haberse limitado el Juzgado de lo Social a subsanar los defectos observados en orden a establecer los datos para poder calcular la cuantía de la base reguladora, pues el recurso de suplicación que presentó la viuda era exclusivamente en relación con la cuantiá de dicha base reguladora, pretendiendo su revisión en términos mas favorables.

Y en relación con las SSTS que se estima infringidas por la parte recurrente, en la de 22 de enero de 1987 en la que se estableció que la declaración de nulidad de una sentencia por indebida apreciación de la caducidad de la acción ejercitada en la demanda, para que se resuelva sobre el fondo, sólo autoriza a esto, pero no a alterar radicalmente el relato fáctico de la resolución El despido, notificado verbalmente, ha de ser calificado de nulo, con las consecuencias legalmente. En este supuesto, tras la indebida apreciación de la caducidad. La Magistratura de Trabajo, con fecha 29 de enero de 1985 emitió nuevo fallo, sin práctica de prueba ni aportación alguna para mejor proveer. Su examen ponía de relieve estos detalles, de indudable trascendencia:

A) Altera los ordinales 2.° y 3.° de la precedente, puesto que ya no concreta la fecha en que el trabajador fue dado de alta en su estado en ILT, elimina el hecho de que pidió su reembarque y declara: '3.° Que no consta haya solicitado de la empresa la reincorporación al puesto de trabajo finalizada la situación de ILT, ni la posterior prestación de servicios o percibo de retribución ...'; B) en su único fundamento jurídico argumenta que hubo abandono del puesto de trabajo;

Y en la STS de 5 de febrero de 2004 se unifica doctrina en el sentido de considerar erróneo que un Tribunal Superior de Justicia declare la falta de competencia del orden social para enjuiciar la pretensión litigiosa ,cuando anteriormente se habia pronunciado ya, en el mismo litigio, afirmando la competencia de los Tribunales Laborales, pues según el TS no cabía un nuevo pronunciamiento sobre dicha cuestión.

Entiende la parte recurrente, que de conformidad con dicha doctrina, el Juzgado estaba obligado a mantener los hechos probados y demás pronunciamientos de la primera sentencia no anulados por la sentencia de esta Sala de 6 de junio de 2019, no siendo de recibo ,que si en un primer momento el Juzgado apreció una cosa, en un segundo momento diga justamente lo contrario, cuando los elementos de que disponía para juzgar y los hechos en los que se basaba eran los mismos en los dos casos, incurriendo con ello ,además en una incongruencia entre lo decidido en una y otra sentencia, que causa grave indefensión a la parte recurrente.

Y por último tras referirse a distinta doctrina de suplicación, que establece que la no producción del efecto de cosa juzgada material que debe predicarse en una sentencia que desjuzga, como anuladora de la Sala, no significa que la sentencia anulada no proyecte un efecto vinculante sobre la segunda sentencia, ya que esta debe partir, como complementadora o subsanadora de la precedente, se detiene en la transcripción de la Sentencia del TS de 24 de febrero de 1987, en la que plantea el tema, de los efectos de la nulidad decretada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de una sentencia de una Magistratura de Trabajo que contradijo total y absolutamente lo resuelto en cuanto al fondo del asunto -condenando a la entidad que antes absolvió y absolviendo a la anteriormente condenada- en su primera sentencia declarada nula por resolución de dicho Tribunal casacional en razón a las vulneraciones en ella cometidas consistentes en haber condenado a dos empresas diferenciadas cuando una de ellas no era tal empresa, sino uno de los interventores de la otra sometida a procedimiento de suspensión de pagos y en no hacerse la menor alusión ni pronunciamiento alguno, ni en su argumentación jurídica ni en su parte dispositiva, respecto al Fondo de Garantía Salarial expresamente demandado -omisión en la que se sigue insistiendo en la segunda sentencia a pesar de los claros términos con que se pronuncia la de casación-, Fondo al que no se hizo la debida notificación ni se le emplazó, además de que el recurso se interpuso a nombre de uno solo de los trabajadores demandantes, teniéndose, no obstante, por preparado a instancia de todos ellos. Declarando el Alto Tribunal que:

'Sobre el tema enunciado en el precedente fundamentó cabe hacer, en orden a su correcto enjuiciamiento, las siguientes consideraciones de carácter general: a) Que, respecto al delicado problema de la validez y nulidad de los actos procesales, viene siendo admitido por la doctrina científica que los Tribunales tienen el derecho-deber y por ello la autoridad suficiente para poner orden en el proceso, declarando 'ex officio' la nulidad de lo viciosamente actuado, anulación exigida por los principios generales de derecho y que, ante la ausencia de una ordenación reguladora -pues sólo existían preceptos aislados e inconexos en nuestra legislación- que provocaba una verdadera laguna legal, fue desarrollada por la jurisprudencia en su función integradora del sistema normativo, amparándose para ello en el artículo 6.2 -antiguo artículo 4- del Código Civil , que, aun no siendo directamente aplicable al derecho procesal, podía servir de 301 orientación para la interpretación de situaciones similares que se diesen dentro del área del proceso, en base a que subyace en la Ley de manera implícita y latente pero no por ello menos imperativa, un principio que impone, con carácter excepcional, la invalidación de los actos que, viciados con carácter absoluto, entrañen una nulidad radical, materia esta que ha sido objeto de reciente regulación en el capítulo III, título III del libro III ( artículos 238 a 243) de la ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985. bajo la rubrica general 'De la nulidad de los actos judiciales', preceptos que, a pesar de su integración en una Ley Orgánica, no pierden su condición de puramente procesales, b) Que la nulidad de actuaciones encuentra su fundamento y apoyo en la naturaleza de orden público y por ello, de obligada observancia de la normativa procesal, cuyas garantías jurisdiccionales no pueden ser eludidas en perjuicio de los intereses en juego, ni pueden quedar sometidas a la pasividad de las partes cuando se advierta la existencia de una grave y flagrante infracción que, contraviniendo de manera trascendente el ordenamiento procedimental establecido imperativamente, produzca una indefensión en términos tales que no pueda ser subsanada por los cauces ordinarios, pues deber constitucional de los Tribunales es el de proporcionar a toda persona una tutela efectiva en el ejercicio de sus derechos legítimos, procurando la consecución de un proceso válidamente constituido, ajustado a la legalidad, en obligado acatamiento a rectos imperativos de justicia, por cuanto la eficacia de cualquier acto procesal depende en principio de su adecuación a las normas de procedimiento que lo regulen en relación con el contenido que le es propio, exigencia que adquiere un mayor relieve cuando afecta a la sentencia, acto jurisdiccional por excelencia y el más importante por ser el modo normal de terminación del proceso, en cuya formulación debe observarse el máximo rigor, razón por la cual los vicios de aquélla revisten una singular importancia, c) Que trasladando al orden de los hechos, lo precedentemente expuesto, es preciso poner de manifiesto que es doctrina reiterada de esta Sala 1ª de que la nulidad de las sentencias se produce cuando contienen declaraciones fácticas oscuras, incompletas o contradictoria y de ahí la necesidad de dejar constancia en las mismas de los hechos probados con toda la precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad deducible de los medios de prueba aportados a los autos y de los que a ellos puedan ser incorporados en virtud de las facultades que a los juzgadores copeten, con la claridad, y exactitud suficientes para que el Tribunal de casación que no puede alterar aquéllos sino únicamente a través del cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan tenga, en caso de recurso, los datos necesarios para resolver cabalmente y con el debido conocimiento de causa la cuestión controvertida, d) Que, por último y en lo relativo a las clases y efectos de nulidad de actuaciones procesales, la doctrina, atendiendo a su origen, a la gravedad de, la infracción, a las consecuencias que produce en el proceso y a su interferencia en los derechos de defensa de los litigantes, distingue la nulidad textual o expresa en la que la propia Ley establece la ineficacia del acto y la virtual o implícita que viene impuesta por la falta de algún requisito esencial del acto tanto de forma como de contenido, y dentro de ellas la total, cuyo efecto es la renovación del acto y la parcial que sólo alcanza a la rectificación de una parte de él, y precisa con carácter general que la nulidad debe limitarse a! propio acto viciado pero respetando, por aplicación del llamado principio de conservación de los actos válidos, tanto la eficacia de las partes independientes de la restante á la qué afecte la nulidad como de los desconectados totalmente del acto nulo, es decir, de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariable de no haberse cometido la infracción origen de la nulidad, criterio éste que inspiró la reforma de la Ley Procesal italiana y que es el acogido por nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 242 , en el que tal principio se sanciona en los términos expuestos.

Tercero: La aplicación de la doctrina precedentemente reseñada, puesta en relación con la necesidad de preservar la ortodoxia procesal quebrantada en la sentencia recurrida, en la que se juzgó con consideraciones y resultados diferentes lo que ya se había juzgado con anterioridad en la primera, sentencia? anulada por otras causas, solución que no es admisible,; pues la libertad de criterio para dictar la nueva resolución a que se refiere la declaratoria de la nulidad no puede entenderse, en este concreto supuesto, en el sentido absoluto con que la interpreta el Magistrado sentenciador en virtud del principio de conservación de los actos válidos antes aludido, conduce a la estimación del primer motivo del recurso y a decretar la nulidad de la sentencia de instancia en la que se incide en una manifiesta vulneración afectante a normas imperativas de inexcusable observancia- para que se acomode estricta y únicamente a la subsanación de las infracciones acusadas en la de esta Sala de 27 de mayo de 1985, que se dejan expresamente relatadas en el primer fundamento de derecho de esta resolución (es decir Primero: El primer motivo del recurso interpuesto en las presentes actuaciones, en el que, al amparo del artículo 167.1 del Texto de Procedimiento Laboral, se denuncia la violación de los artículos 91 del propio Texto y del 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , plantea el sugestivo tema -que incluso tendría que ser afrontado de oficio- de los efectos de la nulidad decretada por esta Sala de una sentencia de una Magistratura de Trabajo por haber incurrido en la infracción de concretos y determinados requisitos de inexcusable observancia, tema en el que está inmersa la sentencia hoy recurrida que contradice total y absolutamente lo resuelto en cuanto al fondo del asunto -condenando a la entidad que antes absolvió y absolviendo a la anteriormente condenada- en su primera sentencia declarada nula por resolución de este Tribunal casacional en razón a las vulneraciones en ella cometidas consistentes en haber condenado a dos empresas diferenciadas cuando una de ellas no era tal empresa, sino uno de los interventores de la otra sometida a procedimiento de suspensión de pagos y en no hacerse la menor alusión ni pronunciamiento alguno, ni en su argumentación jurídica ni en su parte dispositiva, respecto al Fondo de Garantía Salarial expresamente demandado -omisión en la que se sigue insistiendo en la segunda sentencia a pesar de los claros términos con que se pronuncia la de casación-, Fondo al que no se hizo la debida notificación ni se le emplazó, además de que el recurso se interpuso a nombre de uno solo de los trabajadores demandantes, teniéndose, no obstante, por preparado a instancia de todos ellos. y sin otro alcance que el de extraer de dicha subsanación las consecuencias pertinentes en derecho a la misma relativas, todo ello sin perjuicio de que su nueva sentencia pueda ser modificada por vía de recurso para adecuarla a la doctrina jurisprudencial imperante en la materia enjuiciada, con devolución de las actuaciones a la Magistratura de origen para su debido cumplimiento'.

Y relacionando el problema tratado jurisprudencialmente, afirma la parte recurrente que ya se ha dejado dicho que en el juicio celebrado en julio de 2018 la cuestión controvertida objeto del debate ,la limitó el juzgador exclusivamente al examen de la interpretación y aplicación de los objetivos del I Plan de Igualdad de Oportunidades 2015/2020 ,en concreto en el área de política salarial ,cuando dispone 'Garantizar una política retributiva garantizando la igualdad retributiva por trabajos de igual valor ', corresponde la equiparacion salarial entre la categoría de envasadoras y mozos, sin permitirse a la partes ,a ninguna efectuar alegaciones y practicar prueba tendente a acreditar si había o no discriminación indirecta y si las diferencias salariales obedecían a funciones de cada categoría y no al sexto de los trabajadores y sin embargo en la sentencia de junio de 2021 que ahora se recurre, se tiene en cuenta tales alegaciones y pruebas a efectos de la estimación de la demanda, por lo que se causa indefensión a la SAT recurrente.

Por lo expuesto, se concluye el motivo, solicitando que se anule la sentencia impugnada, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la infracción cometida, a fin de que se convoque a las partes a nuevo juicio, si es que no se aceptara el magistrado de instancia hacer uso de las diligencias finales ex art 88 de la LRJS como ya se le indico por la Sala en la sentencia anterior , lo que le hubiera permitido completar la prueba en el que las partes hubieran podido alegar y probar lo que a su derecho convenga en relación a todos los hechos de la demanda ,o subsidiariamente retrotrayendolas al momento anterior al dictado de la sentencia recurrida para que por el juzgador de instancia se dicte nueva sentencia.

Pues bien el obligado acudimiento a la Sentencia de suplicación de 6 de junio de 2019, revela que tras rechazarse la nulidad planteada por la parte actora, en relación con las infracciones denunciadas derivadas de la forma de desarrollarse el acto del juicio, y por la no admisión de la testifical, por la falta del requisito de la protesta necesaria en tiempo y forma, la sentencia de 2 de julio de 2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de refuerzo de los de Almeria, fue anulada por incongruencia omisiva, en cuanto no se pronuncia, ni fáctica ni jurídicamente sobre dos extremos expresamente fijados en la demanda: de un lado, sobre la aplicación del articulo 7 del Convenio Colectivo del Manipulado de Almeria fijado en el hecho cuarto de la demanda, ni sobre el hecho 5º de la demanda, que versa sobre la pretensión de que el trabajo de igual valor que realizan tanto las envasadoras como los mozos, habiéndose limitado factica y jurídicamente a analizar la improcedencia del derecho a la equiparacion salarial entre la categoría de envasadoras y mozos solicitada en aplicación e interpretación de los distintos y sucesivos acuerdos de empresa firmados con el Comite de Empresa en el año 2008 y 2013 y conforme a lo previsto en el Plan de Igualdad de Oportunidades de Mujeres y Hombres de ACRENA SAT. Por ello la Sentencia de suplicación de esta Sala de 6 de junio de 2019 devolvió las actuaciones para subsanar las deficiencias, a fin de que por el Magistrado de instancia, se dicte nueva sentencia, con absoluta libertad de criterio, y haciendo uso si lo estima necesario de las facultades que le confiere el articulo 88 de la LRJS en la que se contenga un relato de hechos probados suficiente para la resolución de la litis, resolviendo motivadamente todas las cuestiones objeto de debate. Difícilmente puede por lo tanto considerarse que aquella sentencia de instancia se hubiese pronunciado sobre el problema de si las funciones que realizan las envasadoras y los mozos son o no de igual valor, que impidiese hacerlo en la que hoy se recurre, al ser precisamente la razón central de su anulación la incongruencia al no haberse pronunciado sobre este problema, correspondiéndoles en caso afirmativo evidentemente la misma retribución, en base a una discriminación prohibida por el articulo 14 CE.

Además abunda en la inexistencia de la infracción que se denuncia en el motivo, la circunstancia de que al versar la misma sobre las normas reguladoras de la sentencia, esta Sala de Granada no pudo resolver el fondo de la cuestión planteada, por no ser suficientes los hechos probados y no poder ser complementados por el cauce procesal correspondiente, dado que como dijimos en nuestra sentencia de 6 de junio de 2019 ' se trata de hacer a través de una prueba inhábil en suplicación, como es el folio 153, al tratarse de una testifical documentada, no dirigiéndose la eventual rectificación de hechos probados solicitada por la SAT demandada en su impugnación a completar datos fácticos sobre los extremos omitidos',razón por la ex articulo 202.2 de la LRJS se decreto la nulidad de toda la sentencia recurrida, no de parte de dicha resolución , como lo revela que no se concreto los extremos de la resolución impugnada que conservaban su firmeza, y la absoluta libertad de criterio que se dejo al Magistrado de instancia para que dictara la nueva sentencia teniendo en cuenta todos los términos del debate.

No puede por lo tanto entenderse, que resulte de aplicación la doctrina constitucional y jurisprudencial sostenida en el motivo acerca de que la nulidad de una sentencia decretada por un Tribunal Superior ,aun afectando a todo el acto procesal, obliga a mantener en la nueva que se dicte aquellos extremos de la misma que no fueron de los que dieron lugar a la nulidad, ni desde luego la central STC 87/2006 de 27 de marzo que parte de un supuesto en el que ya se había estimado la demanda y reconocido el derecho por resolución firme.

Por todo ello el motivo de nulidad debe ser desestimado ,lo que nos obliga a entrar en los restantes motivos.

SEGUNDO.-Al amparo del articulo 193 b) de la LRJS, se solicita la revisión de los hechos probados en los siguientes extremos:

Uno.- Para que se modifique el inicio del párrafo primero del HP 2º, a afectos de eliminar la frase que predetermina el fallo, 'Que se traza un plan de equiparación salarial ' y de completar la vigencia del acuerdo de enero de 2008 ,de tal manera que quedaría como sigue:

'El 3 de enero de 2008 el Comité de empresa y la demandada firman Acuerdo de empresa ,con vigencia desde el 1 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011 que establece textualmente ' Para el año 2008 ......'

Invoca para ello el documento nº 2 de los adjuntados por la parte actora (folios 12 y 13 de los autos) y que se repite como documento nº 1 de la SAT (folio 168). Y ello porque en dicho acuerdo en ningún momento se habla de que responda a un plan de equiparación salarial entre las categorías de mozo y envasadora, mas que como condición si el convenio colectivo procedía a la misma, en cuyo caso se incrementaría el salario hora de la categoría de envasadora hasta alcanzar el de mozo, condición que no llego a darse .Ademas en el punto 1 de dicho acuerdo se recoge la vigencia temporal hasta diciembre de 2011, mes que por error de transcripcion de ha omitido en la sentencia. Y al evidenciarse de la documental determinada la realidad expuesta, dado que la frase que se pretende eliminar 'Que se traza un plan de equiparación salarial', figura en el hecho segundo de demanda, pero no consta en el texto del Acuerdo alcanzado entre la empresa recurrente y su Comité de Empresa el 3 de enero de 2018, en el que figura como vigencia omitida la de 31 de diciembre de 2011, es lo visto que no existe inconveniente en acceder a la revisión instada, sin perjuicio de que se analice en el motivo de censura jurídica, su trascendencia.

Dos.- Para que se modifique el inicio del párrafo tercero del HP 2º, a afectos de eliminar la frase que predetermina el fallo, 'Por lo que la equiparación comenzada en el año 2008 culmina con', de tal manera que quedaría como sigue: 'Tanto las envasadoras como los mozos perciben 6,54 euros ....' continuando dicho párrafo con la redacción contenida en la sentencia, pero eliminando la frase indicada .Invoca la misma documental que en la que funda la anterior revisión. Y es evidente que por las idénticas razones dadas en el ordinal Uno debe accederse a dicha supresión.

Tres.- Se propone la adición de un nuevo hecho probado, que enumera como segundo bis y que situá sistemáticamente entre segundo y tercero de la actual sentencia, a efectos de recoger en la relación factica otros acuerdos de empresa y para el que propone la siguiente redacción:

'El 24 de octubre de 2014, con vigencia del 1 de octubre de 2014 al 31 de agosto de 2015 ,el comité de empresa y la empresa ACRENA SAT acuerdan que el salario será el que marque el convenio colectivo de manipulado de la provincia de Almería.

El 20 de octubre de 2015 la empresa y el comité de empresa acuerdan prorrogar los pactos de empresa vigentes a 31 de agosto de 2015, que seguirán rigiendo en la empresa hasta que se suscriban otros que los sustituyan. El 21 de octubre firman las partes acta con avenencia de finalización del procedimiento previo a huelga ante la Comisión de Conciliación -Mediación del SERCLA en los mismos términos.

El convenio colectivo de trabajo del sector de manipulado y envasado de frutas, hortalizas y flores de Almeria publicado en el BOP de Almeria de 11 de febrero de 2013 establece en su anexo II la tabla salarial para el periodo del 01-12-2012 al 31-08-2015, estableciendo desde 01-09-2014 hasta el 31-08-2015 un salario hora para el personal de manipulado y envasado de 6,28 €/hora.

El 10 de noviembre de 2016 se publica en el el BOP de Almeria el convenio colectivo de trabajo del sector de manipulado y envasado de frutas, hortalizas y flores de Almeria en cuyo anexo II figura la tabla salarial para el periodo del 01-03 - 2016 al 31-08-2017, estableciendo un salario hora para categoría de personal de manipulado y envasado de 6,44 €/hora y desde el 01-09-2017 hasta el 31-08-2018 de 6,50 €/hora'.

Y la introducción del primer párrafo lo funda en el documento nº 5 de la actora (folio 99) y que se repite en el ramo de la demandada como documento nº 3 (folio 170), pues en el punto 2 de dicho documento se recoge el acuerdo cuyo reflejo en los hechos probados se pretende ,figurando la mención a su vigencia temporal al final del mismo.

El segundo párrafo lo funda en los mismos documentos, si bien los folios donde se recogen los particulares que se interesan son los 100, repetido al 171. Y ademas el acta ante el Sercla que figura en los folios 101,102 y 103 que se repiten a los folios 172 a 174.

El fundamento de la revisión del párrafo 3º (reseña a la tabla salarial del convenio de 2013 )está en el documento nº 7 de la demandada (folio 193 vto) .

Y en lo que respecta al párrafo 4º (reseña a la tabla salarial del convenio de 2016) está en el documento nº 6 de la demandada (folio 184) .

Así las cosas ningún inconveniente existe en acceder a la introducción de los nuevos párrafos 1º y 2º ,pero en los restante la revisión no puede prosperar, pues no es admisible fundar la revisión fáctica en los preceptos de dicho convenio en cuanto al figurar publicado en periódico oficial entra en el aforismo iura novit curia y prevalece su eficacia normativa, no siendo cuestión de hecho determinado texto del mismo, todo ello sin perjuicio de que en base a dichos preceptos pueda fundarse la correspondiente censura por el apartado c) del artículo 193 de la LRJS.

Cuarto.- Se propone la revisión del hecho probado quinto, solicitando que quede con la siguiente redacción alternativa, fruto de suprimir la redacción originaria por suponer un contenido predeterminante del fallo:

'La definición de la categoría de mozo viene en el Anexo I, apartado IV c del convenio colectivo de manipulado y envasado de frutas, hortalizas y flores de Almería publicado en el Boletín Oficial de la provincia de Almería número 215 de 10 de noviembre de 2016, con vigencia desde el 1 de septiembre de 2015 a 31 de agosto de 2018, considerando que mozo es el que efectuá las funciones de transporte de mercancías, reparte los productos a las diferentes líneas de trabajo ,recoge y clasifica los productos manipulados o cualquier otro trabajo que exija predominantemente esfuerzos musculares.

Por su parte, la categoría de personal de manipulado y envasado viene definida en el apartado IV. del mismo Anexo del citado convenio, considerando por tal a quién se dedica a realizar funciones de empaquetar, envasar, confeccionar cajas de cartón, marcar cajas, bien sea a mano por procedimientos mecánicos, funciones propias e indistintas según la necesidad funcional de las distintas empresas, sin perjuicio de realizar los trabajos propios para el mantenimiento y limpieza de las instalaciones.

En el convenio colectivo publicado en el BOP de Almeria de 11 de febrero de 2013, con vigencia de 1 de septiembre de 2010 a 31 de agosto de 2015, se definían ambas categorías de idéntica manera'.

Para los dos primeros párrafos determina el documento nº 6 de la demandada, que es el convenio colectivo de 2016 (folio 176 art 5 dedicado a regular el ámbito temporal, y folio 183 vto que recoge la definicion de ambas categorías. Y para el tercer párrafo el documento nº 7 de la SAT, que es, convenio colectivo de 2013, constando en el folio 186 el ámbito temporal y en el folio 193 la definición de las indicadas categorías.

Pues bien aun cuando no cabe acceder a la redacción alternativa que se propone al estar fundada en una norma de convenio colectivo,todo ello sin perjuicio de que en base a dichos preceptos pueda fundarse la correspondiente censura por el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, si desde luego debe atenderse a la supresión del hecho probado quinto, por haberse cometido evidentemente una predeterminación del fallo, ya que corresponde al campo de la valoración jurídica y conforme a los datos que figuren en el relato de hechos probados el determinar si las funciones que realizan los mozos y las envasadoras son o no de igual valor.

TERCERO.- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncian las siguientes infracciones de normas y de jurisprudencia:

Uno.- Infracción por aplicación errónea e indebida del art 386.1 párrafos 1º y 2º, en relación con el articulo 386.2 y 385.2, todos de la LEC, artículos 97.2 y 74.1 de la LRJS y de la jurisprudencia del TS recaída en las Sentencias de 16 de abril de 2004, 28 de enero, 31 de marzo y 18 de noviembre de 1987, 20 de marzo, 9 y 28 de junio de 1985, 17 de junio y 27 de noviembre de 1986, y 7 de diciembre de 1989, y 14 y 23 de junio de 2010, 13 de marzo y 14 de abril de 1985, 1 de febrero y 28 de junio de 1961, 3 de octubre de 1979, 24 de mayo, 4 de julio y 6 de diciembre de 1980, y 26 de mayo de 1982.

Y la infracción se entiende cometida porque en el ultimo párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia que se recurre señala el Magistrado de instancia que 'siendo una cuestión discrecional del juzgador hacer uso de la facultad del art 88 de la LRJS , en el presente caso resulta innecesario su ejercicio. Así el presente juzgador, conforme al art 386 LEC , presume judicialmente que las envasadoras y los mozos hacen trabajo de igual valor. Así, como declara el testigo todas las envasadoras son mujeres, y todos los mozos hombres, y además hay voluntad de equiparacion salarial entre la empresa y la representación social plasmada en el acuerdo de 3 de enero de 2008 .Por lo tanto de estas dos premisas presume este juzgador que la razón por la que se produce la equiparación salarial deviene de que en verdad hacen trabajos de igual valor, de ahí esa voluntad clara por el empresario de beneficiar con tal acuerdo a las envasadoras '.

Pero a juicio de la empresa recurrente, no está acreditado el hecho base que da lugar a la consecuencia o hecho presumido faltando la conexión o congruencia entre ambos hechos de suerte que el conocimiento de uno nos lleve como consecuencia obligada de aquella lógica o razón al conocimiento del otro. Por ello aunque es consciente de que en cuanto a las presunciones no judiciales, la aplicación corresponde en exclusiva al Magistrado de instancia, cuyo control casacional solo puede realizarse cuando, basándose la sentencia en tal prueba, se impugne la existencia o realidad del hecho base o cuando la deducción realizada no se ajuste a las reglas del criterio humano resultando absurda, ilógica, inverosímil, tras citar la STS de 14 de junio de 2010, se afirma que en el caso enjuiciado el único presupuesto de base (hecho-base) debidamente acreditado es que las envasadoras son mujeres y los mozos hombres, y que hubo un acuerdo firmado entre la empresa y el comité de empresa el 3 de enero de 2008, sin que exista ningún otro dato que permita inferir de ello que 'en verdad hacen trabajos de igual valor'.

Y también cita la STS de 16 de abril de 2004, y otras para concluir con que la presunción debe ser revocada ,por declarar improbada la afirmación presumida, tal y como se pronuncian las SSTS de 13 de marzo de 1958, 1 de febrero de 1961, 3 de octubre de 1979, 24 de mayo de 1980, y 23 de febrero de 1987 y de ahí que a la vista de tales argumentaciones deban estimarse infringidas las reglas que sobre las presunciones judiciales se contienen en el art 386 LEC y por ello que deba asimismo estimarse por no hecha la afirmación sobre que los trabajos de mozos y envasadoras son de igual valor.

Y el motivo está en méritos de ser estimado, pues como hecho base plenamente acreditado, está el que todas las envasadoras (aproximadamente su numero es de 90) son mujeres, y todos los mozos (10) hombres, así como que hubo un acuerdo firmado entre la empresa y el comité de empresa el 3 de enero de 2008, con vigencia desde el 1 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el que se estableció para el año 2008 incremento salarial de un 8% para todas las categorías (siendo el ámbito funcional el del personal fijo discontinuo de la empresa adscrito a la actividad de manipulado y envasado de frutas y hortalizas), a excepción de la envasadora que subirá un 10%, y que a partir de 2009, y durante los tres años siguientes de vigencia de este acuerdo, los salarios se revisaran en el mes de enero de cada año, incrementándose en lo que haya aumentado el IPC real de los doce meses inmediatamente anteriores, salvo para las envasadoras cuyo salario será revisado con el citado IPC mas 1 punto, no estampándose en dicho acuerdo que el mismo responda a un plan de plena equiparacion salarial entre las categorías de mozos y envasadoras. Pero de estos hechos bases o indicios no se extrae el hecho presumido jurídicamente relevante, es decir que se este ante trabajos de igual valor, al no llevarnos los mismos, aplicando las reglas del criterio humano, a dicha consecuencia como obligada de aquellos hechos bases. Harina de otra costal sera determinar la consecuencia jurídica que la normativa aplicable al caso (normas antidiscriminatorias a considerar para la resolución del litigio de derecho internacional, comunitario e interno) atribuye a los hechos acreditados.

Dos.- Se continua la censura jurídica denunciándose la infracción del art. 39.3 ET, artículos 8, 21.1, apartado c y e del apartado IV del anexo I y anexo II del convenio colectivo de trabajo del sector de manipulado y envasado de frutas, hortalizas y flores de Almería (BOP de Almería 11 de febrero de 2013), artículos 11,23.1, apartado c y e del apartado IV del anexo I y anexo II del convenio colectivo de trabajo del sector de manipulado y envasado de frutas, hortalizas y flores de Almería, y jurisprudencia contenida en SSTS de 29 de marzo de 2016, (RC 127/15); 14 de mayo de 2013 (RC 285/11); de 19 de diciembre de 1988( recurso de casación por infracción de ley); STS de 23 de octubre de 2012 (RCUD 594/12) y 6 de marzo de 2007, en relación asimismo con el art 26.5 ET y art. 7 en sus dos apartados del convenio colectivo provincial de manipulado y envasado de Almeria (BOP 10 de noviembre de 2016) y sentencia de la Sala de Granada del TSJA de 3 de mayo de 2012.

Y es que la sentencia concluye que la asignación de un salario a una envasadora inferior al del mozo es discriminatoria por razón de sexo e incumple el plan de igualdad, lo que evidentemente no es así, pues se olvida el art 39.3 ET que establece que todo trabajador tiene derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, y que el Plan de Igualdad de la empresa, y así se recoge en la sentencia lo que garantiza es la igualdad retributiva por trabajos de igual valor, de lo que no cabe concluir que se deba imponer una equiparacion salarial entre distintas categorías.

Y es que las diferencias que ahora se cuestionan responden a que existen notas diferenciales que justifican el distinto trato, como son los distintos trabajos de uno y otro colectivo, tal y como aparecen definidos en los correspondientes anexos del convenio colectivo de aplicación,lo que legitima la diferencia en materia salarial, que fue ponderada por las partes al firma el convenio colectivo y asignar salarios distintos a funciones y categorías distintas.

Tanto en el convenio publicado en el BOP de Almeria de 11 de febrero de 2013 con vigencia desde el 1 de septiembre de 2010 al 31 de agosto de 2015,como en su sucesor publicado en el BOP de 10 de noviembre de 2015 con vigencia desde el 1 de septiembre de 2015 a 31 de agosto de 2018 se definen de forma distinta por las funciones la categoría profesional de mozo de la de personal de manipulado y envasado.

Por otra parte la sentencia impugnada mantiene que desde enero de 2008 hubo un acuerdo de equiparación entre el salario de envasadoras y mozos ,pero ello no es así; pues en ninguno de los pactos de empresa suscritos y reflejados en los hechos probados, consta ningún acuerdo ni compromiso de equiparación salarial, sino que se establecen para cada año y con unos plazos de vigencia establecidos en los mismos acuerdos, (lo que revela su temporalidad) unos porcentajes de incremento anual sobre los salarios, que ciertamente eran superiores para las envasadoras que para mozos ,pero sin que en ninguno de ellos se acordara que las envasadoras percibieran el mismo salario que los mozos.

Las partes sin mas, prosigue la parte recurrente, podrían haber pactado si hubiera sido esa su intención, acordar la plena equipación salarial entre ambas categorías, pero ello no fue lo que se acordó.

Solo hay una previsión de posible equiparación en el acuerdo de 3 de enero de 2008 cuando se pacta, que si el convenio colectivo del sector equipara los salarios, entonces si procedería a equiparar los salarios que la empresa abonaba, pero esa condición no ha llegado a producirse porque el convenio de Almeria ha mantenido y sigue manteniendo salarios distintos para categorías y funciones distintas.

A continuación se destaca el carácter extraestatutario de todos los pactos suscritos entre empresa y comité de empresa (2008, 2013, 2014, 2015) y no de convenios colectivos, con las consecuencias jurídicas que se extraen de ello conforme a la jurisprudencia del TS y que básicamente son ( STS de 29 de marzo de 2016) que 'los mismos tienen una concreta vigencia temporal pactada, y por su naturaleza no cabe por tanto, entenderlos sometidos a ultractividad y que no generasen condiciones mas beneficiosas.

Es en el pacto de 24 de octubre de 2014, prosigue la parte recurrente ,con vigencia hasta el 31 de agosto de 2015, cuando por primera vez se acuerda que el salario será el que marque el convenio, no habiéndose pactado en ese anexo o en cualquiera de los acuerdos de empresa anteriores, que el salario del personal de manipulado y envasado fuera el mismo que el de los mozos. Si se pacta que el salario es el que marca el convenio, esto es lo que persigue la empresa, respetando el superior que se venia aplicando, pues la empresa va mas allá y mejora el salario de las envasadoras por encima de convenio, aplicándole un valor de 6,54 € por hora. Pero este salario superior en ningún caso se aplica como una concesión a titulo particular, que impida la absorción, sino como fruto de una pacto de empresa aplicable a todas las envasadoras y mozos. Acaba en agosto de 2015 la vigencia del pacto de enero de 2013 y de su anexo de octubre de 2014 y el 20 de octubre de 2015 se prorroga, respetando la empresa el salario que se venia aplicando. Así las cosas, continua la parte recurrente, cuando en noviembre de 2016 se publica el nuevo convenio con efectos económicos desde marzo y establece que el salario de las envasadoras es de 6,44 euros la hora hasta agosto de ese año y de 6,50 desde septiembre, la empresa sigue respetando el mayor salario de 6,54 euros que venia aplicando, mantenimiento que no le impide aplicar el mecanismo de la compensación y absorción prevista en el art 26 del ET, que no es eliminada por el art 7 del convenio, que solo la prohíbe exclusivamente de los complementos de carácter extra-convenio, que a titulo particular, puedan percibir determinados trabajadores. Y en el caso analizado la mejora lo era sobre un concepto de convenio, como es el salario base, y en virtud de una concesión otorgada no a titulo particular sino colectivo.

Lo acordado a partir de 2014, indica la parte recurrente no fue el abono al personal de envasado del salario de la categoría de mozo, ni que los salarios percibidos se incrementasen anualmente en el porcentaje que contemplase el convenio colectivo con el abono de los atrasos correspondientes, sino que lo pactado fue aplicar el salario que marca el convenio en octubre de 2014, y esto es lo que hizo la empresa, que respeto esa mejora, es decir el salario superior que venían percibiendo sin que estuviera obligada a incrementar su salario equiparándolo a otra categoría, y ello porque la mejora concedida por la empresa, y respetada, era la percepción del salario que marcara el convenio para su categoría y funciones.

Dada la temporalidad de los pactos extraestatutarios, prosigue la empresa recurrente, la regulación contenida en los anexos en materia de tablas salariales llegó el momento en que perdió su vigencia, decayendo la regulación extraestatutaria en estas materias y produciéndose, como consecuencia, la aplicación del convenio colectivo de ámbito superior, que fue ademas lo pactado expresamente entre empresa y comité en octubre de 2014, por lo que la empresa no ha incumplido ninguna normativa con la decisión que aquí se impugna, sino por el contrario ha hecho estricta aplicación del conjunto normativo y de lo pactado.

Tres- .Y en el último apartado de censura jurídica, se denuncia la infracción del art 14 y 37.1 CE, 4.2 c) y 17 ET, artículos 8,21,1 apartado c y e del Apartado IV del anexo I y anexo II del convenio colectivo de trabajo del sector manipulado y envasado de frutas, hortalizas, y flores de Almeria publicado en el BOP de Almeria de 11 de febrero de 2013, así como los artículos 11, art 23.1 apartado c y e del apartado IV del anexo I y anexo II del mismo convenio, y de la jurisprudencia contenida en las sentencias del TC 145/1991 de 1 de julio y 250/2000 de 30 de octubre de 2000 y de las SSTS de 3 de noviembre de 2008 y de 27 de marzo de 1996.

Para ello se parte de que ni el texto constitucional ( art 14 CE), ni la legislación laboral en los artículos citados imponen un trato idéntico a todos los que se encuentran en una posición semejante, ya que la desigualdad en si no es ilegitima.

Y así se indica que según la STC 145/1991 de 1 de julio de 1991, la participación de los distintos grupos de trabajadores que integran cada sección de un centro de trabajo en el proceso productivo hace que el valor de su aportación a dicho proceso posea una manifiesta similitud en cuanto, cada grupo o sección, en su medida, contribuye a un resultado final; pero simultáneamente las distintas fases del proceso productivo marcan inevitablemente una variedad de tareas a realizar por cada grupo de trabajadores .Ello no implica, continua la empresa recurrente, que las mujeres no puedan acceder a los grupos o secciones atendidas por varones toda vez que no se ha alegado ni acreditado impedimento alguno por la empresa a tal posibilidad, habiendo jefes y jefas de lineas, personal cualificado masculino y femenino y personal en puestos intermedios tanto hombres como mujeres, indicando todo ello tanto una diferenciación de actividades que justifican un distinto nivel salarial como una carencia por parte de la empresa en el deseo de mantener a las mujeres postergadas en puestos menos remunerados impidiendo su derecho a la promoción profesional y económica. Son por tanto esas funciones, ese trabajo efectivamente prestado distinto de unos y otros, los que justifican los distintos salarios, que es el resultado de la negociación colectiva, siendo licito establecer categorías distintas con funciones similares y retribuciones diferenciadas.

La valoración a la hora de asignar las retribuciones ha de entrar necesariamente en el terreno de lo subjetivo, y la mayor penosidad y esfuerzo físico que caracteriza a la categoría de mozo respecto a la de envasador, con independencia del sexo de quien lo desempeñe, supone una realidad objetiva que ha sido tenida en cuenta por parte del convenio colectivo. Las tablas salariales del convenio, no son discriminatorias, dado que tanto en una categoría como en otra pueden existir personas de uno u otro sexo que percibirían el salario de la categoría sin ningún tipo de distinción, pero aun en el caso de entenderse como tales, entiende la empresa recurrente que lo impediría la falta de impugnación del convenio.

Cita a continuación el supuesto contemplado por la STC 250/2000 de 30 de octubre que no otorgo el amparo, tras haberse cuestionado lo mismo que hoy se analiza, respecto al convenio colectivo de manipulado y envasado de agrios y conservas vegetales de la región de Murcia, concluyendo como antes hicieron el TSJ y el TS, el TC, que el trabajo del personal de envasado (encajadoras -marcadoras, triadoras) no es de igual valor que el desempeñado por los mozos (cargadores, descargadores, apiladores), ya que estos entrañan una mayor penosidad y esfuerzo físico que justificaba la diferencia retributiva. La conclusión fue que existía justificación objetiva y razonable para esa diferencia retributiva, pues los tribunales afirmaban que todos los citados realizan funciones puramente mecánicas, sin exigencia de mayores cotas de responsabilidad y concentración y que, en definitiva, su trabajo era en todos los casos puramente manual y se limitaba al manejo de hortalizas frutos, ellos con los envases que los contienen, ellas pieza a pieza, pero sin realizar sobre los frutos ninguna operación técnica o cualificada, tratándose por lo tanto de trabajos muy similares, pero resultando de la diferenciación entre unas y otras tareas la necesidad de aportación de esfuerzo, porque negar dicho efecto seria desconocer el riesgo que se deriva de las tareas que precisan la aportación de tal elemento físico, riesgo de que están exentas las que no necesitan sino la simple aportación de la facultad manual. La doctrina general del TS y del TC, no sienta por tanto, la idea de que el esfuerzo físico sea un criterio de valoración absolutamente rechazable sin fisuras, por lo que acreditada que la diferencia no esta basada en el sexo sino en la naturaleza del trabajo, la demanda debe ser desestimada.

Ademas destaca la empresa recurrente, de la STC 250/2000 el voto particular, porque coincidiendo con el fallo de que no hay discriminación, incide en que tratándose de una impugnación de la valoración de puestos de trabajo que se reclaman de igual valor, a efectos de su posible comparación, y mas cuando la misma se establece en una negociación colectiva, no es un dato de carácter normativo que pueda ser aprehendido por un Tribunal de Justicia con su sola ciencia jurídica, sino que es mas bien una cuestión de carácter fáctico, de alta complejidad técnica, resultando rechazables las meras alegaciones a los trabajos de las mujeres, que no vienen avaladas por pruebas adecuadas que permitan dar por buenos los datos de hecho a que se refieren. Por ello desde el momento que el convenio colectivo que es de aplicación establece las distintas categorías del personal sujeto al mismo, sus diferentes funciones y los salarios que corresponden a cada uno, estableciendo una norma que no puede ser alterada sino mediante la negociación colectiva que la creó.

Se refiere a la STS de 3 de noviembre de 2008 en cuanto afirma que el detalle de que en un grupo o categoría la mayoría sean mujeres o hombres, siendo así que en el sector conservero en toda España el 80% de los trabajadores pertenecen al sector femenino, no indica por si solo la existencia de una discriminación por razón de sexo. Y concluye el motivo afirmando, que la existencia de un plan o comisión de igualdad que tiene como objetivos de estudio el acercamiento salarial, no significa que ello suponga el reconocimiento de la existencia de un trato desigual e injustificado para un personal, ni menos aun, que esas diferencias tengan su origen en un trato peyorativo para las mujeres.

CUARTO.- Pues bien por razones de sistemática, vamos a analizar de manera conjunta las infracciones que se contienen en los puntos Dos y Tres del motivo tercero, para lo que tenemos que partir de que el derecho a la no discriminación retributiva por razón de sexo y de genero, que se concreta en el derecho de mujeres y hombres a obtener una misma retribución por la realización de un mismo trabajo o diferente pero de igual valor, figura reconocido en el articulo 11 d) de la Convención sobre sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 (CEDAW) y al Convenio nº 100 de la OIT (1951) sobre igualdad de remuneración, ratificado por España. Ademas desde el punto del derecho derivado de la UE consta este tipo de norma antidiscriminatoria en el art. 14 del Convenio de Derechos Humanos; el art. 4.3 de la Carta Social Europea revisada (1996); el art. 119 del Tratado CEE, posteriormente art. 141 del Tratado CE y actualmente art. 157 TFUE; la Directiva 2006/54/CE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, que establece en su art. 4 la prohibición de discriminación retributiva por razón de sexo y define en su art. 2 la discriminación indirecta; y, por último, la Carta de derechos fundamentales de la UE (2000), que en su art. 21 prohíbe toda forma de discriminación por razón de sexo. Existe igualmente, doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, basada en la prohibición de la sobrevaloración e infravaloración por género de los puestos de trabajo (por todos STJCEE de 1 de julio de 1986, asunto Dato, C- 237/85) y la exigencia de transparencia retributiva a la empresa para justificar una eventual diferencia retributiva estadística entre mujeres y hombres (por todos, STJCEE de 17 de octubre de 1989, asunto Danfoss, C-109/88).

Y por lo que hace al derecho español, resulta obligado referirse a los art. 9.2 y 14 de la CE. A la LO 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ( LOIEMH), que en su art. 5 proclama el principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo, haciendo referencia expresa a las condiciones retributivas, en su art. 6 define la discriminación indirecta, en el art. 4 establece la obligación de integrar la perspectiva de género en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, y en su art. 15 insiste en la transversalidad del principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en la actuación de los poderes públicos. Y al Estatuto de los Trabajadores, que en art. 4.2.c) prohíbe la discriminación de las personas trabajadoras por razón de sexo; en el art. 17 preceptúa la no discriminación en las relaciones laborales, y en el art. 28 que consagra la igualdad de remuneración por razón de sexo,al establecer en su numero 1 que:

1.' El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella'. Y especificándose tras la reforma introducida por el RDL 6/2019 de 1 de marzo para garantizar la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, y de aplicación desde el 8 de marzo de 2019 ,en cumplimiento del mandato de la Directiva 2006/54/CE en el parrafo 2º del articulo 28.1 que: ' Un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes'.

A continuación debemos indicar en relación con la doctrina del Tribunal Constitucional sentada en materia de trabajos de igual valor y discriminación retributiva por razón de sexo, con influencia directa de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Comunidades Europeas, que la jurisprudencia constitucional integra en el artº 14 C.E. la noción de discriminación encubierta y la de discriminación indirecta, o sea supuestos en los que el sexo no aparece como motivo diferenciador, aunque en la realidad se haya tomado en cuenta y haya influido en el establecimiento de esa diferencia. El resultado objetivamente discriminatorio permite sospechar que tras la capa del motivo (discriminación encubierta u oculta), o incluso si ese motivo como tal no se ha dado, sí que ha tenido lugar sin fundamento un resultado discriminatorio aunque no haya sido expresamente buscado (discriminación indirecta). El concepto de discriminación indirecta se ha aplicado expresamente a partir de la STC 145/1991 (Asunto Gregorio Marañon), en materia salarial, operando en apoyo del principio de igual salario por trabajos equivalente o de igual valor, según la naturaleza y condiciones de la prestación, al margen de las categorías profesionales en que se incluyen. El principio de igualdad salarial por trabajo de igual valor trata de reaccionar frente a ello estableciendo un elemento de comparación, el valor del trabajo, que a su vez requiere que esa valoración no utilice criterios que perjudiquen a la mujer. Según la STC Puig 58/1994 el elemento de comparación no son ni las categorías ni la identidad de tareas, sino el trabajo de valor igual, en cuya valoración ha de garantizarse que los criterios de evaluación sean neutros y no discriminatorios.

A la aplicación de esta exigencia contribuye muy positivamente la noción de discriminación indirecta, instrumento complementario para reaccionar frente a los intentos de negar la comparabilidad e igual valor de los trabajos, alegando técnicas valorativas aparentemente neutras, pero que al favorecer sistemáticamente a la mayoría de los varones y perjudicar sistemáticamente a la mayoría de las mujeres, dan lugar a resultados discriminatorios.

De ahí el imperativo constitucional de que la definición de categorías y grupos profesionales se establezca en reglas comunes para los trabajadores de uno y otro sexo, con la utilización de criterios neutros en cuanto a su impacto en trabajadores y trabajadoras, con exclusión dé los sexualmente caracterizados o desproporcionadamente favorables a un determinado sexo.

El juicio de igualdad salarial ha de tener así en cuenta los resultados, como es propio de la discriminación indirecta. La STC 145/1991 ha advertido al juez que frente a la alegación por una mujer de una discriminación en el empleo no puede limitarse a analizar la razonabilidad o la justificación objetiva de la diferencia de trato, sino que debe también comprobar 'si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al art 14 CE', a través de una búsqueda exhaustiva de la discriminación que investigue la realidad subyacente. Esa sentencia ha considerado discriminatoria una distribución sexista de categorías profesionales, que enmascaraba la infravaloración, respecto a otros trabajos de igual valor, de un trabajo desempeñado predominantemente por mujeres (el de limpiadoras), entendiendo que supone un 'trato desfavorable del trabajo femenino al amparo de un esquema que no obedece a criterios técnicos razonables desvinculados de toda consideración al sexo del trabajador'.

En la misma línea, la STC 147/1995 ha reafirmado que no pueden considerarse neutros los factores o cualidades predominantemente poseídos por el género masculino, salvo que por la naturaleza del trabajo se requieran dichas cualidades y dicho trabajo tenga un valor específico diferenciado. Será preciso comprobar si se ha dado más valor a unas actividades que a otras y si se ha recurrido a factores discriminatorios, utilizando de forma injustificada, como patrón de medida, cualidades predominantemente predicables de un sexo, como el caso del esfuerzo físico aceptable con carácter restrictivo y siempre que se combine con otras características más neutras en cuanto al impacto en cada uno de los sexos ( STC 250/2000).

Ni las exigencias de la empresa ni las condiciones del mercado, aunque se funden sobre criterios aparentemente neutros e imparciales, justifican así un impacto desfavorable desproporcionado, ni una descalificación del colectivo del grupo protegido.

Ello implica que las medidas empresariales han de tener en cuenta el valor constitucional de la no discriminación y de evitar el eventual efecto discriminatorio. Ello se ha aplicado también en el acceso al empleo y en los criterios utilizados para la selección de los trabajadores ( STC 41/1999).

Ese enfoque se corresponde con la función prescriptiva de la prohibición de discriminación, e implica considerar como discriminatorias reglas o medidas aparentemente neutras que produzcan efectos negativos y desproporcionados en los grupos perjudicados. Ello permite un rechazo de criterios formalmente neutros, pero discriminatorios en sus efectos o resultados empíricos. La discriminación indirecta se revela en el impacto diferente sobre trabajadores y trabajadoras del requisito o de la condición, y obliga a una revisión crítica de percepciones sociales, de razonabilidad y neutralidad aparentes, derivada generalmente de la adopción de estándares masculinos y que suponen injustificadamente una desventaja o perjuicio exclusivo para las mujeres.

Señala la STC 250/2000 de 30 de octubre a la que se refiere la empresa recurrente como caso idéntico al que nos ocupa , a partir del fundamento juridico 3 que:

'3.Es esa base jurisprudencial la que define el marco conceptual en el que debe desplegarse nuestro análisis, en el que la concreta cuestión aquí suscitada, es la de si los trabajos a que se refieren las tablas impugnadas son de igual valor, dado que no se discute que sean realmente distintos, y si las Sentencias recurridas, al aceptar su diferente valor, incurrieron en la vulneración constitucional que la parte demandante y el Ministerio Fiscal les imputan. Al abordar tal cuestión, y por exigencias de lo dispuesto en el art. 44.1 b) LOTC , debemos atenernos a las apreciaciones de hecho contenidas en las Sentencias recurridas, en especial en la de instancia, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, dato este que condiciona en gran medida el resultado de nuestro propio análisis.

Centrándonos en la concreta cuestión acotada hemos de partir, como ya se ha adelantado, de nuestra reiterada doctrina al respecto, expresada en las SSTC citadas por la parte recurrente y el Ministerio Fiscal ( SSTC 145/1991, de 1 de junio , 58/19994, de 28 de febrero, 147/1995, de 6 de octubre , y 198/1996, de 3 de diciembre ), así como en la STC 286/1994, de 27 de octubre . En todas esas Sentencias se deja establecida, como doctrina constante, y al margen del matiz propio de cada caso, la del carácter sospechoso del factor de esfuerzo como criterio único de valoración, por lo que tiene de cualidad predominante masculina, que determina, en principio, que no se trate de un criterio de valoración sexualmente neutral, sino que implica una ventaja injustificada para los varones, admitiendo, no obstante, aunque con carácter muy restrictivo, su posible operabilidad, supeditada a la doble condición de que dicho factor sea un elemento esencial en la tarea de que se trate, y de que en la valoración de ésta no se tenga en cuenta el esfuerzo como criterio único de valoración, sino que se combine con otras características más neutras en cuanto a impacto en cada uno de los sexos.

La doctrina general así establecida integra una regla y una excepción, constituyendo tanto la una como la otra pautas jurisprudenciales a considerar a la hora de su posible aplicación a los complejos casos que se suscitan en la realidad. No cabe, por tanto, partir en la solución del caso de la idea de que el esfuerzo físico sea un criterio de valoración absolutamente rechazable sin fisuras, cuando nuestra jurisprudencia y la del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (caso Dato-Druck, de 1 de julio de 1986 , apartados 18, 24 y 25) introduce matizaciones y salvedades, que no pueden ser desconocidas de antemano; pues, aunque no entrasen en juego en los casos en los que se aludió a ellas como posibles criterios teóricos, pueden encontrar oportunidad de aplicación, cuando las concretas circunstancias de un determinado caso así lo requieran.

El problema que se suscita en el actual, dada su excepcionalidad (calificada como tal en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia), es el de si la utilización del factor esfuerzo en la valoración de los puestos cuestionados puede incluirse entre las hipótesis en que, dada la fuerte sospecha sobre dicho factor de evaluación, se ha afirmado su carácter discriminatorio, o en las salvedades teóricamente admitidas en la jurisprudencia referida. En este caso se ha de entender, según se razonará de inmediato, que es precisamente el ámbito de esas salvedades el marco de adecuado encaje, y que, al considerarlo así, las Sentencias recurridas no han cometido la vulneración constitucional que se les imputa.

4. Como elocuente signo de discriminación se destaca en el recurso el dato de la propia masculinización y femenización de las categorías contrastadas. Pero la discriminación que denota ese dato tendría que ver con la distinta posición de hombres y mujeres en sus posibilidades de acceso a los puestos más ventajosamente retribuidos, y solo indirectamente, en su caso, con el elemento objetivo del valor de los distintos trabajos desarrollados en los puestos cuyas tablas salariales se cuestionan. Sin embargo, es lo cierto que, como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, sólo se ha recurrido esta segunda cuestión, por lo que en lógica congruencia con el acotamiento del objeto en el proceso a quo, debemos centrarnos únicamente en ella.

A la hora de decidir si en el enjuiciamiento de esa valoración las Sentencias recurridas se han ajustado a la pauta jurisprudencial que antes ha quedado referida, debe destacarse, en primer lugar, que no les es imputable el haber utilizado como único criterio de valoración de los puestos el del esfuerzo físico, y en segundo lugar, que han razonado en términos convincentes la funcionalidad atribuida a éste en los distintos trabajos, consideraciones ambas que justifican la conclusión que ha quedado adelantada, sobre la correspondencia entre el caso actual y las hipótesis de salvedad o excepción establecidas en dicha jurisprudencia.

5. En cuanto al primero de los elementos de consideración aludidos debe observarse que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia recurrida se refiere en su escrutinio sobre la valoración de los distintos puestos a los criterios de responsabilidad, de concentración, de cualificación técnica y al del esfuerzo físico. En relación con los tres primeros criterios dicho Tribunal afirma la no diferenciación de los trabajos, pero encuentra la fundamentación de la diferencia en el último.

Sobre el particular la exigencia jurisprudencial de la aplicación de 'criterios de evaluación neutros', unida a la de la exclusión de la aplicación del de esfuerzo físico como criterio único y a la de la necesidad de que éste, favorecedor en principio de los varones, se utilice en conjunción con otros sexualmente neutros, no excluye que cuando, en efecto, se toman en consideración plurales criterios para la valoración del puesto, dentro de ese conjunto de factores, neutralmente establecido, pueda, a la postre, derivarse la diferencia de valor del factor esfuerzo físico. Aunque en tal caso pueda operar éste como elemento de diferenciación, no puede decirse que sea como único elemento de valoración, ni que por sí solo la determine, que es lo que debemos considerar constitucionalmente inaceptable.

Ello sentado, el hecho de que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia hiciera referencia, como se ha dicho, a los factores de responsabilidad, concentración, cualificación técnica y al esfuerzo físico, basta para que deba entenderse que no se ha limitado a la aplicación exclusiva de este último factor, sino que hasta donde ha estado a su alcance, dados los concretos términos del planteamiento que se sometió a su decisión, ha utilizado junto al criterio de valoración sospechoso otros perfectamente neutrales, ateniéndose así en este extremo a la pauta que le marcaba ( art. 5.1 LOPJ ) nuestra citada jurisprudencia.

6. En cuanto a la justificación en este caso de la real funcionalidad del factor esfuerzo en los respectivos puestos de trabajo, e insistiendo sobre el particular en la inevitable vinculación a la ponderación fáctica expresada en las Sentencias recurridas [ art. 44.1 b) LOTC ], se ha de observar que éstas no se limitan a una referencia vaga, no razonada, a dicho criterio de valoración, lo que este Tribunal Constitucional ha rechazado en sus Sentencias precitadas (en especial STC 145/1991 , FJ 5); sino que detallan con absoluta precisión la especial índole del esfuerzo de que se trata, su intensidad y sus posibles riesgos, con referencia en este punto a la Directiva Comunitaria 90/269/CEE en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, y al Decreto de 26 de julio de 1957 en la del Tribunal Supremo. Es particularmente ilustrativo sobre el particular el relato de hechos probados de la primera de las Sentencias y su ponderación en el Fundamento de Derecho 5, en el que se califica el supuesto de 'realmente excepcional' y 'muy distinto de los examinados en las sentencias ya citadas, en las que el esfuerzo no alcanzaba la relevancia que tiene en éste', en razón del 'permanente manejo por quien realice funciones de carga y descarga de camiones y apilado de cargas de 20 kilos de peso, por el riesgo dorsolumbar que la constante exigencia física que esa actividad entraña -Cfr. la Directiva 90/269 CEE (BOCE, de 21 de julio)-'. Tal consideración probatoria debemos tomarla necesariamente como dato para el ejercicio de nuestra propia tarea jurisdiccional, puesto que no se aportan elementos en función de los cuales podamos sostener que en tal apreciación probatoria, en sí misma considerada, se produzca ninguna vulneración constitucional, que sería la única vía de desvinculación posible del límite impuesto por el art. 44.1 b) in fine LOTC .

7.-La conclusión a la que debe llegarse, ya adelantada en su momento, es que se dan en el caso actual las dos condiciones que la referida jurisprudencia de este Tribunal Constitucional ha establecido para que el factor esfuerzo, como factor diferencial en la valoración de puestos de trabajo, pese a su carácter en general sospechoso, pueda ser tenido en consideración a título excepcional; por lo que, como ya se dijo, y ha quedado razonado, es el marco de dicha excepción el adecuado al caso, lo que supone la negación de que se haya producido la discriminación por razón de sexo, sobre la que se basa el recurso, que debe, por ello, ser desestimado'.

QUINTO.- Pues bien, vista la intención de equiparación retributiva, pues en contra de lo afirmado por la empresa recurrente ya aparecía plasmada en el acuerdo de empresa de 2008, pues en dicho acuerdo se constata los incrementos salariales que se pactaron en la SAT demandada, muy superiores a lo dispuesto en el Convenio Colectivo, al llegar las mismos a un 8% para todas las categorías y sin embargo para la categoría profesional de envasadora ascendió en un 10%, y del mismo modo se acordó la subida para los años siguientes ,estableciéndose que la misma sería del IPC a 1 de enero, excepto para las envasadoras que sería del IPC mas 1 punto, por lo que el fin era dicha igualación, y así se estampa en dicho acuerdo pues dado que en la empresa se pacto que la equiparación salarial entre envasadoras y mozos tendría su fin en 2012, si el convenio colectivo procede a la equiparacion salarial antes del fin del año 2011, la empresa procedería en el plazo de un mes desde la publicación en el BOP del convenio colectivo a la efectiva equipación entre categorías profesionales, no existiendo explicación alguna del motivo que le llevo a la empresa a seguir igualando los salarios de las envasadoras y los mozos de almacén mas allá de la vigencia del acuerdo que expiraba en diciembre de 2011 y que ya desde el año 2014 se aplicaria el salario previsto en el convenio colectivo de aplicación, cuando siguió aplicando la igualdad salarial en el año 2015 y 2016, y es solo a partir de la publicación del nuevo convenio en noviembre de 2016 cuando vuelve a aplicar la situación de desigualdad retributiva, que no puede justificarse en la aplicación del instituto de la absorción compensación, ni obviarse el hecho de que los convenios colectivos están sometidos a exigencias de jerarquía normativa por lo que han de ceder necesariamente ante el derecho fundamental consagrado en el art 14 de la CE, siendo por ello por lo que el TC admite que el convenio colectivo, en cuanto que tiene un valor normativo y se inscribe en el sistema de fuentes ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar los derechos fundamentales entre los que se encuentran el de igualdad y no discriminación, la aplicación al caso del principio de igualdad retributiva lleva a esta Sala a la desestimación de los motivos que se plantean como Segundo y Tercero y con ello del recurso, ya que debemos concluir que los trabajos realizados por los mozos y las envasadoras son de igual valor, existiendo durante el periodo cuya equiparacion salarial se reclama una situación de discriminación salarial indirecta. Para ello debemos partir del relato de hechos probados tal y como ha quedado plasmado una vez que ha prosperado en parte la censura de hecho, esto es:

1º Que el Comite de empresa de la demandada está formado por 13 miembros de los cuales, cuatro son del Sindicato CSI-F y 9 del Sindicato CCOO. La plantilla de fijos discontinuos en la categoría de mozos y envasadoras están conformadas aproximadamente por unos 100 trabajadores, de los cuales 10 son mozos de almacén y 90 envasadoras; que los puestos de los mozos están ocupados por hombres y las envasadoras por mujeres.

2º El 3 de enero de 2008 el Comité de empresa y la demandada firman Acuerdo de empresa con vigencia desde el 1 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011 que establece textualmente 'Para el año 2008 incremento salarial del 8% para todas las categorías, a excepción de las envasadoras que subirá un 10% . A partir de 2009, y durante los tres años siguientes de vigencia de este acuerdo, los salarios se revisarán en el mes de enero de cada año incrementándose en lo que haya aumentado del IPC real de los doce meses inmediatamente anteriores, salvo para las envasadoras cuyo salario será revisado con el citado IPC mas 1 punto.

Si el Convenio Colectivo Provincial del sector procediera a la equiparación salarial entre las categorías de mozo y envasadora antes de la espiración de la vigencia temporal de este acuerdo ,la empresa procederá a partir del mes siguiente al de la publicación en el Boletín Oficial de la citada equiparación a incrementar el salario hora de la categoría de envasadora hasta alcanzar el salario hora de la categoría de mozo vigente en la empresa '.

Que a continuación ,con fecha 31 de enero de 2013 se firma un nuevo Acuerdo de empresa con vigencia desde el 1 de enero de 2012 al 31 de agosto de 2015, donde se establecen los mismos incrementos salariales una vez equiparadas las categorías de mozos y envasadoras.

DICHA EQUIPARACION SE HACE DEFINITIVAMENTE EFECTIVA EN EL AÑO 2012.

Tanto las envasadoras como los mozos perciben 6,54 € la hora en el año 2014, hasta marzo de 2016 ,donde a los mozos se les aplica una subida de 6,70 € la hora, dejando a las envasadoras con 6,54 euros la hora.

2ºbis .- 'El 24 de octubre de 2014, con vigencia del 1 de octubre de 2014 al 31 de agosto de 2015, el comité de empresa y la empresa ACRENA SAT acuerdan que el salario será el que marque el convenio colectivo de manipulado de la provincia de Almería.

El 20 de octubre de 2015 la empresa y el comité de empresa acuerdan prorrogar los pactos de empresa vigentes a 31 de agosto de 2015, que seguirán rigiendo en la empresa hasta que se suscriban otros que los sustituyan. El 21 de octubre firman las partes acta con avenencia de finalización del procedimiento previo a huelga ante la Comisión de Conciliación -Mediación del SERCLA en los mismos términos.

3º En fecha 14 de octubre de 2015 se constituyó la Comisión para la elaboración del Plan ,de Igualdad de ACRENA, para detectar las distintas formas de discriminación o desigualdad entre los géneros que pudieran existir en la empresa, todo ello en aplicación de la Ley Orgánica de 3/2007 de Igualdad.-

4º.- En I Plan de Igualdad de oportunidades de mujeres y hombres de ACRENA SAT 2016/2020 se establece en el apartado de política de igualdad que es responsabilidad de toda la organización, el obligado cumplimiento de lo establecido en el I Plan de Igualdad de oportunidades 2015/2020 (documento nº 4 de la demandada, folio 18 reverso de autos); y en el apartado de objetivos generales del plan en el área relativa a la política salarial se señala que 'revisar la política salarial, retribuciones según legislación aplicable, incentivos, pluses, beneficios fiscales. Garantizar una política retributiva garantizando la igualdad retributiva por trabajos de igual valor '.

Y a estos hechos relevantes para la decisión del litigio, debemos añadir que tanto las envasadoras como los mozos forman parte del personal fijo discontinuo de la empresa demandada adscrito a la actividad de manipulado y envasado de frutas y hortalizas por ser hecho indiscutido.

Así como que la definición de la categoría de mozo viene en el Anexo I, apartado IV c del convenio colectivo de manipulado y envasado de frutas ,hortalizas y flores de Almería publicado en el Boletín Oficial de la provincia de Almería número 215 de 10 de noviembre de 2016, con vigencia desde el 1 de septiembre de 2015 a 31 de agosto de 2018, considerando que mozo es el que efectuá las funciones de transporte de mercancías, reparte los productos a las diferentes líneas de trabajo, recoge y clasifica los productos manipulados o cualquier otro trabajo que exija predominantemente esfuerzos musculares.

Por su parte, la categoría de personal de manipulado y envasado viene definida en el apartado IV. e del mismo Anexo del citado convenio, considerando por tal a quién se dedica a realizar funciones de empaquetar, envasar, confeccionar cajas de cartón, marcar cajas, bien sea a mano por procedimientos mecánicos, funciones propias e indistintas según la necesidad funcional de las distintas empresas, sin perjuicio de realizar los trabajos propios para el mantenimiento y limpieza de las instalaciones.

En el convenio colectivo publicado en el BOP de Almeria de 11 de febrero de 2013, con vigencia de 1 de septiembre de 2010 a 31 de agosto de 2015, se definían ambas categorías de idéntica manera'.

Así las cosas, esta Sala considera que las dos categorías profesionales, de acuerdo con las definiciones contenidas en el convenio colectivo aplicable, responden durante el periodo reclamado en la empresa a un trabajo 'sustancialmente de igual valor', ya que el lugar de trabajo es idéntico y la formación profesional, experiencia o el nivel de responsabilidad en una y otra categoría son similares, así como las cualificaciones, experiencia practica y las capacidades exigidas para ambas categorías son idénticas, requiriéndose unicamente la aportación de atención y no estando justificado a efectos de anudar una superior retribución el esfuerzo físico, pues no va referido en el caso de los mozos como una dificultad, que conlleva el desempeño de las funciones que obligan a introducir un exceso de la actividad física normal, no estando exenta la descripción de las repetitivas funciones de envasadora de esfuerzo físico semejante al de los mozos de almacén, a la hora de empaquetar o envasar los productos a manipular (frutas y hortalizas de distinto tamaño y peso) o realizar los trabajos propios para el mantenimiento y limpieza de las instalaciones, máxime cuando muchas de las tareas de los mozos están mecanizadas o se valen de vehículos mecanizados para el desempeño de las competencias. Y es que aunque en efecto en el caso de la exigencia del esfuerzo físico ,se reconoce como un elemento posible, si bien como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la STJCE de 1/07/1986 en el caso Rummler, C-237/85 ha afirmado la utilización de este criterio, a pesar de ser necesario para el desempeño de funciones profesionales, no puede suponer un efecto adverso para las mujeres teniendo que establecer el sistema de clasificación medidas para compensarse o neutralizarse, produciendo como efecto el favorecimiento en beneficio de las mujeres. En la misma línea el Tribunal Constitucional indicó que en caso de tener que introducir el criterio del esfuerzo físico, cuando resultara discriminatorio para las mujeres y tuviese efecto adverso, es necesario que concurran dos requisitos: la esencialidad para el desempeño del mismo y su combinación con otros criterios neutros de valoración.

Para ello, sirva como ejemplo, la sentencia del Tribunal Constitucional 250/2000 de 30 de octubre antes citada y a la Directiva 75/117, que no se opone a que un sistema de clasificación profesional utilice, para determinar el nivel de remuneración, el criterio del esfuerzo físico o la fatiga muscular o el grado de penosidad física del trabajo. Pero siempre, por supuesto, que la naturaleza de las funciones del trabajo a desarrollar exija efectivamente una cierta utilización de la fuerza física. Con la objetiva necesidad de que se tengan en cuenta otros criterios que neutralicen la discriminación siendo una premisa indiscutible que los criterios que condicionan la clasificacion en diferentes niveles de remuneración deben asegurar la misma remuneración por el mismo trabajo objetivamente considerado, sea desarrollado por un trabajador masculino o femenino.

Al punto que el hecho de basarse en valores correspondientes a características medias de los trabajadores de un solo sexo, para determinar en qué medida el trabajo exige un esfuerzo, ocasiona una fatiga o es físicamente penoso, constituye discriminación fundada en sexo, prohibida expresamente por la directiva. Con ello queda claro que un sistema de clasificación no es discriminatorio en su conjunto, lo es cuando la valoración de los criterios se hace con el tipo de características medias presumibles en trabajadores masculinos se está haciendo una discriminación indirecta, lo que fue contemplado en la STJCE de 17-10-89, 'Asunto Danfoss 109/88).

Ya en 1994 la STC 58/1994 estableció tres reglas importantes que a continuación señalamos por su importancia:

La primera determina que, si existen categorías que ocupan mayoritariamente a trabajadores de un sexo y a las que corresponden salarios desiguales, sin que se hayan justificado con transparencia los criterios retributivos corresponde plenamente al empleador la carga de poner de manifiesto los criterios determinativos.

La segunda que el parámetro para verificar la determinación de las diferencias salariales no debe ser la igualdad o desigualdad de las tareas que se atribuyen a cada categoría, sino el valor de las tareas.

La tercera, que los criterios de valoración que se empleen no pueden ser, en sí mismos discriminatorios, sino neutros y que garanticen la igualdad de condiciones de ambos sexos. Es decir, los criterios de valoración han de ser comunes, neutros en su impacto en cada uno de los sexos y transparentes.

Un criterio se define como neutro según la STC 147/1995 siempre que sean referidos por la naturaleza del trabajo siendo necesarios en función de las especificaciones del mismo dando valor a el puesto de trabajo. Por ello: 'En principio, por tanto, no cabe adoptar como criterio dominante de valoración, a efectos de anudar una superior retribución, el esfuerzo físico, que se corresponde con los rasgos medios del trabajo del varón, desconociendo otras características más comunes en cuanto al impacto en los dos sexos'. Siendo entonces sospechosa cualquier diferencia que se realice por sexo salvo que se justifique adecuadamente siendo por ello discriminatoria toda vinculación referida solo al esfuerzo físico y la penosidad unidos a la fuerza física y a la resistencia muscular ya que supone la existencia de categorías masculinizadas y, por ende, de carácter discriminatorio.

Si nos fijamos en el Convenio Colectivo del Sector Agrarios sobre el que se ha establecido pronunciamiento expreso en la STC 250/200 de 30 de octubre tan citada en el motivo: 'En el presente caso, se cuenta con dos datos de indudable interés para el examen de la tabla impugnada por lo que tienen de reveladores de la voluntad de las partes. El primero consiste en el acta de 8 de octubre de 1986 (folio 121). En ella la Comisión Negociadora del Convenio de Agrios para aquel año -cuyos miembros fueron asesorados por los dos profesionales que han asistido a las partes principales en este conflicto y han seguido asesorando también a las Comisiones Negociadoras de los siguientes Convenios, hasta el que se impugna- decidió sustituir la categoría de 'peón', que hasta entonces se contraponía a las de triadora, encajadora y marcadora, por la que aún subsiste de 'cargador, descargador, apilador'. Y se hizo constar expresamente que ello tenía por objeto 'evitar cualquier tipo de problemas que pudieran plantearse desde el punto de vista discriminatorio entre ambas categorías... reconociendo los comparecientes que las funciones y trabajos de estos últimos son distintos de los de las triadoras, encajadoras y marcadoras lo que justifica la diferencia de salarios'. Queda patente así que los interlocutores sociales han entendido en todo momento que los trabajos de unos y otras son muy diferentes y deben ser retribuidos de manera distinta. Diferencia que el propio representante del sindicato demandante reconoció, noblemente, en el acto del juicio. Y lo prueba el segundo dato al que aludíamos, 'plataforma sindical' que suscribieron conjuntamente Comisiones Obreras y U.G.T. para el Convenio del 93, en fechas en que el Tribunal Constitucional ya había acogido el concepto de 'trabajo de igual valor' en su ya citada sentencia 145/91 , de amplísima e inmediata resonancia en el mundo laboral. Pese a ello, en la plataforma de 22 de octubre de 1993, que postula la modificación de hasta 14 artículos del Convenio, los Sindicatos no solo no pretenden la supresión del lenguaje sexista, ya examinado, sino que reclaman un salario de 72.000 pesetas para el 'cargador/descargador' y otro diferente, de 68.000 pesetas, para la 'encajadora/triadora'. Signo evidente de que la representación social seguía sin considerar discriminatorio el sistema retributivo'.

Queda justificado entonces que la diferenciación basada en el esfuerzo físico tiene base si existe riesgo, en otras palabras, si la adjudicación de una tarea implica un riesgo para la salud del trabajador, independientemente de si es hombre o mujer, teniendo que valorar la asignación de tareas sometidas a esfuerzo físico de forma individual. Con especificaciones referidas a la capacidad física como: la prohibición del trabajo de los menores en tareas que comporten transportar cargas superiores a 15 o 20 Kg. según la edad, las limitaciones funcionales, las discapacidades laborales e incluso otros elementos. Para calibrar la legitimidad de la diferencia de trato en materia salarial, no puede tomarse en consideración otro elemento que no sea el trabajo efectivamente prestado, y la concurrencia en él de circunstancias objetivamente acreditadas que no se vinculen directa o indirectamente al sexo de la persona, salvo en los casos excepcionales, que deben ser apreciados de forma restrictiva, en los que el sexo sea un elemento determinante de la aptitud profesional para el desempeño de ciertas tareas.

Sólo la efectiva diferencia entre los trabajos prestados, valorados de forma no discriminatoria, permitirá diferenciar a efectos retributivos, como se desprende de la esencial vinculación entre el salario y el trabajo del que aquél resulta ser la contraprestación. Resultará claro entonces que el factor esencial es el trabajo mismo y no su denominación que sirve para determinar la discriminación por sexo. Siendo, por ello, la categoría profesional un elemento secundario cuando se constata esta esencial identidad en la prestación laboral de los trabajadores afectados y de aquéllos con quienes se comparan. Por ello la diferencia por sexo de categorías profesionales entre quienes realizan un mismo trabajo no puede considerarse como la justificación, sino como el origen o instrumento mismo a través del cual se formaliza la discriminación ,como señala la STC 145/1991-

Establecida una doctrina reiterada sobre la base de que tiene carácter sospechoso, cuanto menos, establecer como criterio único de valoración el esfuerzo físico por lo que tiene de cualidad y presupuesto predominante masculina ya que no se trata de un criterio de valoración neutro, sino que supone una ventaja injustificada para los varones salvo que, indiscutiblemente, sea un elemento esencial para la tarea desempeñada y, aun así, debe simultanearse con otros criterios de valoración, esta doctrina advierte de la necesidad de integrar una regla y una excepción. Por un lado, el esfuerzo físico no cabe ser utilizado como un criterio de valoración absolutamente rechazable sin fisuras ( STJUE Caso Dato-Druck, de 1 de julio de 1986, apartados 18, 24 y 25) Por otro, la excepción se refiera a que el esfuerzo físico, puede encontrar oportunidad de aplicación, cuando las concretas circunstancias de un determinado caso así lo requieran y sea por ello preciso y necesario, siempre que se combine con otros criterios de valoración.

SEXTO.- En las circunstancias que hemos analizado, y aplicando la doctrina del TC que hemos visto en esta materia de trabajos de igual valor y discriminación retributiva por razón de sexo, esta Sala considera que la empresa no ha justificado la razonabilidad de la superior retribución de la categoría de mozo respecto de la envasadora durante el periodo reclamado, es decir no se ha logrado acreditar que las exigencias del desempeño de los cometidos en ambas categorías en la empresa demandada eran disímiles, por lo que, probada la feminización del puesto de envasadora, pues de un lado la empresa utiliza la expresión en femenino a pesar de ser personal de manipulado y envasado, y de otro está ocupada unicamente por mujeres, y la masculinización de la de mozos, que es unicamente ocupada por hombres de manera muy minoritaria respecto a la muy mayoritaria de envasadoras, la conclusión es que les correspondía durante el periodo reclamado la misma retribución, al haberse producido la discriminación prohibida por el art 14 de la CE, lo que se ha traducido en un impacto salarial adverso que redundo en las mujeres, al ser este sector mayoritario el único que integra la categoría de envasadoras -90 trabajadoras- y muy minoritario -10 trabajadores - en la de mozos integrado solo por hombres.

Por lo que no acreditada la diferenciación de los respectivos valores de los trabajos respectivamente propios de las categorías profesionales, cuya distinción salarial se denunciaba como discriminatoria, suponiendo la no equiparación la vulneración del plan de igualdad de 2015 al referirse a la garantía de igualdad retributiva por trabajos de igual valor, es de aplicar la normativa y jurisprudencia constitucional antidiscriminatoria que incluye la necesidad de la igualdad, por lo que las censuras jurídicas que se hacen en los puntos dos y tres del motivo tercero, han de ser desestimadas, y con ello el recurso estudiado, sin expresa imposición de costas, por no apreciarse temeridad y tratarse de conflicto colectivo.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ACRENA S.A.T. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Almeria, dictada el 7 de junio de 2021 en los Autos nº 1.295/17, sobre conflicto colectivo seguidos a instancias del Presidente de la Unión Provincial de Almería de CSI-F D. Jesús Ángel frente a ACRENA S.A.T. Y SINDICATO CCOO que se adhirió a la demanda, debemos confirmar y confirmamos la misma .Se decreta la perdida del deposito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal, todo ello sin expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2799.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2799.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.