Sentencia Social Nº 9522/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6239/2007 de 18 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0032216

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 18 de diciembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9522/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Felipe frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 14 de mayo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 768/2006 y siendo recurrido/a Fondo de Garantía Salarial, Caslofran, S.L., E.T. Casfran, S.L. y Excavaciones y Transportes Caslo S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25.10.06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Felipe frente a CASLOFRAN, S.L., E.T. CASFRAN, S.L. y EXCAVACIONES Y TRANSPORTES CASLO, S.L., sobre cantidad, debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 1.849,48.- € por los conceptos indicados más el 10% por mora en el pago.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- El actor D. Felipe , con D.N.I. nº NUM000 , prestó servicios para las empresas demandadas, dedicada a la actividad de transportes por carretera, con una antigüedad de 13.1.2005, con la categoría profesional de conductor mecánico y salario mensual de 1.567,11.- € con prorrata de pagas extras. Hecho incontrovertido.

2º.- El actor, que prestaba servicios indistintamente para las empresas codemandadas, cesó voluntariamente el día 31.7.2006. Hecho incontrovertido.

3º.- El actor, los días que prestaba servicios, cogía su camión hacia las 5,30 horas y lo dejaba hacia las 17,30 horas. Testifical a instancias del actor.

4º.- El actor estaba autorizado para llevarse el camión a su casa, lo que hacía habitualmente a las horas de la comida. Testifical a instancias de la demandada.

5º.- El día 1.8.2006, interpuso el actor la preceptiva papeleta de conciliación celebrándose la misma el día 14.9.2006 y concluyéndose intentada sin efecto por incomparecencia de la demandada. Folio nº 12.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (Calosfran S.L.), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el demandante, Don Felipe , frente al desfavorable pronunciamiento de la sentencia de instancia, que estima parcialmente la reclamación de cantidad planteada por el mismo, y con amparo procesal en el apartado b.) del artículo 191 de la LPL , interesa la revisión del contenido de la exposición de hechos probados de la sentencia, consistente en la modificación del ordinal cuarto y la adición de un nuevo ordinal, sexto, con el contenido que es de ver en el escrito de formalización del recurso.

Es doctrina constante de esta Sala, en interpretación del apartado b.) del artículo 191 de la LPL , la que señala que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba; de ahí que sostengamos que el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( STS Sala de lo Social de 18.11.1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia , - que aprecia "los elementos de convicción" conforme al artículo 97.2 de la LPL , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales; finalmente, no con menor reiteración venimos indicando que en cuanto a los elementos invocados para la revisión, carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio, la propia acta del juicio , así como las pruebas de confesión en juicio y testifical, conforme a los artículos 191 y 194 de la LPL , no pudiendo tampoco ampararse la pretensión revisoria en la falta de prueba .

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa comporta el rechazo de la revisión postulada, habida cuenta que las manifestaciones vertidas por el ahora recurrente en el acto de la vista oral no es medio de prueba apto a efectos revisorios, al no tratarse de documental,ni pericial; asimismo, la inexistencia de prueba, por falta de aportación de la postulada, tampoco permite a la Sala aplicar una especie de "ficta confessio", únicamente apreciable, en su caso, por el Juez de instancia, de ahí que no proceda introducir modificación alguna en el contenido del ordinal fáctico cuarto.

Tampoco puede prosperar la adición de un nuevo hecho probado, cuyo contenido funda el recurrente en la confesión del representante de la empresa en el juicio y manifestaciones de los testigos.

SEGUNDO.- En sede de censura jurídica, y por el adecuado cauce procesal del apartado c.) del artículo 191 de la LPL , denuncia el recurrente la infracción del artículo 35 del ET en relación con los artículos 16 y 17 del Convenio Colectivo de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Barcelona, así como infracción del artículo 8 del RD 1561/1995 .

El referido artículo 8 , establece:

"1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el art. 34 ET y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su art. 35.

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias".

En el presente caso, la única cuestión acreditada por el recurrente ha sido la relativa al momento de inicio y finalización de la jornada, pero sin acreditar dentro de esas doce horas cuáles corresponden a trabajo efectivo y cuáles a "tiempo de presencia" que, como dispone el artículo 8 del RD 1561/1995 , no computan, ni a efectos de duración máxima de jornada ordinaria, ni a efectos de horas extraordinarias, de ahí que la sentencia de instancia desestime su reclamación por tal concepto, debido a falta de prueba.

A mayor abundamiento, los discos de tacógrafo, por sí solos , no acreditan cuál haya sido la jornada efectiva de trabajo del conductor, a los efectos del RD 1561/1995, sino exclusivamente los períodos de circulación del vehículo, velocidad, paradas realizadas, etc..., de ahí que debiera el trabajador acreditar, fuera del tiempo de conducción, cuál era el dedicado diariamente a esperas o tiempo de presencia, sin conducción, puesto que los tacógrafos son aparatos de control, cuya principal razón de ser radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre , debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción y las interrupciones de éstos, (art. 15-3 del Reglamento CEE 3821/1985, de 20 de diciembre ), y por su naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado de correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio, , lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias que se reclaman.

No desconoce la Sala que al trabajador, en determinados supuestos, le resulta difícil cumplir con esta carga procesal, pero en modo alguno se puede entender invertida, y si bien el artículo 35.5 del RDLeg 1/1995, de 24 de marzo , establece la obligación de registrar diariamente la jornada del trabajador y totalizar el período fijado para el abono de las retribuciones, haciendo entrega de una copia del resumen al trabajador, ello no produce sin más la inversión de la carga probatoria, haciéndose necesario que el trabajador exija su cumplimiento para afrontar en su caso una hipotética reclamación, lo que, en el supuesto que se somete a la consideración de la Sala, el trabajador no ha realizado durante la vigencia de la relación laboral, de ahí que debamos rechazar la infracción legal que denuncia, y coincidir con la solución adoptada por esta misma Sala en relación con caso idéntico, al que alude el recurrente, en Sentencia 4094/2007 de 1 de junio de 2007 , revocando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 9 de Barcelona en el procedimiento n º 405/2005, que invocaba el recurrente en apoyo de sus tesis.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora recurrente y confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 de la LPL , al gozar el trabajador recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Don Felipe y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 16 de los de Barcelona el día 14 de mayo de 2007 en el procedimiento n º 768/2006. Sin costas.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.