Sentencia Social Nº 953/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2530/2012 de 08 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 953/2013

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a ocho de Mayo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2.530/2012, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada de fecha 17 de Octubre de 2.012 en Autos núm. 171/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Tomás sobre Prestación Económica de Incapacidad Permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 17 de Octubre de 2.012 , por la que estimando la demanda interpuesta por el actor, declaraba que la cuantía de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta reconocida al actor asciende a la cuantía de 885,18 euros, equivalente al 100% de la base reguladora íntegra, condenando a la Seguridad Social a su abono en estos términos, así como al pago de las diferencias causadas a su favor.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-D. Tomás , con DNI nº NUM001 , está afiliado en la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el régimen general, siendo su profesión habitual la de yesista.

2º.-Por resolución de la demandada de 17-11-11 el actor es declarado afecto a una incapacidad permanente absoluta con derecho a la correspondiente pensión, en la que la base reguladora se concretó en 832,07 euros, esto es, el 94% de la teórica, al haber computado a tal efecto un total de 32 años de cotización.

3º.-Por el actor se formuló reclamación administrativa previa contra dicha resolución, por entender que debe computarse a efectos de concretar dicha base los días asimilados por pagas extras (60 días por cada año), lo que representaría otros 5,33 años, de forma que la base de la pensión habría de quedar fijada en el 100% de la teórica, es decir en 885,18 €, puesto que el total a contabilizar serían 37,33 años, es decir superior a los 35 precisos para que la base teórica se mantenga sin reducción.

4º.-Dicha reclamación administrativa previa ha sido desestimada, por entender la entidad gestora, por resolución de 12-1-12, que 'dado que la intención de la ley 40/2007 es aproximar el cálculo del importe de las pensiones de incapacidad permanente a las de jubilación, los días asimilados por pagas extraordinarias no se tienen en cuenta para aplicar el porcentaje que corresponde en función de los años de cotización, según la escala prevista en el apartado 1 del art. 163, en aplicación de lo dispuesto en el apartado b) del art. 140.1 del citado texto legal'.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-A la demandante, encuadrada en el Régimen General de profesión habitual yesista, se le reconoció por Resolución de 17.11.2011 prestaciones por Incapacidad Permanente Absoluta concretada en 832,07€ correspondiente al 94% de la base reguladora teórica, al haber computado a tal efecto un total de 32 años de cotización. Formulando reclamación previa contra dicha resolución por entender debía computarse a efectos de concretar su importe, los días asimilados por pagas extras, lo que representaría otros 5,33años con lo que la base de la pensión quedaría fijada en el 100% de la teórica, es decir 885,18 euros al ser el total computable a tales efectos en tal caso, 37,33 años, lo que fue desestimado por la Entidad Gestora demandada ahora recurrente, interponiendo demanda contra dicha resolución que fue estimada por sentencia del Juzgado de Instancia por las razones que expone en su fundamentación jurídica.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se alza en suplicación la Entidad Gestora formulando un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, denunciando la infracción del artículo 140.1.b LGSS , en la redacción dada por el artículo 2.4 de la Ley 40/2007 , impugnando la base reguladora fijada en la indicada sentencia.

Y para dicho fin, trascribe el contenido de aquel precepto, así como hace referencia al preámbulo de la Ley 40/2007, señalando que los días cuota, antes de la reforma servían para carencia, pero nunca para porcentaje ( STS 28-05-2003 Rec. 4120/2002 ).

El presente motivo, debe ser estimado y con ello revocada en su totalidad la sentencia combatida, al ser la única cuestión objeto de controversia y en aplicación de la doctrina que ha sentado el Tribunal Supremo, en varias Sentencias que en Sala General de lo Social, dictadas en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad, con fecha de 28 de enero del 2013, (Rec. Núm. 812/2012 , 815/2012 y 814/2012 ), revocando respectivamente las dictadas por esta Sala, ambas de fecha 25-enero- 2012 (rec. 2482/2011 y rec. 2462/2011) y la tercera de 26 de enero de 2012 (rec. 2471/2012), por lo que debe estarse a lo dispuesto en las mismas, estableciendo que:

' SEGUNDO.-1.- Con carácter general debe señalarse que la doctrina de los denominados días-cuota es de creación jurisprudencial. Fue la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribual Supremo, de fecha 10-junio-1974 , dictada en el ahora extinto recurso de casación en interés de ley, la que fija su concepto y aplicabilidad, pero referida esencialmente a la determinación del periodo de carencia tanto con respecto a la jubilación como a la invalidez permanente. En esta línea interpretativa se fue desarrollando la posterior jurisprudencia de esta Sala, como es dable deducir, entre otras, de las sentencias que a continuación destacamos.

2.- En la STS/IV 24-enero-1995 (rcud 735/1994 ), relativa a una pensión de jubilación del RGSS ya se rechazó que a los efectos de fijación del porcentaje aplicar a la base reguladora por años cotizados (lo que incide en el importe económico de la prestación) se debieran contabilizar, además de los días naturales comprendidos en el correspondiente período, los denominados ' días-cuota ', es decir los días que se corresponden a las pagas o gratificaciones extraordinarias recibidas por el trabajador y por los que éste satisfizo las pertinentes cotizaciones. Debe tenerse en cuenta señalamos ahora, para valorar dicha doctrina, que las pagas extras se prorratean en los doce meses de cotización ( art. 23 RD 2064/1995 de 22-diciembre (RCL 1996, 251 y 603) y que, por tanto, ya se computan para el cálculo de la base reguladora y que, de entenderse lo contrario y adicionar los días-cuota, existiría una duplicidad en los que tales pagas extraordinarias afecta. Se afirmaba en la citada STS/IV 24-enero-1995 que ' Es cierto que la sentencia de esta Sala de 10 de Junio de 1974 , dictada en interés de la ley, ha mantenido que cuando la ley exige determinado número de días de cotización ?deben contabilizarse 'cotizaciones', pues ... los textos legales no imponen, ni de sus términos puede deducirse, una distinción entre los efectos que produce la cotización por las pagas ordinarias y por las extraordinarias; pero no puede olvidarse que esa misma sentencia se cuidó de fijar el ámbito y el alcance de tal regla, y así precisa que la cotización por las gratificaciones reglamentarias de 18 de Julio y Navidad aprovecha para los dos efectos siguientes, a saber, por un lado, conceder el derecho a la prestación, es decir ser tenidas en cuenta al objeto de la cobertura del período de carencia preciso a tal fin, y por otro lado calcular la cuantía de las bases tarifadas, lo que en definitiva incide sobre el montante de la base reguladora de la prestación. Y es obvio que el tema de que se trata en esta litis está claramente fuera del radio de acción de esos dos efectos, por lo que no es posible mantener que le es aplicable la doctrina de esta sentencia que comentamos; máxime cuando los fines y objetivos a que responde el porcentaje que regula el art. 155-1 de la LGSS (RCL 1994, 1825), son claramente diferentes de aquéllos que son propios del período de carencia y del importe de la base reguladora '; recuerda que ' Sin duda la doctrina aludida ha sido seguida por otras sentencias de esta Sala (citamos, como exponente, las de 12 de Marzo de 1973 , 17 de Febrero de 1975 , y 3 de Marzo y 21 de Abril de 1978 ), pero en todas ellas se han mantenido los límites antedichos de que habla la referida sentencia de 10 de Junio de 1974 , sin que ninguna de ellas haya extendido tal doctrina a supuestos análogos al de autos ', concluyendo que ' Por consiguiente, es forzoso concluir que a los efectos de determinar los años de cotización, a que se refieren el art. 155 de la LGSS , el art. 27 del Reglamento General de Prestaciones y los arts. 7 y 8 de la Orden Ministerial de 18 de Enero de 1967 , no se pueden tener en cuenta los días-cuota o días cotizados en razón de las pagas o gratificaciones extraordinarias '. En idéntico sentido, entre otras, la posterior STS/IV 27- enero-1998 (rcud 2145/1997 ).

3.- La STS/IV 4-julio-1995 (rcud 959/1994 ), con relación a la pensión de jubilación del RETA y en lo relativo al porcentaje por años cotizados, ya declaró, reiterando doctrina, que a tales efectos no se computan los correspondientes a las pagas extras, ' es decir, los días que se corresponden a las pagas o gratificaciones extraordinarias incluidas en las correspondientes bases de cotización ', argumentando que la doctrina ha sido ya unificada por la Sala en su sentencia de 24-enero-1995 y que ' Esta sentencia establece que, a la vista de las normas aplicables - artículo 155.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 (RCL 1974 , 1482 ), artículo 27 del Decreto 3158/1966 ( RCL 1966, 2394 ) , y artículos 7 y 8 de la Orden de 18 de enero de 1967-, a las que en el presente caso hay que unir la disposición adicional primera de la Ley 26/1985 , ?es forzoso entender que las mismas se refieren a días naturales de cotización, y que por tanto tales días naturales o reales son los únicos que se pueden tomar en consideración a fin de llevar a cabo el cómputo de años preciso para la aplicación del referido porcentaje, ya que la finalidad que se persigue con la fijación de este porcentaje es la de establecer una proporción entre la cuantía de la pensión de jubilación y el tiempo real de trabajo y cotización, y si los cálculos pertinentes se hiciesen admitiendo cotizaciones que no responden a tiempo real y efectivo sino al cobro de unas especiales percepciones o gratificaciones, se quebraría dicha proporción y finalidad. La sentencia añade que este criterio no contradice el de la sentencia de 10 de junio de 1974 , dictada en interés de la Ley, porque en ésta el cómputo de los días de cotización correspondientes a las pagas extraordinarias no se extiende a la determinación del porcentaje aplicable. Esta conclusión resulta de mayor evidencia en un régimen como el de trabajadores autónomos, en el que no hay percepción real de pagas extraordinarias y para el que la disposición adicional primera de la Ley 26/1985 prevé de forma expresa que el cálculo se realizará únicamente ?en función exclusivamente de los años de cotización efectiva del beneficiario '.

4.- En nuestra STS/IV 25-junio-2008 (rcud 2502/2007 ) se aplica a los trabajadores a tiempo parcial la doctrina de los días- cuota, computándolos específicamente para completar exclusivamente la carencia a efectos de las prestaciones de incapacidad permanente absoluta, estableciendo que la doctrina de la STS/Social 10-junio-1974 ' que han reiterado luego varias sentencias, entre las que cabe citar las de 17-2-75 , 3-3-92 (rcud 1412/91 ), 24-1-95 (rcud 735/94 ), 4-7-95 (rcud 959/94 ), 17-4-97 (rcud 3255/96 ) y 20-6-02 (rcud 1463/01 ) se estableció en relación con trabajadores que prestan servicios a tiempo completo, de modo que la Sala no se ha pronunciado aún respecto del trabajo a tiempo parcial. Pero, dados los principios en que se enmarca la legislación relativa a este tipo de trabajo, resulta evidente que dicha doctrina le es igualmente aplicable'.

5.- Posteriormente, como recuerda la STS/IV 27-octubre-2009 (rcud 311/2009 ), recaída en un asunto similar a los antes referidos de los porcentajes en el RGSS y en el RETA, -- en el que la cuestión suscitada consistía en determinar si habían de incluirse los días-cuota de las pagas extraordinarias para el cálculo del importe de la ' prorrata temporis ' que correspondía abonar a la Seguridad Social Española, en una pensión de incapacidad permanente para cuya concesión y cálculo se habían tenido que computar cotizaciones hechas en Suiza y en España --, ' por lo que se refiere a la naturaleza de los días-cuota por pagas extras, el punto de partida ha de ser la conocida STS de 10 de junio de 1974 dictada en interés de ley, en la que se estableció una doctrina que consiste en que al no imponer los textos legales una distinción entre los efectos que produce la cotización por las pagas ordinarias y por las extraordinarias, en cuanto al cómputo de período de carencia debe prevalecer el concepto día-cuota sobre el de día de trabajo cotizado, de modo que la cotización por las pagas extraordinarias aprovecha para el período de cotización necesario para la concesión del derecho a prestaciones, a cuyos efectos el año no consta sólo de los 365 días naturales, sino de éstos y de los días-cuotas abonados por gratificaciones extraordinarias. Doctrina que, como recuerda nuestra STS de 18 de junio de 2.008 ...sigue vigente, salvo por lo que se refiere al cálculo del período de carencia necesario para la pensión de jubilación, respecto de la cual la Ley 40/2007 ( RCL 2007, 2208 ) ha incorporado al art. 161.1 .b) LGSS la misma previsión de que ?a efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias que ya había introducido la Ley 35/2002 ( RCL 2002, 1755) en el número 3.d) del citado artículo respecto de la jubilación anticipada ', añadiendo que ' De lo anterior se desprende que para la pensión incapacidad permanente sigue teniendo plena virtualidad la doctrina jurisprudencial del día-cuota, pero con el alcance y la naturaleza que la propia jurisprudencia le atribuye, esto es, que solo tiene esa condición en tanto en cuanto se precise acudir a su cómputo para completar la carencia ' y concluyendo que ' Por ello, con arreglo a la legislación interna española, ese tiempo que podría haber tenido virtualidad como tiempo cotizado sólo en caso de que se necesitara para completar la carencia que se exige en el artículo 138LGSS , realmente no lo tuvo en este caso, sin perjuicio de que en el cálculo del importe de la pensión sí se hubiera tenido en cuenta la cantidad cotizada en la que se han de incluir los devengos del trabajador reglamentariamente previstos, entre los que están las pagas extraordinarias '. En definitiva, que la doctrina de los días- cuota solamente es aplicable ' en tanto en cuanto se precise acudir a su cómputo para completar la carencia'.

6.- Sobre si el cómputo de pagas extras a los efectos del cumplir el periodo de carencia debe aplicarse incluso respecto de los períodos sin cotización efectiva, la jurisprudencia social se ha pronunciado negativamente, afirmando que la doctrina de los días- cuota no puede aplicarse a los periodos en los que no ha habido obligación de cotizar, aunque los mismos deban tenerse en cuenta legalmente a los efectos de completar el periodo de carencia de la incapacidad permanente, es decir, que no cabe computar los días-cuota teóricos que corresponderían a las pagas extraordinarias que no existen ni como cotizadas ni como percibidas. En este sentido, entre otras, la STS/IV 28-mayo-2003 (rcud 4120/2002 ) establece y reitera respecto del ' problema relativo a si resultan o no computables, para lucrar la prestación de la que aquí se trata, las cotizaciones que pudieran corresponder al período máximo de duración de la incapacidad temporal ', que ' La doctrina en la materia ya ha sido unificada reiteradamente por esta Sala ... Dicha doctrina se recoge, entre otras, en nuestra Sentencia de 20 de Julio de 2001 (Recurso 4084/00 ) ... se razona en los siguientes términos: ?Tal y como se recuerda en la sentencia de esta Sala de 19 de julio de 1.996 , en la que se recogen otras anteriores como las de 18 de Octubre , 7 , 25 y 27 de Noviembre , 13 , 20 , 27 y 30 de Diciembre de 1991 , 27 de Enero , 5 , 6 , 14 , y 29 de Febrero , 21 de Marzo , 4 , 9 y 20 de Abril , 2 , 8 , 14 , 22 , 25 , 29 y 30 de Mayo , 2 , 9 , 10 , 15 , 17 , 18 , 23 , 24 , 26 y 30 de Junio y 3 de Julio de 1992 , 2 y 8 de Febrero , 19 de Abril y 17 de Mayo de 1993 y 21 y 24 de Enero de 1994 , no existe obligación de cotizar a la Seguridad Social durante el tiempo que el trabajador permanece en incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal) después de extinguido el contrato de trabajo y después de extinguido también el derecho a la prestación de desempleo, a pesar de que siga cobrando a cargo del INSS el pertinente subsidio de incapacidad temporal, y ello porque ?Lo dispuesto por el art. 70.4LGSS , --texto de 1.974-- respecto al mantenimiento de la obligación de cotizar durante la situación de ILT, no debe ser interpretado aisladamente sino poniéndolo en relación con las normas que imponen el deber de cotizar, los sujetos pasivos de tal deber y persistencia de las situaciones que lo generan, cuales son principalmente el art. 67 de la citada Ley , conforme al cual están obligados a cotizar los trabajadores y los empresarios por cuya cuenta trabajen -lo que sitúa el deber de estos hasta la extinción del vínculo laboral- así como los arts. 12 y 19 de la Ley 31/1.984, de 2 de agosto ( RCL 1984, 2011 ), que impone la obligación de cotizar al INEM, si bien sólo durante el período en que haya de abonar prestación por desempleo o cuando, dentro del mismo, se produzca situación de incapacidad laboral o transitoria. Es claro, pues, que las mencionadas normas no imponen a las empresas, después de extinguido el contrato de trabajo con baja de trabajador, como tampoco al INEM, después de agotado la prestación por desempleo, deber alguno de cotizar, deber que igualmente es inexistente para el INSS, pues no hay norma alguna que lo establezca, sin que quepa presumirlo, según resulta de lo dispuesto por el art. 1090 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) ?.- Por ello, no existe infracción en la sentencia recurrida del art. 6 de la Orden de 22 de enero de 1.991, pues esta norma se refiere a la obligación de cotizar durante la situación de incapacidad laboral transitoria en la situación de relación laboral viva o en curso, por eso se habla en el precepto de la forma de cálculo de la cotización, en relación con los salarios del trabajador en el periodo anterior al inicio de la situación.- Si, como se ha dicho, en estas situaciones de pago directo de prestaciones de IT no hay obligación de cotizar, no hay cotizaciones por tanto y sólo se perciben aquéllas prestaciones, no cabe tampoco computar los días- cuota teóricos que corresponderían a las pagas extraordinarias que no existen ni como cotizadas ni como percibidas, por lo que la sentencia recurrida no infringió aquél precepto ni tampoco el art. 4.4 del Real Decreto 1799/1985, de 2 de octubre (RCL 1985, 2387), en contra de lo que se afirma en el recurso. Con arreglo a éste precepto y a efectos de completar el período de carencia preciso para tener derecho a las prestaciones de invalidez permanente puede computarse como efectivamente cotizado el período de los dieciocho meses del plazo máximo de duración de la incapacidad laboral transitoria (ILT, ahora incapacidad temporal), aún cuando en realidad el presunto inválido no hubiera llegado a acceder a esa situación. Pero en este caso, no consta que existiese ese periodo ficticio computable a efectos de carencia en el que la demandante hubiese permanecido, sino que, por el contrario, se le ha computado toda su extensión y únicamente no se han tenido en cuenta los tiempos o días teóricos correspondientes a las pagas extraordinarias ... ?'. Doctrina seguida, entre otras, por las SSTS/IV 20-julio-2001 (rcud 4084/2000 ) y 5- octubre-2006 (rcud 3201/2005 ).

7.- En la misma línea interpretativa, los días-cuota a efectos de completar el periodo de carencia únicamente se han tenido en cuenta en los distintos Regímenes de la Seguridad Social a partir de la fecha en la que en los mismos existió la obligación de cotizar por pagas extraordinarias. Así, entre otras, la STS/IV 5-octubre-2006 (rcud 3201/2005 ), señala que ' esta Sala al abordar la cuestión ahora debatida se ha pronunciado ... en sus sentencias de 3 de marzo de 1992 ( RJ 1992, 1614 ) (rec. 1412/91 ) y 17 de abril de 1997 ( RJ 1997, 3206 ) (rec. 3255/1996 ) ..., estableciendo que también en Autónomos, debe darse, para el cómputo de cotizaciones, primacía al día cotizado sobre el día natural, por aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el día-cuota que estableció el Tribunal Supremo en su sentencia 10 de junio de 1974 (rec. 49.273) dictada en interés de ley. Pero que ello solo es posible, con apoyo en la Ley 26/1985 de 31 julio ( RCL 1985, 1907 y RCL 1986, 839) , que -- sin efecto retroactivo alguno -- equipara en sus arts. 3.1 y 6.2 la forma de calcular las pensiones de jubilación e invalidez de los distintos Regímenes de la Seguridad Social, a partir del 1 de enero de 1986 en adelante, dado que esa fue la fecha de entrada en vigor del RD 2475/1985 de 27 de diciembre ( RCL 1986, 8) , que contiene (art. 9 ) el sistema de cotización a dicho Régimen Especial para el ejercicio económico siguiente '.

8.- Excepcionalmente, pero sin que de ello sea dable entender que haya existido una variación de la anterior interpretación ni que configuren la jurisprudencia de esta Sala, de la redacción de alguna sentencia no directamente aplicable al tema ahora planteado, sino al computo del tiempo para alcanzar la condición de trabajador fijo con fundamento en un Acuerdo alcanzado en el seno de una empresa publica, se hacen genéricas referencias a una posible aplicación por analogía de la doctrina de los días- cuota que se rechaza, indicando a modo de ' obiter dicta ' que ' las cotizaciones correspondientes a las pagas extraordinarias (los denominados 'días-cuota') únicamente inciden en el importe o cuantía concreta de las bases económicas (porcentaje y base reguladora) sobre las que calcular las prestaciones del sistema público de Seguridad Social ' ( SSTS/IV 15-febrero-2010 - rcud 184/2009 , 18-enero-2011 -rcud 2352/2010 , 23-mayo-2011 -rcud 3267/2010 ).

TERCERO.- 1.- La referida jurisprudencia se fundamentaba, esencialmente, en la normativa de Seguridad Social aplicable con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 40/2007 ( RCL 2007, 2208 ) . En concreto respecto a la invalidez permanente derivada de contingencias comunes en los arts. 138 (beneficiarios) y 140.1 (base reguladora) LGSS (RCL 1994, 1825 ) y con relación a la pensión de jubilación en sus arts. 161.1 (beneficiarios) y 163.1 (cuantía de la pensión -en redacción dada por Ley 35/2002, de 12 julio ( RCL 2002, 1755) , de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible) LGSS, en los que se disponía:

A) Respecto a la invalidez permanente, que ' 1. Tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización ', que ' 2. En el caso de pensiones por invalidez permanente, el período mínimo de cotización exigible será: a) Si el sujeto causante tiene menos de veintiséis años de edad, la mitad del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión; b) Si el causante tiene cumplidos veintiséis años de edad, un cuarto del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.- En el caso de prestación por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, el período mínimo de cotización exigible será de mil ochocientos días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez permanente ' y que ' 3. No obstante lo establecido en el apartado 1 de este artículo, las pensiones de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta.- En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 2.b) de este artículo ... '. ( art. 138.1 , 2 y 3LGSS ); y ' La base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivada de enfermedad común será el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los noventa y seis meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante.- El cómputo de dichas bases se realizará conforme a las siguientes reglas, de las que es expresión matemática la fórmula que figura al final del presente apartado: ... - 2. En los supuestos en que se exija un período mínimo de cotización inferior a ocho años, la base reguladora se obtendrá de forma análoga a la establecida en el número anterior, pero computando bases mensuales de cotización en número igual al de meses de que conste el período mínimo exigible, sin tener en cuenta las fracciones de mes, y excluyendo, en todo caso, de la actualización las bases correspondientes a los veinticuatro meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante.- 3. Respecto a las pensiones de invalidez absoluta o gran invalidez derivadas de accidente no laboral a que se refiere el apartado 3 del artículo 138, para el cómputo de su base reguladora, se aplicarán las reglas previstas en el apartado 1 del presente artículo.- 4. Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años ' ( art. 140.1LGSS ).

B ) Con respecto a la prestación de jubilación contributiva, que ' Tendrán derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, las personas incluidas en este Régimen General que, además de la general exigida en el apartado 1 del artículo 124, reúnan las siguientes condiciones: a) Haber cumplido sesenta y cinco años de edad.- b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los ocho años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho ' ( art. 161.1LGSS ) y que ' 1. La cuantía de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, se determinará aplicando a la base reguladora, calculada conforme a lo dispuesto en el artículo precedente, los porcentajes siguientes: 1.º Por los primeros 15 años cotizados: el 50 por 100.- 2.º A partir del año decimosexto, por cada mes adicional de cotización, comprendidos entre los meses 1 y 248, se añadirá el 0,19 por 100, y por los que rebasen el mes 248, se añadirá el 0,18 por 100, sin que el porcentaje aplicable a la base reguladora supere el 100 por 100, salvo en el supuesto a que se refiere el apartado siguiente ' ( art. 163.1LGSS en redacción dada por Ley 35/2002).

2.- La anterior normativa varía tras la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social (vigente desde 1-enero- 2008 -DF 6 ª), en la que expresamente en materia de jubilación contributiva se suprime la posibilidad de aplicación de la doctrina jurisprudencial de los días-cuota a efectos de carencia, pues para acreditar el período mínimo de cotización necesario para poder acceder a la pensión (15 años), se computarán sólo los días efectivos de cotización y no los correspondientes a las pagas extraordinarias y se contempla que dicha modificación se fuera introduciendo progresivamente a lo largo de los siguientes cinco años ( art. 3, pero tal norma de aplicación paulatina fue posteriormente dejada sin efecto por la DD única.1.a del Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo ( RCL 2010, 1396 ) , de medidas para la reducción del déficit público); y en materia de incapacidad permanente exclusivamente, en cuanto ahora afecta, se reduce el período mínimo de cotización exigido a los trabajadores menores de 31 años para poder recibir esta prestación (art. 1. Dos). Así:

A ) En materia de incapacidad permanente, se modifica el art. 138.2LGSS (beneficiarios), disponiéndose que ' En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será: a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión; b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.- En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, la quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.- En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en los apartados 1, 2 y 4 del artículo 140.- En el caso de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, el período mínimo de cotización exigible será de mil ochocientos días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente '; e igualmente se modifican las nº 1 y 3 del art. 140 (base reguladora) LGSS , disponiéndose que ' 1. La base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común se determinará de conformidad con las siguientes normas: a) Se hallará el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante.- El cómputo de dichas bases se realizará conforme a las siguientes reglas, de las que es expresión matemática la fórmula que figura al final de las mismas.- 1.ª Las bases correspondientes a los veinticuatro meses anteriores a aquél en que se produzca el hecho causante se computarán en su valor nominal.- 2.ª Las restantes bases de cotización se actualizarán de acuerdo con la evolución que haya experimentado el índice de precios al consumo desde los meses a que aquéllas correspondan hasta el mes inmediato anterior a aquel en que se inicie el período de bases no actualizables a que se refiere la regla anterior. ... b) Al resultado obtenido en razón a lo establecido en la norma anterior se le aplicará el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización, según la escala prevista en el apartado 1 del artículo 163, considerándose a tal efecto como cotizados los años que le resten al interesado, en la fecha del hecho causante, para cumplir la edad de 65 años. En el caso de no alcanzarse 15 años de cotización, el porcentaje aplicable será del 50 por ciento.- El importe resultante constituirá la base reguladora a la que, para obtener la cuantía de la pensión que corresponda, habrá de aplicarse el porcentaje previsto para el grado de incapacidad reconocido ' y que ' 3. Respecto a las pensiones de incapacidad absoluta o gran invalidez derivadas de accidente no laboral a que se refiere el apartado 3 del artículo 138, para el cómputo de su base reguladora, se aplicarán las reglas previstas en la norma a) del apartado 1 del presente artículo '.

B ) En materia de jubilación contributiva, la reforma ex Ley 40/2007 en cuanto ahora esencialmente nos afecta, por una parte, suprime los apartados 2 y 3 del art. 161LGSS (beneficiarios), pasando sus actuales apartados 4, 5 y 6 a ser, respectivamente, los apartados 2, 3 y 4, y, por otra parte, el apartado 1 del art. 161 queda redactada del siguiente modo: ' b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias .- En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de dos años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los quince años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.- En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido en el apartado 1 del artículo 162 '.

CUARTO.-1.- En definitiva, -- siguiendo el precedente que la Ley 35/2002 ( RCL 2002, 1755 ) había establecido exclusivamente para la carencia a efectos de la jubilación anticipada, modificando el art. 161.3.c LGSS ( RCL 1994, 1825 ) y excluyendo la aplicación de la doctrina jurisprudencial de los días-cuota (' Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de treinta años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias '), como recuerda ' en obiter dicta ' la STS/IV 25-junio-2008 (rcud 2502/2007 ) --, la única incidencia que entendemos puede tener la Ley 40/2007 ( RCL 2007, 2208 ) en la doctrina jurisprudencial sobre los denominados días-cuota, cotizaciones por pagas extraordinarias, a efecto de completar el periodo de carencia respecto de las prestaciones contributivas de incapacidad permanente derivada de enfermedad común y de jubilación, se debe limitar a esta última prestación de jubilación, única que ha sufrido modificación legal la determinación del periodo de carencia para su acceso, al haberse modificado expresamente el art. 161.1.b)LGSS . En este sentido se pronuncian tanto el Ministerio Fiscal como el INSS en sus respectivos escritos.

2.- Por lo que debe establecerse como doctrina, lo que a modo de ' obiter dicta ' se afirmaba, entre otras, en la citada STS/IV 25-junio- 2008 , y declarar que la doctrina jurisprudencial sobre los días-cuota, -- entendida en el sentido de que la cotización por las pagas extraordinarias aprovecha exclusivamente para el período de cotización necesario para la concesión del derecho a prestaciones, a cuyos efectos el año no consta sólo de los 365 días naturales, sino de éstos y de los días-cuotas abonados por gratificaciones extraordinarias --, sigue plenamente vigente para la determinación del periodo de carencia de las prestaciones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, pero ya no por lo que se refiere al cálculo del periodo de carencia necesario para la pensión de jubilación, respecto de la cual la Ley 40/2007 ha incorporado al art. 161.1.b)LGSS la misma previsión de que ' a efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias ' que ya había introducido la Ley 35/2002 en el número 3.d) del citado artículo respecto de la jubilación anticipada. No debiéndose, con fundamento en dicha Ley 40/2007, modificar la doctrina jurisprudencial que ha venido excluyendo el cómputo de los días-cuota a efectos del cálculo de la base regulara o el porcentaje aplicable a ella por años de cotización, puesto que, como se destaca en los escritos de impugnación, las pagas extras se prorratean en los doce meses de cotización y, por tanto, ya se computan para el cálculo de la base reguladora y que, de entenderse lo contrario y adicionar los días-cuota, existiría una duplicidad en lo que a tales pagas extraordinarias afecta.

QUINTO.-Por todo lo expuesto, debe estimarse el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Ministerio Fiscal, en su función de defensa de la legalidad, a instancia del INSS, como entidad pública que, por las competencias que tiene atribuidas, ostenta interés legitimo en la unidad jurisprudencial sobre la cuestión litigiosa, dado que, sin existir doctrina unificada en la materia litigiosa, se ha constatado la dificultad de la cuestión pudiera acceder a la unificación de doctrina según los requisitos ordinariamente exigidos (dadas las múltiples sentencias de esta Sala invocadas por el Ministerio Fiscal en las que se no se ha entrado a conocer de la cuestión por falta del requisito o presupuesto de contradicción de sentencias); afectando la presente sentencia a la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida conforme a las pretensiones oportunamente deducidas por el Ministerio Fiscal y habiendo adherido al mismo el INSS, legitimado para impugnar la referida resolución; y siendo ésta estimatoria, se fija, además, en el fallo la doctrina jurisprudencial, el que se publicará en el BOE y, a partir de su inserción en él, complementará el ordenamiento jurídico, vinculando en tal concepto a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional social diferentes del Tribunal Supremo ( art. 219.3 LRJS ). Sin costas ( art. 235.1 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, en su función de defensa de la legalidad, a instancia del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en fecha 25-enero-2012 (rollo 2482/2011 ), recaída en recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Granada en fecha 8-junio-2011 (autos 886/2010), en proceso relativo a la determinación de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común, seguido a instancia de Don Tomás contra la referida Entidad Gestora. Casamos y anulamos la sentencia de suplicación impugnada y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, estimamos el recurso de tal clase interpuesto por la Entidad gestora y desestimamos la demanda, absolviendo al INSS de las pretensiones en su contra formuladas. Sin costas.

Fijamos en este fallo la doctrina jurisprudencial declarando que:

a) Al exclusivo objeto de obtener la carencia exigible para poder acceder a las prestaciones de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, sigue vigente la doctrina jurisprudencial sobre los denominados días-cuota por gratificaciones extraordinarias, de forma que a los mencionados efectos de cómputo carencial, el año no consta sólo de los 365 días naturales, sino de éstos y de los días-cuotas abonados por gratificaciones extraordinarias;

b) Tras la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre ( RCL 2007, 2208 ) , de medidas en materia de Seguridad Social, vigente desde 1- enero-2008, dicha doctrina ya no resulta aplicable en cuanto se refiere al cálculo del periodo de carencia necesario para la pensión de jubilación, al haberse incorporado al art. 161.1.b) LGSS (RCL 1994, 1825) la previsión de que ' a efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias ';

c) No debemos modificar, con pretendido fundamento en dicha Ley 40/2007, la doctrina jurisprudencial que ha venido excluyendo el cómputo de los días-cuota a efectos del cálculo de la base reguladora o el porcentaje aplicable a ella por años de cotización.'

F A L L A M O S

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada de fecha 17 de Octubre de 2.012 , en proceso sobre prestación económica de incapacidad permanente, seguidos a instancia de D. Tomás contra el recurrente, debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento, absolviendo a dicho Organismo de la acción que en su contra se ejercita en la demanda origen de litis.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.