Sentencia SOCIAL Nº 953/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1776/2019 de 16 de Abril de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 953/2020
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a dieciséis de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm., 1776/2019 interpuesto por Segundo contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 04/01/2019, en Autos núm. 256/2018, ha sido Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Segundo en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra SERVICIOS HOSTELEROS EL PESCAITO SL y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 04/01/2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por DON Segundo contra la mercantil SERVICIOS HOSTELEROS EL PESCAITO S.L. debo condenar a la empresa a pagar la cantidad de 584, 71 euros, más el 10% de interés por mora.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.-DON Segundo con DNI nº NUM000 , ha prestado servicios laborales para la mercantil SERVICIOS HOSTELEROS EL PESCAITO S.L., antigüedad en la empresa 20-9-2016, en virtud de contrato temporal, para obra o servicio determinado, categoría profesional camarero, jornada parcial de 4 horas día, siendo la obra o servicio apoyo en sala, duración hasta fin de servicio. El actor, sin embargo, venía realizando jornada completa de 8 horas día.Por la prestación de sus servicios laborales el actor percibía una retribución mensual de 1.000 euros, hecho no controvertido por las partes, pese a que en las nóminas consta retribución inferior a la percibida. El actor ha sido despedido disciplinariamente en fecha 29-12-17.



SEGUNDO.-Acuerdo de inaplicación del convenio colectivo de hostelería de Granada y provincia, acordado entre la representación de la empresa SERVICIOS DE HOSTELERIA EL PESCAÍTOS.L. y la de los trabajadores en virtud de lo establecido en el art. 82, 3 ET. (se da íntegramente por reproducido).



TERCERO.-La parte actora reclama diferencias salariales de 1-3-2017 a 29-12-2017, por realizar jornada completa, salario conforme a convenio colectivo de hostelería de Granada y provincia, así como vacaciones no disfrutadas 1-1-2017 a 29-12-2017, todo ello debidamente desglosado en el hecho segundo de la demanda, que damos por reproducido. Posteriormente presenta escrito rectificando cantidades descontando el período en el que el trabajador estuvo en IT. Obra en autos y se da por reproducido.



CUARTO.-En fecha 27-3-2018 se ha celebrado acto de conciliación ante el CMAC con el resultado sin avenencia.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Segundo , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se formuló demanda inicial de reclamación de cantidad por importe de 5.854, 30€ más el 10% de interés por mora, por el periodo comprendido entre el 1-03-2017 al 29-12-2017, categoría de camarero/ cocinero, derivado de la diferencia en la jornada pactada, parcial de contrato cuatro horas y salario según convenio de hostelería Granada, sin embargo, se efectuaba jornada completa de 40 horas semanales y no se le abonaba según convenio, y además, se reclamaba las vacaciones devengadas y no disfrutada por el periodo 1-01-2017 al 29-12-2017, fecha última en que fue objeto de despido disciplinario.

Aquella cantidad reclamada, fue ulteriormente rectificada, al descontar un periodo de incapacidad temporal que discurría desde el 17-06-2017 al 23-10-2017, presentando escrito efectuado a mano en el acto de conciliación de fecha 23-07-2018 (folio 59), cuya cuantía total reclamada quedaba concretada al importe de 3.934'65€, con el siguiente desglose (folio 62): A) Periodo 1-03-2017 a 16-06-2017 (3'5 meses).

SB 3'5 m x 1.241'24€/mes: 4.344'34€ P/p 3'5 m x 206'87€/mes: 0.727, 04€ P. cultural 3'5 m x 25'79€/mes: 0.090'26€ Manutención 3'5 m x 23'37€/mes: 0.081'75€ Total 5.295'06 Percibido 3'5 meses x 1.000€/mes 3.500'00 DEBE 1.795'08€ B) Periodo de 24-10-2017 a 29-12-2017 (2'2 meses) SB 2'2 m x 1.241'24€/mes: 2.730'72€ P/p 2'2 m x 206'87€/mes: 0.455'11€ P. cultural 2'2 m x 25'79€/mes: 0.056'73€ Manutención 2'2 m x 23'37€/mes: 0.051'41€ Total 3.228'33 Percibido 2'2 meses x 1.000€/mes 2.200'00 DEBE 1.128'36€ Vacaciones no disfrutadas: 0.653'60€ TOTAL 3.576'96€ + 10% Mora (357'69) 3.934'65€ 2. La sentencia dictada en la instancia estimó parcialmente la demanda por importe de 584'71€ por el concepto de vacaciones no disfrutadas, a la vista del acuerdo sobre el descuelgue del Convenio Provincial de Hostelería de Granada con efectividad desde el 1-02-2016, y la percepción por el trabajador demandante sobre una categoría de camarero/cocinero de 1.000€ al mes, superior al salario base mensual de 857'14€ (anual 12.000€/365 días = 32, 87€/día), siendo el correspondiente al salario anual de 12.000 € para jornada completa de un camarero o cocinero, según el acuerdo de descuelgue, es por lo que únicamente se estimaba la reclamación por el concepto de vacaciones devengadas el importe de 1.084'71€, a las que restadas los 500€ percibidos, resultaba el total de 584'71€ (12 meses x 2'75 día/mes = 33 días vacaciones x 32'87€/día).

3. Contra dicha sentencia, se formuló recurso de suplicación por el demandante, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarado probados y a la censura jurídica en base a los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que ' estimándolo íntegramente estime la demanda interpuesta y condenando a la demandada a abonar al actora la cantidad de 5.854, 30 más 10% por mora, con todas las consecuencias legales que ello conlleva.' 4. El indicado recurso no fue impugnado por ninguna parte.



SEGUNDO.- En el primer motivo se interesa la revisión de los siguientes hechos declarados probados: 1.A.- Revisión del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'La empresa en enero de 2016 firmó un acuerdo de descuelgue de convenio colectivo que sería aplicable a partir del 1 de febrero de 2016, siendo preceptiva la comunicación a los trabajadores folio 41.

A D. Segundo , no se le comunicó el acuerdo de descuelgue y en el contrato firmado con posterioridad en fecha 20 de septiembre de 2016 se pactó una retribución según convenio folio 47 (clausula cuarta) no haciendo alusión alguna al descuelgue salarial.' Basa su pretensión en los documentos nº 39 a 42 en relación con los documentos nº 68 a 74 a fin de acreditar que al recurrente no se le notificó el indicado descuelgue como era preceptivo (folio 41), y además, en su contrato de trabajo la retribución pactada era conforme al Convenio Colectivo, documentos nº 47 a 49.

Acreditándose además, que con el abono de 1.000€ no se estaba aplicando el mencionado descuelgue, ya que según el mismo el salario a jornada completa debiera ser de 857, 14€, y no los 1.000€ que ha percibido.

2. La revisión no puede prosperar dado que la Magistrada de instancia, además de la documental, también práctico prueba testifical presentada por ambas partes, teniendo por acreditado la existencia del descuelgue y el conocimiento del mismo por el actor, y por ende, el salario de 12.000€ al año para la categoría de cocinero o camarero, por una jornada completa.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 1261 CC, artículo 92.5 y 94.2 c) LGSS, así como la jurisprudencia recaída al efecto en STS unificación doctrina 26-02-2008 EDJ 25838 y el artículo 82.3 ET en relación con el artículo 26.3 ET y el artículo 28 del Convenio Colectivo donde se fija el salario, así como el 31.

En síntesis se alega que era preceptiva la notificación del descuelgue a los trabajadores, habiendo iniciado el actor su relación laboral con posterioridad a la fecha de efectos del acuerdo de descuelgue, el que no se le notificó y además firmó un contrato acordando su retribución conforme al Convenio Colectivo de Hostelería de Granada, conforme al artículo 26.3 ET, por lo que no existiendo consentimiento del actor sobre aquel descuelgue dado que le era desconocido se estaría infringiendo el artículo 1261 CC.

Estableciendo el artículo 82.3 ET que el descuelgue puede afectar a toda o parte de la plantilla, y habiendo iniciado el actor su relación laboral en enero del 2016, es decir, de fecha posterior al del acuerdo de descuelgue de septiembre del 2016, no le resulta aplicable, por haberse pactado una retribución según convenio, y no haberse notificado aquel descuelgue.

Se ha producido infracotización a la Seguridad Social, conllevando una actividad fraudulenta por parte de la empresa, conforme a los artículos 92.5 y 94.2.c LGSS.

Habrá de abonarse la jornada realizada por el trabajador a jornada completa, como reconoce la sentencia, según las tablas salariales de Hostelería, según fija el Convenio Colectivo en los artículos 28 y 31 en cuanto a salario, pluses y pagas, como consta reclamado en demanda.

2. La censura jurídica esgrimida no puede ser estimada, dado que la Magistrada de instancia ha practicado la prueba y de su valoración no se desprende error, conforme a las facultades que le confiere el artículo 97.2 LJS, quedando acreditado mediante prueba testifical que el actor conocía el descuelgue, que desarrollaba una jornada completa, y por ello percibía 12.000€ al año, conforme al descuelgue salarial, por lo que no cabe sino confirmar la sentencia de instancia.

Por último se debe concluir que en la instancia, como quedó reflejado en el primer fundamento jurídico de la sentencia recurrida, la petición de la parte actora, se redujo a 3.934'65€, y entiende la Sala que por involuntario error en el presente recurso, lo eleva a la cantidad que fijo en demanda, lo que supondría alterar (incongruencia e introducción de hechos nuevos al incluir el proceso de incapacidad temporal) los conceptos y cantidades que fueron objeto de debate según el escrito ológrafo que presentó la parte fijando definitivamente en aquella la cantidad reclamada al descontar el periodo de incapacidad temporal.

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Segundo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada en fecha 04/01/2019, en Autos núm. 256/2018, seguidos a instancia de Segundo , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra SERVICIOS HOSTELEROS EL PESCAÍTO SL y FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1776.2019 Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1776.2019 Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.