Sentencia SOCIAL Nº 953/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2882/2021 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 953/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZILTMA. SRA. Dª LETICIA ESTEVA RAMOSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecinueve de Mayo de dos mil veintidós.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2.882/21, interpuesto por Dª Constanza contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE ALMERÍA, en fecha 16/09/21, en Autos núm. 1.133/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Constanza en reclamación sobre DESPIDO, contra MERCANTIL ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES S.A. Y CONSEJERIA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, demanda que fue ampliada frente a la AGENCIA PÚBLIA ANDALUZA DE EDUCACIÓN y en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16/09/21, que contenía el siguiente fallo:

'Que apreciando la excepción de falta de legitimación pasiva frente a la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, y estimando en la petición subsidiaria la demanda interpuesta por Dª Constanza frente a ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES S.A. debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del demandante y debo condenar y condeno al empleadora de la demandante, la empresa ASISTTEL, Servicios Asistenciales, SA, a estar y pasar por tal declaración, y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión de la parte demandante en las mismas condiciones anteriores al despido o bien opte por el abono de una indemnización que asciende a la cantidad de 545,98 euros. En el caso de que optare por la readmisión, debe abonar a la actora los salarios dejados de percibir desde el despido y hasta la efectiva readmisión.

Igualmente se debe absolver y se absuelve al resto de demandadas según se ha motivado en la presente resolución.

Se condena a las partes a estar y pasar por la presente resolución con las consecuencias jurídicas y económicas inherentes a la misma.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- La parte demandante, Dª. Constanza, mayor de edad, cuyos datos personales consta en el encabezamiento de la demanda, y se dan por reproducidos.

La demandante ha prestado servicios para la demandada ASISTTEL, SERVICIOS ASISTENCIALES, SA desde el 14 de febrero de 2019 a través de distintos contratos temporales en la modalidad de eventual, que se detallan en el siguiente hecho probado. Ha prestado servicios en el centro de trabajo Escuela Infantil Mediterráneo de Almería, con la categoría profesional de 'Técnico de Educación Infantil' y una última jornada semanal de 34 horas y 30 minutos a la semana; l salario percibido es de 1.006,47 euros brutos con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- La empleadora ASISTTEL, SERVICIOS ASISTENCIALES, SA (en adelante ASISTTEL), contrató los servicios de la actora mediante la modalidad de contrato eventual por acumulación de tareas, a tiempo parcial (10 horas a la semana), desde el 14/02/2019 hasta el 20/02/2019; a este contrato le sigue otro de igual modalidad desde el 04/03/2019 al 05/03/2019, por igual jornada.

En fecha 01/04/2019 se formaliza nuevo contrato eventual a tiempo parcial (10 horas a la semana) con fecha fin, inicialmente, hasta el 28/06/2019; se formaliza una prórroga hasta el 31/07/2019, en que se comunica la extinción, y frente a dicha extinción se impugna la misma en el presente procedimiento.

En el contrato que se inicia en fecha 01/04/2019 se ha pactado la modificación de jornada hasta en cuatro ocasiones; la última modificación para ampliar la misma a 34,5 horas a la semana (con remisión a la documental solicitada por la demandante y aportada por la empleadora).

TERCERO.- La demandante recibe comunicación de ASISTTEL con fecha efectos del 31 de julio de 2019, manifestando la extinción del contrato por llegada del término.

El objeto de los contratos detallados en el hecho probado segundo es ' ...atender el aumento de tareas originados como consecuencia de la necesidad de cubrir ausencias del personal que presta sus servicios en la escuela infantil'.

CUARTO.- La empleadora de la demandante gestiona el servicio público de atención socio-educativa en Escuelas Infantiles en la modalidad de concesión al obtener la misma (la concesión) a través del correspondiente procedimiento, de dicho servicio, que gestiona el procedimiento la codemandada Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación; el servicio y la gestión del servicio, en suma, es competencia de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

La última adjudicación de ese servicio a la empleadora se efectúa en septiembre de 2015 que resuelve el expediente número NUM000.

Con anterioridad esta misma empresa había ganado el concurso y prestado el servicio de 'GESTIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ATENCIÓN SOCIOEDUCATIVA EN ESCUELAS INFANTILES EN LA MODALIDAD DE CONCESIÓN' (doc. nº 1 aportado por ASISTTEL, también consta en el expediente de la Consejería).

Se acompaña a la Resolución como Anexo II la Relación de Personal adscrito al servicio que presta la empleadora, en los distintos centros de trabajo (pág 6 y siguientes de su documental), facilitado por la Agencia o Consejería.

QUINTO.- La empresa ASISTTEL comunica a la Agencia los nombres, categoría profesional, antigüedad, salario, etc de los trabajadores que están adscritos al centro de la demandante, ante la comunicación de la Reversión del servicio a la Consejería. En ese listado no se encuentra la demandante; el envío se realiza en fecha 12/13 de agosto de 2019. La petición se efectúa por la Agencia Pública de Educación (23 de julio de 2019).

Se remite a la Consejería la documentación sobre 'Gestión de Matriculación del alumnado de nuevo ingreso y de reserva para el curso 2019-20 (página 12, en fecha 12/13 de agosto de 2019).

Se aporta 'Acta de Reversión' con el inventario de reversión de material, equipamiento y mobiliario para la gestión del servicio público de atención socio-educativa en Escuelas Infantiles (incluido el material didáctico, fungible de ludoteca) que se hubiera mejorado con la licitación, págs 22 y ss de ASISTTEL, y la entrega de las llaves de los centros educativos a personal de la Junta de Andalucía.

Con posterioridad a septiembre de 2019, octubre y noviembre se han licitado determinados servicios complementarios (página 32 y siguientes que ha aportado la empleadora ASISTTEL).

SÉPTIMO.- La Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de Educación, Consejería de Educación y Deporte, comunica a la contratista que: ' según se dispone en el Anexo I del pliego de cláusulas administrativas particulares del expediente... para la contratación de la gestión del servicio público de atención socio-educativa en escuelas infantiles en la modalidad de concesión, REVERSIÓN se establece que cuando finalice el plazo contractual, el servicio público revertirá a la Administración, y que el material necesario para la gestión ..., no pudiendo reclamarse en ningún momento su titularidad por parte de los concesionarios... (comunicación de fecha 28 de agosto de 2019), página 100 y 101 del expediente administrativo, al que nos remitimos en aras a la brevedad.

OCTAVO.- La Consejería de Educación, aporta en el expediente los contratos de interinidad formalizados para cubrir las plazas de las Escuelas Infantiles hasta la cobertura de las mismas por el sistema reglamentario (con remisión al expediente, parte 1ª y 2ª, consta de tres partes).

NOVENO.- Se aporta Informe Cronológico de las actuaciones llevadas a cabo en las 5 Escuelas Infantiles (págs 146 y ss., parte 3ª del Expediente).

Se convoca la subcomisión extraordinaria de vigilancia del Convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía (9/05/2019) y se solicita el posicionamiento de las centrales sindicales sobre la posible subrogación del personal en el supuesto de la reversión del servicio.

Durante la tramitación del procedimiento de reversión, se han buscado las vías para asumir el personal ajeno como propio por la Dirección General de RRHH y Función Pública; finalmente se emite un Informe denegatorio de fecha 01/07/2019 , sobre la subrogación en aplicación del art. 44 del ET.

Se estaba tramitando una propuesta en el Parlamento para asumir a ese personal; ante el informe negativo sobre la subrogación emitido por la Dirección General de RRHH y Función Pública, la letrada de la Consejería retira el Informe sobre la subrogación; y ante la inminencia del inicio del curso, se tramitan las contrataciones a través de la bolsa de Función Pública, mediante contratos de interinidad (consta en el expediente administrativo; modificación de la RPT por la creación de plazas suficientes para cubrir los puestos de trabajo necesarios para el funcionamiento de ).

Y se rechaza en octubre de 2019 la posibilidad de allanamiento respecto a los procedimientos judiciales que solicitan la subrogación del personal (con remisión a dichos Informes y los argumentos que allí se exponen, y que se reproducen en el acto del juicio oral).

DÉCIMO.- El demandante no es representante de los trabajadores ni representante sindical.

DÉCIMOPRIMERO.- La demandante ha interpuesto otra demanda por despido 'ad cautelam' sobre la base de la falta de llamamiento en fecha 2/09/2019, procedimiento nº 1275/2019, que ha recaído en este mismo Juzgado; la demandante ha entendido que no debe acumularse al ser dos causas de pedir distintas.

Se ha celebrado en primer lugar la demanda sobre despido que deriva de la terminación del contrato temporal.

DÉCIMOSEGUNDO.- Se ha celebrado la preceptiva conciliación previa y se ha presentado la reclamación administrativa ante la Administración Educativa que ha asumido el servicio.

DÉCIMOTERCERO.- La demandante ha desistido de la cantidad (liquidación por valor de 1.316,71 euros) al haber sido abonada la misma por la empleadora.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Constanza , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Almería de fecha 16 de septiembre de 2021 previa apreciación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía al haberse producido la reversion del servicio litigioso en 1 de septiembre de 2019 después de la extinción del contrato de la demandante que se produjo el 31 de julio de 2019, desestimando la petición de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, ha estimado la pretensión subsidiaria de la trabajadora al declarar como despido improcedente la extinción del contrato eventual comunicada con efectos del 31 de julio de 2019 condenando a su empleadora ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES SA a los efectos inherentes a semejante declaración que se recogen en el fallo. Ademas de ser absuelta dicha Consejería lo ha sido la Agencia Publica Andaluza de Educación por no tener responsabilidad alguna frente al despido y tener funciones instrumentales. En la sentencia se ha rechazado la petición de nulidad por no haberse seguido los tramites del despido colectivo, por considerar que suponía una modificación sustancial de la demanda.

Contra la misma se alza en suplicación la actora, habiendo sido el recurso impugnado de contrario tanto por ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES SA como por el Letrado de la Junta de Andalucía.

El recurso se estructura en dos motivos, dedicados ambos al amparo del articulo 193 c) de la LRJS a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Y así en el primero se denuncia la vulneración por inaplicacion del articulo 44.1 y 2 del ET, y la Directiva 2001/23 que codifico la Directiva 77/187 CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centro de actividad, en la versión modificada mediante Directiva 98/50 CE del Consejo, de 29 de junio de 1998. Y en apoyo del motivo cita la STS de 19 de septiembre de 2017 que analiza supuesto en los que la reasunción parte de la administración del servicio externalizado se ha llevado a cabo con la recuperación conjunta, de los elementos productivos y de las infraestructuras que previamente habían sido puestas a disposición de la contratista por la propia administración.

Por lo como en nuestro caso por Decreto 526/2019 de 30 de julio (BOJA 31/07/2019) se modifica parcialmente la relación de puestos de trabajo de la Administración General de la Junta de Andalucía correspondiente a la Consejería de Educación y Deporte, a consecuencia de asumir la gestión directa de la Escuela Infantil Mediterráneo por la Administración de la Junta de Andalucía, tomando vigencia la reversión del servicio a la Consejería de Educación al día siguiente de su publicación en el BOJA, el cese de la demandante en 31 de julio de 2019 con la finalizacion de la actividad correspondiente al curso escolar, siendo personal afecto por la subrogación, su exclusión vulnera el principio de igualdad del articulo 14 de la CE.

Pero el motivo no puede prosperar pues de un lado como afirma la Magistrada de instancia en el fundamento de derecho segundo con valor de hecho probado lo subrayado en negrita y no ha sido desmentido en el recurso no cabe admitir que se trata de un despido nulo por discriminación respecto de otros compañeros que estuvieron incluidos como plantilla a subrogar dado que la exclusión no se produjo solo respecto de la demandante sino que tuvo el mismo trato que el resto de compañeros sujetos a contrato temporal (8 trabajadores mas, según la vida laboral de la empresa).

Pero y sobre todo, de otro porque cuando se produjo la reversión del servicio publico de atención socio-educativa en Escuelas Infantiles en la modalidad de concesión desde la empresa ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES SA a la Consejería codemandada, lo que aconteció al llegar a su termino el plazo máximo de duración de 4 años de la contrata de la gestión de dicho servicio publico de atención socioeducativa, sin que la administración educativa licite de nuevo el contrato, asumiendo el servicio para prestarlo directamente el 1 de septiembre de 2019 como resulta de los hechos probados y de los datos que con tal valor se recogen en el fundamento de derecho primero, (y no al día siguiente de la publicación en el BOJA del Decreto 526/2019, de 30 de julio, por el que se modifica parcialmente la relación de puestos de trabajo de la Administración General de la Junta de Andalucía, correspondiente a la Consejería de Educación y Deporte, al crearse determinadas plazas en la RPT de la citada Consejería para cubrir la futura gestión directa de las EEII aludidas en la exposición de motivos del Decreto, pues nada tiene que ver la creación de esas plazas con la fecha de finalización del contrato administrativo de servicios con ASITTEL para la prestación del servicio ,que se produjo el 1 de septiembre de 2019), la relación laboral ya no estaba viva, dado que se le había comunicado la extinción de su contrato el 31 de julio de 2019. Y para que los trabajadores estén incluidos en los efectos de las garantías de la Directiva y del art 44 del ET, es preciso que se trate de relaciones laborales vivas y no es aplicable a los trabajadores que hayan cesado, pues la Directiva engloba las obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral nacida antes de la fecha de la transmisión ( STJUE de 7 febrero 1985, Asunto Abels, C-135/83).

También la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sostiene que 'para que opere la garantía que establece el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor ( STS/4.ª de 16 julio 2003, rcud. 2343/2002). Ciertamente, la realidad no oculta supuestos de concurrencia de fraude, en que la empresa saliente procede a extinguir los contratos para evitar el efecto de la transmisión en beneficio de la entrante. Así la jurisprudencia ha dejado abierta la vía, ciertamente flexible, del fraude de ley ( STS/4.ª/Pleno de 18 febrero 2014 -rec. 108/2013, caso Sodeoil-). En este supuesto el Alto Tribunal detecto una sucesión fraudulenta de empresas, entendiendo que 'Sodeoil' despidió a sus trabajadores con un expediente de regulación de empleo encaminado a producir la transmisión sin cargas laborales, de la que se beneficio la entidad sucesora 'Campsared' asumiendo de forma inmediata todos los elementos patrimoniales y materiales de la estación de servicio aunque sin los trabajadores que habían sido previamente despedidos sin justificación y con evidente fraude de ley, produciéndose una transmisión de empresa por un acuerdo entre las dos entidades a los pocos días del ERE, atisbando un pacto interempresarial tendente a evitar las consecuencias laborales de la transmisión. Y conforme al art 3.1 de la Directiva 2001/23 (LCEur 2001,1026), en la que se expone que 'los derechos y obligaciones que resulten para el cederte de un contrato o de una relación laboral, existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia del traspaso'y el art 44 ET dispone que el cambio de titular no extinguirá por si mismo la relación laboral, porque parte de la subsistencia de la misma en el momento de la transmisión, pues solo así cabe aceptar la existencia de una novación subjetiva, ya que resulta imposible aceptar la modificación de una relación jurídica ya extinguida ' (....) ' Se trata, por tanto, de una resolución contractual extrajudicial de suerte que la referida extinción del contrato de trabajo se produce en el momento del despido y no cuando se dicta la sentencia que resuelva sobre su calificación jurídica ( SSTS de 27 de febrero de 2009, de 10 de junio de 2009, de 17 de mayo de 2000,y de 21 de octubre de 2004).

Por ello, en este caso en que la demandante ha visto extinguido su contrato de trabajo antes de la reversión, con independencia de la improcedencia del cese por estar por estar suscrito en fraude de ley el contrato eventual, lo que solo es imputable a la empresa ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES SA, no se ha podido producir el fenómeno que regula el art 44 ET, que lo que supone es que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma, no extingue por si mismo la relación laboral, pero no hace revivir lo que ya se hubiera extinguido'. ( STS de 27 de abril de 2016). En conclusión, no se produce sucesión cuando con carácter previo al cambio de titularidad se extingue el contrato. ( STS de 4 de octubre de 2017).

Ello impide la aplicación al caso del criterio establecido por esta Sala en las Sentencias de 14 de diciembre de 2021 en el Rec 1900/2021 y de 10 de marzo de 2022 en el Rec 2526/2021 que desestimo el recurso de suplicación interpuesto por la Junta de Andalucia en el supuesto de la Directora y de una Maestra de la Escuela Infantil Mediterráneo en la que vino prestando servicios la demandante al estimarse habida la producción de una sucesión empresarial tras la reanudación por la Administración de la prestación del servicio en 1 de septiembre de 2019 en aplicación de la jurisprudencia del TS representada en la Sentencia de 11 de mayo de 2021 recaída en RCUD y las que la misma se citan que se reproduce en el fundamento juridico tercero de nuestras sentencias de suplicación de 14 de diciembre de 2021 y de 10 de marzo de 2022.

Por ello no se han podido producir las infracciones que se denuncian en el motivo .

SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el art 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por inaplicación del art 218.1 in fine de la LEC, e inaplicación del articulo 51 del ET en relación con los artículos 122.2 y 124.11 de la LRJS. Y ello porque estableciendo el articulo 218.1 in fine de la LEC que: ' El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'. Y el art 85.1 de la LRJS que en la celebración del acto del juicio, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial',no puede entenderse que la causa de pedir de la actora haya sufrido variación alguna constituida por el despido de la trabajadora y el petitum se encuentra expresamente recogido en el suplico de la demanda en la que se solicita la nulidad y subsidiariamente su improcedencia.

En consecuencia, se entiende que al no haberse producido modificación sustancial de la demanda, la sentencia infringe el art 51 del ET que dispone que se entenderá como despido colectivo la extinción de los contratos de de trabajo que afecten a la plantilla de la empresa siempre que el numero de trabajadores afectados sea superior a cinco. Y como en este caso según afirma la parte recurrente, es hecho no controvertido entre las partes que toda la plantilla que Asisttel en la Escuela Infantil donde la actora prestaba sus servicios no fue objeto de subrogación ni continuo prestando servicios para la Consejería que asumió el servicio, la Administración estaba obligaba a subrogarse y al no hacerlo, extinguió los contratos incumpliendo la obligación de instar un despido colectivo, por lo que en aplicación de lo establecido en el articulo 124.11 de la LRJS debe declarase la nulidad del despido.

Pues bien este motivo de nulidad, al haberse alegado por vez primera en el acto del juicio oral no se ha tenido en cuenta por parte de la Magistrada de instancia, al suponer la modificación sustancial de la demanda opuesta por la Consejería demandada en el acto del juicio, que implica una novedosa motivación y una nueva causa de pedir la nulidad del despido, puesto que según se afirma en la sentencia, la parte actora tenia los datos sobre la no asunción de la plantilla, con tiempo suficiente al acto del juicio oral, y no planteo los nuevos argumentos en ningún momento desde la presentación de la demanda o desde la no asunción del servicio (en 1 de septiembre de 2019 y el acto del juicio oral, en julio de 2021). Además continua razonando la Magistrada en su sentencia que la demandante solicitó un año atrás la suspensión del juicio oral, alegando una propuesta no de ley para asumir los trabajadores de la concesión; y pudo entonces alegar esta nueva motivación y no lo hizo.

Y para conocer del motivo, debemos afirmar que la parte actora presento el 28 de agosto de 2019 demanda por despido frente a ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES SA y la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía y en la que pidió que fuese citado el Ministerio Fiscal por la que interesaba la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido producido el 31 de julio de 2019. La nulidad la fundaba en que se había producido una vulneración del principio de igualdad del articulo 14 de la CE, al haber sido excluida la demandante del colectivo de trabajadores que habían de ser subrogados, al proceder con motivo del rescate de la gestión de la Escuela Infantil Mediterráneo de Almeria por parte de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía la subrogación de toda la plantilla.

El juicio se señalo inicialmente para el 15 de diciembre de 2020, suspendiéndose sin nuevo señalamiento para ampliar la demanda contra la Agencia Publica Andaluza de Educación (frente a la que se presento la misma demanda el 17 de diciembre de 2020) y hasta que se solicitase la reanudación al interesar en escrito presentado por la actora y el Letrado de la Junta de Andalucía el 10 de diciembre de 2020 la misma 'al encontrarse en tramite en el Parlamento de Andalucía la Proposición de Ley 11-20/PPL-000006, relativa a la readmision de las trabajadoras que prestaban servicios, como personal contratado por las empresas adjudicatarias de los correspondientes contratos de gestión de servicio público, en determinadas escuelas infantiles de titularidad de la Junta de Andalucía, colectivo al que pertenece la actora (BOPA de 30.11.20)'.

Mediante DO de 20 de enero de 2021 se tuvo por ampliada la demanda frente a la Agencia Publica Andaluza de Educación y en la misma se requirió a la demandante para que se manifestara sobre la acumulación de los procedimientos seguidos a su instancia en el Juzgado de lo Social nº 3 con los nº 1133/2019 y nº 1275/2019.

Instada la reanudación se hizo nuevo señalamiento para el 20 de julio de 2021 y a la vista del escrito presentado por la demandante evacuando el traslado conferido en la DO de 20 de enero de 2021 se tuvieron por hechas las manifestaciones en el sentido de que no debe acordarse la acumulación. En el acto del juicio la actora planteo ante la no asunción de ningún trabajador por la Administración educativa que se había producido un despido individual en el marco de un despido colectivo; que la empleadora debía asumir a la plantilla no lo ha hecho, y debía para su correcta tramitación de los despidos haber iniciado un expediente de regulación de empleo (despido colectivo), aduciendo que esta alegación no producía indefensión a la Administración en tanto que tiene todos los elementos de juicio, los datos, que ella ha tomado la decisión, no cabiendo admitir la variación sustancial de la demanda al conocer con todo detalle las personas afectadas y todos los demás datos necesarios.

Con tales datos es ajustada a derecho la expulsión del proceso que se ha hecho por parte de la Magistrada de instancia de tan novedosa alegación. Para ello debemos tener en cuenta, que el art. 80.1 de la LRJS, respecto de la forma y contenido de la demanda en el proceso ordinario, señala que la misma deberá contener, entre otros requisitos: [...]

c) La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

d) La súplica correspondiente, en los términos adecuados al contenido de la pretensión ejercitada'.

El art. 104 de la LRJS, en relación con los requisitos de la demanda por despido, dispone que ' Las demandas por despido, además de los requisitos generales previstos, deberán contener los siguientes: [...]

c) Si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso'.

Sobre el desarrollo del juicio, y tomando en consideración las especialidades que presenta el proceso especial de despido, no hay que olvidar lo que dispone el art. 85.1 al decir que 'Si no hubiera avenencia en conciliación, se pasará seguidamente a juicio y se dará cuenta de lo actuado.

Con carácter previo se resolverá, motivadamente, en forma oral y oídas las partes, sobre las cuestiones previas que se puedan formular en ese acto, así como sobre los recursos u otras incidencias pendientes de resolución, sin perjuicio de la ulterior sucinta fundamentación en la sentencia, cuando proceda. Igualmente serán oídas las partes y, en su caso, se resolverá, motivadamente y en forma oral, lo procedente sobre las cuestiones que el juez o tribunal pueda plantear en ese momento sobre su competencia, los presupuestos de la demanda o el alcance y límites de la pretensión formulada, respetando las garantías procesales de las partes y sin prejuzgar el fondo del asunto'

A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial'.

Al respecto la STS de 25 de junio de 2020, rcud 877/2017, recuerda la doctrina precedente y resuelve un supuesto en el que, referido al despido nulo por la situación de embarazo de la trabajadora, califica de hecho nuevo la alegación en demanda de la calificación nulo que no fue señalada en el acto de conciliación previa, en la que tan solo alegó que la obra no había finalizado.

La STS de 16 de julio de 2020, rec. 123/2019, en proceso de despido colectivo y recordando la doctrina constitucional que califica de incongruencia extra petita todo aquello que sea otorgado por la sentencia sin que oportunamente haya sido invocado por las partes, refiere que 'para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión' ( sentencias del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016; 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016 y 19 de diciembre de 2019, recurso 28/2018, entre otras)'. Y refiere pronunciamientos emitidos en proceso de despido individual, como los siguientes:

a) Se solicitó por primera vez en el acto del juicio que se declarase la nulidad del despido con base en datos y fundamentos que no figuraban en la demanda interpuesta por despido improcedente: la vulneración del derecho fundamental por una posible represalia con base en la presentación de su candidatura por un sindicato a las elecciones en la empresa ( sentencia del TS de 23 de junio de 2014, recurso 1766/2013).

b) Se alegó por primera vez en el plenario que debía declararse la improcedencia del despido por el incumplimiento del requisito formal consistente en la falta de tramitación del expediente contradictorio ( sentencias del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016; 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016 y 5 de diciembre de 2019, recurso 1849/2017). En la citada sentencia del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016, el incumplimiento formal de la sentencia de contraste era la omisión del plazo para realizar alegaciones conforme a la norma convencional aplicable. En la mentada sentencia del TS de 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016, el incumplimiento formal de la sentencia referencial era la omisión de audiencia y contradicción en un expediente previo conforme a la norma convencional aplicable. Este Tribunal explicó que se trataba de una ampliación que integra la 'causa petendi' de su pretensión alegada extemporáneamente.

c) Se manifestó por primera vez en el trámite de conclusiones la falta de notificación del despido a los representantes de los trabajadores. Esta Sala argumentó que dicha cuestión configuraba decisivamente la 'causa petendi' de su pretensión ( sentencia del TS de 28 de abril de 2016, recurso 3229/2014).

La STS de 5 de diciembre de 2019, rcud 1849/2017, nos dice que 'En lo que al proceso de despido se refiere, en el que rigen normas especiales en lo relativo al desarrollo del propio acto de juicio, se ha reconocido por la Sala que ' se impone la estimación del recurso en pues no tuvo la demandada oportunidad de una contestación formal y en su caso proposición de prueba oportuna, lo cual es causa de indefensión a la demandada. La estimación del motivo se efectúa de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que afirma con apoyo en los arts. 108.1 de la LRJS y art. 55.4 ET que, aunque corresponda al juez la calificación del despido, y tal calificación sea la de improcedencia cuando la empresa no hubiera cumplido los requisitos de forma establecidos en el art. 55.1 ET , ello no le autoriza a aportar de oficio los hechos que sustentarían esta calificación de improcedencia, ni tampoco permitir que tales hechos se aporten de forma extemporánea por las partes, por estar ello vedado por las disposiciones legales y es contrario a la tutela judicial efectiva'.

Esta doctrina, además,recalca el TS en la Sentencia de 25 de marzo de 2022 :' no debe pasar por alto una expresa exigencia legal clara que no viene más que a recoger lo que hasta la entrada en vigor de la LRJS venía sosteniendo la propia doctrina constitucional y jurisprudencia que se había elaborado en relación con el proceso ordinario laboral -antes expuesta- y que en el proceso especial de despido es de singular significación, ante los distintos pronunciamientos que la valoración del acto extintivo empresarial puede llevar aparejada e incluso sus efectos, ante una misma calificación. Nos referimos a lo que dispone el art. 104 de la LRJS, al regular los requisitos de la demanda por despido, en cuyo apartado c) señala que, además de los requisitos generales que toda demanda laboral debe contener, la de despido deberá expresar 'Si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso'. Singularidad, según la cual, en la demanda deben recogerse las circunstancias relevantes, importantes o decisivas de las que obtener la calificación del despido, ya sea nulo o improcedente'. Y dado que la nulidad del despido o de la decisión extintiva no solo puede venir determinada cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución o en la ley ,o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, o en los supuestos de nulidad objetiva de embarazo o ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señaladas ( art 108.2 y 122.2 de la LRJS) sino, también, cuando no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el art 51.2 del ET, ( art 124 .13 a) 3ª de la LRJS,o por no respetar las prioridades de permanencia ( art 124.13 a) 4ª de la misma Ley) desde luego que es necesario, ahora por disposición legal, que en la demanda se identifiquen los hechos de los que se quiere obtener la calificación de nulidad.

En efecto, es evidente, y nadie lo ha cuestionado, que la parte actora alegó por vez primera en el acto de juicio la nulidad del despido por entenderse que se estaba ante un despido colectivo y que no se habían cumplido los tramites procedimentales del art 51 del ET, habiéndose inobservado las exigencias formales que dispone en el art 51.2 del ET en cuanto al tramite de consultas con los representantes de los trabajadores. Y siendo que ello fue así, y que la actora desde el momento en que planteo la demanda hasta el de la celebración del juicio había tenido tiempo de sobra para ser conocedora de los hechos singulares sobre los que funda la nulidad del despido que por vez primera expuso en el acto del juicio, tal y como certeramente razona la Magistrada de instancia en el fundamento de derecho segundo, no cabe sino mantener que estamos ante una modificación sustancial de la demanda en los términos que la Magistrada de instancia ha apreciado ,lo que conduce a que se desestime el motivo y con ello el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Constanza, contra la Sentencia dictada el 16 de septiembre de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Almeria en Autos nº 1.133/19, seguidos a instancia de la mencionada recurrente contra ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES S.A., CONSEJERIA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, demanda que fue ampliada frente a la AGENCIA PÚBLIA ANDALUZA DE EDUCACIÓN y en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, sobre despido, debemos confirmar y confirmamos la misma.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2882.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2882.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.