Sentencia SOCIAL Nº 954/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2164/2019 de 16 de Abril de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 954/2020
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a dieciséis de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2164/2019, interpuesto por Luis Enrique contra el Auto dictado por el
Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 09/09/2019 que resuelve recurso de Reposición interpuesto
contra Auto de fecha 10/07/19, en Autos núm. 739/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE
LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia en ejecución de sentencia, se dictó Auto de fecha 10/07/19, en cuya parte dispositiva se establece: 'No ha lugar a despachar la ejecución solicitada, toda vez que se acordó la extinción y cancelación de la empresa AUTOMOCIÓN EMILY-SÁNCHEZ E HIJOS SLU en el procedimiento concursal seguido en el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Granada en los autos número 732/17' Segundo.- Contra esta resolución fue interpuesto recurso de reposición por D. Luis Enrique , dictándose Auto de fecha 09/09/19 por el que se desestimaba el recurso Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Luis Enrique , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por los contrarios.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El demandante, desde el día 14-02-2017 vino prestando sus servicios con la real categoría de mecánico, jornada completa y salario a efectos de despido de 48, 42€ al día, siendo objeto de despido verbal con fecha 30-06-2017, por lo que formuló demanda con fecha registro 4-08-2017 (antecedente de hecho primero sentencia), ejercitando la acción de despido nulo o subsidiariamente improcedente y la de reclamación de cantidad por importe de 3.278'08€, más el 10% de interés de mora.

2. Los demandados fueron la empresa empleadora AUTOMOCIÓN EMILY SÁNCHEZ e HIJOS SLU dedicada a la reparación de automóviles , encontrándose en situación concursal de naturaleza voluntaria con el nº de expediente 732/17 seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Granada, por lo que igualmente fueron partes demandadas el Administrador Concursal LOPEZ Y MORALES ASPECTOS CONCUSALES SLP y el FOGASA.

3. Llegado el día del acto del juicio oral, el demandante, desistió de la acción de despido nulo y mantuvo la de improcedencia y reclamación de cantidad con los oportunos intereses. No compareciendo ninguna de las partes demandadas.

4. La sentencia dictada en la instancia de fecha 8-11-2018, estimó la demanda y tras el auto de aclaración de fecha 22-01-2019, dispuso en su fallo: '1º) DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE EL DESPIDO del demandante llevado a cabo por dicha demandada en fecha 30/06/17, declarando extinguida la relación laboral a fecha de la presente resolución y condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar al actor la cantidad de 665, 78 euros en concepto de indemnización así como al abono de los salarios de tramitación.

2º) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida demandada a abonar al actor la cantidad de 3.278, 08 euros más la de 433, 78 euros por intereses de demora.' 5. Siendo firme aquella sentencia, la parte demandante formuló solicitud de ejecución de la misma, dictándose auto de fecha 10-07-2019, el que basándose a su vez en el auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1, de fecha 20-07-2018 que declaró concluso el concurso, así como la extinción y cancelación de la empresa ejecutada, se desestimó la ejecución solicitada, al disponer literalmente: ' No ha lugar a despachar la ejecución solicitada, toda vez que se acordó la extinción y cancelación de la empresa AUTOMOCIÓN EMILY-SÁNCHEZ E HIJOS SLU en el procedimiento concursal seguido en el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Granada en los autos número 732/17 .' 6. Contra dicho auto se formuló recurso de reposición de fecha 16-07-2019, el que fue desestimado por Auto de fecha 9-09-2019.

7. Contra aquel Auto de fecha 9-09-2019, se formuló recurso de suplicación por el demandante, sustentado en un solo motivo destinado a la nulidad de los indicados autos, sustentado en el apartado a) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que 'dicte sentencia que declare la nulidad de las actuaciones al momento previo al dictado de la resolución que deniega el despacho de la ejecución, para dictarse una nueva que acuerde que procede la citada ejecución; subsidiariamente, debe dictarse sentencia que revoque el auto recurrido y declare que procede el despacho de la ejecución, con las consecuencias jurídicas inherentes a tales declaraciones.' 8. Ninguna parte ha impugnado aquel recurso.



SEGUNDO.- La parte demandante subdivide el motivo destinado al apartado a) del artículo 193 LJS, en los siguientes.

1.- En el primer submotivo se alega que la extinción de la persona jurídica no es obstáculo para iniciar la ejecución contra ella, sin perjuicio del resultado final (insolvencia de la empresa), de lo contrario se perjudicaría al trabajador al no poder pedir por ejemplo prestaciones contra el FOGASA.

Y se alega que así se han pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona en su auto núm. 19/2015 de 16 de febrero, concluyendo que la extinción de la persona jurídica no ha de suponer obstáculo para iniciar la ejecución contra la concursada. O bien la STSJ Cataluña núm. 7642/2013, de 21 de noviembre, que establece que en los supuestos de conclusión de procedimiento concursal de la empresa, sin haberse incluido la indemnización adeudada por despido existe la posibilidad de acudir a la ejecución individual o singular por parte del trabajador.

Y que se vulnera el artículo 239.5 LJS al no existir norma alguna que impida la ejecución, y se añade por el recurrente, que se ha acordado la inejecución sin fundamento legal, vulnerándose el artículo 24 CE, por lo que debe reponerse las actuaciones al momento previo al dictado de la resolución que deniega la ejecución.

2.- En el segundo motivo igualmente al amparo del apartado a) del artículo 193 LJS, la Sala al ver su contenido, observa que es una reproducción literal del anterior, entendiendo que el Letrado redactor del recurso, ha debido sufrir un involuntario error en la redacción del mismo, por lo que se estima que la respuesta a la censura jurídica esgrimida en el anterior motivo, es aplicable a este segundo.



TERCERO.- 1. La respuesta a la presente censura debe poner de manifiesto un dato que ha pasado inadvertido, dado que el hoy recurrente ha pretendido apartarse de la ejecución seguida ante el Juzgado Mercantil, para iniciarla individualmente ante la Jurisdicción Social, ostentado con dicha forma de actuación, el privilegio procesal de la ejecución separada laboral, con la finalidad de cobrar sus crédito laboral al margen del proceso concursal sin sujetarse al principio ' par conditio creditorum' alterando con ello la igualdad de trato del resto de trabajadores compañeros del actor, al ejecutar bienes del deudor que integran la masa activa.

2. Cuando el actor formula su demanda con fecha registro Juzgado Decano 4-08-2017 , hay dos datos elocuentes sobre lo realmente pretendido: 2.A.- Se pedía despido nulo, en base, entre otras consideraciones, como se decía en el punto 4 de aquella demanda (el subrayado es de la Sala): ' 4.- Lo cierto es que se ha despedido a la totalidad de la plantilla en esa misma fecha, en lo que encubre realmente un despido por causas objetivas, de carácter colectivo. No obstante, no se ha cumplimentado los requisitos formalmente establecidos, ni se ha tramitado el correspondiente periodo de consultas.' Lo que conllevaba la aplicación del artículo 64.1 Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio.

2.B.- La empresa, antes de que se dictase sentencia en esta jurisdicción social (8-11-2018), no sólo había sido declarada en Concurso, sino que a fecha 20-07-2018: * Se había declarado concluso el concurso voluntario.

* Se había ordenado cancelar las anotaciones concursales.

* Se había ordenado la extinción de la empresa.

3. De lo que se desprende que la empresa estaba declarada en concurso voluntario con anterioridad no sólo a la sentencia por despido verbal y reclamación de cantidad, ante la jurisdicción social, sino incluso a la presentación de la demanda de fecha 4-08-2017 . En concreto, aquella empresa estaba declarada en concurso voluntario desde el 15-07-2017 (BORME).

4. Como dispone el artículo 8.3 de la LC se atribuye al 'Juez del concurso' la competencia jurisdiccional 'exclusiva y excluyente' en ' toda ejecució n frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el ó rgano que la hubiere ordenado'.

5. La ejecución ante este orden social, no estaba iniciada cuando la empresa ya estaba declarada en concurso , es por ello, que la pretendida por el recurrente ejecución judicial singular, no podía iniciarse ya que de conformidad con el artículo 237.5 LJS, incluido en el Título destinado a la ejecución de sentencias, en caso de concurso, ' se estará a lo establecido en la Ley Concursal ', y precisamente el artículo 55.1 de la Ley Concursal , establece que ' Declarado el concurso, no pondrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales (...) ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor.', y como preceptúa de forma imperativa el artículo 49.1 LC ' todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, cualquiera que sea su nacionalidad y domicilio, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más excepciones que las establecidas en las leyes.'. Lo que puesto en conexión con el artículo 568.1 LEC, ni siquiera se debía haber dictado auto despachando ejecución, de haber conocido la Magistrada de instancia la situación concursal de la empresa (' 1. No se dictará auto autorizando y despachando la ejecución cuando conste al Tribunal que el demandado se halla en situación de concurso o se haya efectuado la comunicación a que se refiere el artículo 5 bis de la Ley Concursal y respecto a los bienes determinados en dicho artículo.'). Y sin perjuicio, que conforme a la Disposición Adicional Tercera de la LJS ' Aplicació n de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal : 'Las disposiciones de la presente Ley no resultará n de aplicació n en las cuestiones litigiosas sociales que se planteen en caso de concurso y cuya resolució n corresponda al juez del concurso conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, con las excepciones expresas que se contienen en dicha Ley' ( STS 13-04-2016 unificación de doctrina núm. 2874/2014).

Por lo que al recurrente le queda libre la vía para instar la ejecución ante el Juzgado de lo Mercantil 6. A lo expuesto no obsta que se esgrima por el recurrente en este orden jurisdiccional social, resoluciones de la Audiencia Provincial de Barcelona o la indicada STJ Cataluña de 21-11-2013, ya que con el respeto que merece cualquier resolución judicial, sin embargo, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia o resoluciones como la esgrimida de la Audiencia Provincial de Barcelona, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación, ya que dicho valor jurídico sólo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

7. A mayor abundamiento, el invocado artículo 239.5 LJS, admite que se pueda acordar la no ejecución de una sentencia, como más arriba queda expuesto y así acontece en los presentes hechos, cuando ' se fundamenta en una causa prevista en una norma legal y no interpretada restrictivamente'.

8. La parte recurrente no quiso compartir el sacrificio y solidaridad de sus compañeros, al iniciar una acción separada del orden mercantil, a fin de gozar en la jurisdicción social de unos mayores privilegios procesales y materiales, causa por la que voluntariamente no quiso, ab initio, que se incluyese la indemnización y demás conceptos adeudados en el procedimiento concursal, los que en fase de ejecución no está permitido, a la vista del contenido imperativo del artículo 55.1 de la Ley Concursal y artículo 568 LEC.

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar aún cuando lo sea por razonamientos distintos la resolución de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Luis Enrique contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 09/09/2019, en Autos núm.739/17, seguidos a instancia de Luis Enrique contra AUTOMOCIÓN EMILY-SÁNCHEZ E HIJOS S.L.U., ADMÓN. CONCURSAL LÓPEZ Y MORALES EXPERTOS CONCURSALES S L P. FOGASA y MINISTERIO FISCAL, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra Auto de 10/07/19 debemos confirmar y confirmamos el Auto recurrido.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2164.2019 Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2164.2019 Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.