Sentencia SOCIAL Nº 954/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 866/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de suplicación nº 866/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 000866/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidenta
Dª Mª Mercedes Boronat Tormo
Dª Miguel Ángel Beltrán Aleu
En Valencia, a diez de marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 954 DE 2020
En el Recurso de Suplicación 000866/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2018
dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Valencia en los autos 000481/2017, seguidos sobre cantidad,
a instancia de D. Evaristo , asistido por el Letrado D. Pedro José Pérez Torres, contra SERVEIS INTEGRALS
VALENCIANS PROFESIONALS SAFOR SL defendida por el Letrado D. Antonio Gregori Llido, y en los que es
recurrente D. Evaristo , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Evaristo empresa Serveis Integrals Valencians Profesionals Safor S.L., debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las peticiones de la demanda'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- D.

Evaristo , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , prestaba sus servicios profesionales para la empresa Serveis Integrals Valencians Profesionals Safor S.L., con antigüedad de 26-11-2015, en virtud de un contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial (25%), 2 horas diarias y 40 horas mensuales, categoría profesional de coordinador y salario diariode 12,71 euros incluida la parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- El Sr. Evaristo , prestaba sus servicios al mismo tiempo para la empresa Seguretat, Vigilancia i Protecció Safor S.L., perteneciente al mismo grupo empresarial que la ahora demandada. El actor fue despedido simultáneamente de ambas empresas en 4-10-2016 declarándose dichos despidos improcedentespor sentencia del Juzgado de lo Social nº 12 de Valencia de 2-3-2017. En el hecho probado 1º de dicha sentencia se recogía que el ahora demandante prestaba sus servicios para la empresa Serveis Integrals Valencians Profesionals Safor S.L., con vínculo laboral eventual por circunstancias de la producción, con porcentaje de jornada del 25%, con salario de 12,71€ diarios.

TERCERO.- En fecha 21-3- 2017 se celebró el preceptivo acto de conciliación que concluyó como intentado sin efecto'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Evaristo , que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, no obstante aceptar que el trabajador, contratado a tiempo parcial del 25% de la jornada, por la empresa Serveis Integrals Valensians Profesional Safor SL, no llevaba registro de la jornada del trabajador, a pesar de estar obligado a ello, no aplica la presunción prevista en el art. 12.4 c) del Estatuto de los Trabajadores. Dicha desestimación se efectúa, por un lado, porque entiende no cabe aplicar los efectos de la cosa juzgada material a que da lugar la sentencia de despido del Juzgado de lo Social numero Doce de los de Valencia, que estimó improcedentes los despidos efectuados por la empresa demandada y la entidad Seguretat, Vigilancia y Protecció Safor SL, que formaban grupo empresarial; y por otro porque entiende que tampoco está acreditada la realización de horas extras, pues, aunque la empresa tampoco llevaba registro de las mismas, dicha ausencia solo tiene un valor indiciario, que debe ser complementado por pruebas accesorias, que no constan.

Contra el anterior pronunciamiento recurre el actor en suplicación, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Solicita, en primer lugar, la adición de un nuevo hecho probado, que sería el cuarto, donde se haga constar que: 'No consta por parte de la empresa la aportación del registro de horas realizadas, sean ordinarias o extraordinarias en cumplimiento del art 12.4 del ET', sin indicar el documento o pericia que le sirve de fundamento. Pero al margen de esa ausencia del requisito normativo, esta sala no va a incluir la citada adición que supondría una redundancia de lo que ya la sentencia de instancia ha estimado acreditado, al señalar en el Fundamento de Derecho único la ausencia de tal requisito, lo que implica una afirmación efectuada en un razonamiento judicial, que además del valor otorgado como tal tiene un evidente valor como hecho probado. Por tanto, estimar el motivo implicaría redundar en un dato que ya se encuentra constatado.

En un segundo motivo, y al amparo del apartado c) del ya citado precepto procesal se denuncia como vulnerado, el art. 4.2 f) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 12.4 del mismo texto normativo que establece la obligación, para el empleador, de conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada, señalando que su incumplimiento conllevará la presunción de jornada completa.



SEGUNDO.- Debemos señalar, con carácter previo, que el contrato que ahora se analiza, si bien constataba la realización de una jornada del 25% no consta que especificase, dado que el contrato no consta unido al presente expediente, cuál era la distribución de dicho tiempo de trabajo, ni la misma se desprende de las sentencias que han precedido a la ahora analizada. Esta situación incumple lo establecido en el apartado a del nº 4 del art. 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores según el cual: 'a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2 de esta Ley, se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberán figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo. De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.'.

No obstante, el recurso no pretende que se constate que realizaba una jornada completa, pues difícilmente sería compatible con la que, a su vez efectuaba con la otra empresa del grupo Seguretat, Vigilancia i Protecció Safor SL, que, según la sentencia de despido de fecha 2 de marzo del 2017, del Juzgado de lo Social nº 12 de valencia comprendía la jornada completa de jueves a domingo. Lo que pretende es que se le abonen horas extraordinarias, mejor llamarlas complementarias, en relación con el contrato suscrito con la ahora demandada, que comprendía el 25% de la jornada, que no especificaba su distribución, las cuales se encuentran reguladas de acuerdo con lo establecido en el apartado 5 del ya citado precepto.

Llegados a este punto debemos partir de la norma aplicable, en su integridad. El artículo 12.4 c) ET dispone lo siguiente: ' Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3. La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5. En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1. A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5. El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años. En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.' El precepto, por tanto, impone a las empresas que contraten a tiempo parcial la obligación de llevar un registro de la jornada realizada día a día y de entregar al trabajador una copia del resumen de todas las horas realizadas en cada mes. Se trata con ello de prevenir posibles actuaciones fraudulentas en las que al amparo de una contratación formalmente realizada a tiempo parcial se obligue al trabajador a realizar más horas de las pactadas, con la dificultad que supone para el trabajador acreditar en un proceso posterior el desempeño de una jornada superior. Con este propósito se establece en el precepto una presunción 'iuris tantum' para el caso de incumplimiento de las obligaciones de registro, de modo que en tal supuesto el contrato se presume celebrado a jornada completa. Ciertamente se trata de una presunción que admite prueba en contrario por parte del empresario, de modo que recae sobre él la carga de acreditar que la jornada desempeñada por el trabajador coincide con la pactada en el contrato. De no ser así, la reclamación del trabajador, basada en la realización de una jornada a tiempo completo, deberíaser estimada.

Y aunque en el presente supuesto no se solicitan mas que las horas complementarias señaladas, pues difícilmente podría entenderse que el trabajador ha venido realizando 16 horas diarias de trabajo, de lunes a domingo, es decir, incluyendo todos los días de la semana, la ausencia del registro de horas complementarias nos lleva a dictar sentencia estimatoria de dicha realización, al tratarse de una pretensión inferior a la que podría derivarse de admitir la presunción prevista en el citado art 12.4ET. Como se razona por ésta sala en sentencia reiterada por la dictada en el RS 1180/2019: 'la ausencia de un elemento probatorio importante respecto del que la empresa tiene indudable facilidad para su obtención como es la ficha, hoja o registro de entrada y salida del actor', constituye un 'defecto probatorio ex art 217LEC solo es imputable a la mercantil demandada', pues 'lo cierto es que es la mercantil quien puede acreditar cumplidamente las horas que el actor ha trabajado'. Y termina la sentencia señalando que 'En definitiva, en la sentencia de instancia se está aplicando indebidamente el art. 217 de la LEC precisamente por lo indicado en cuanto a que es la empresa la que lleva el control del trabajo y todas sus incidencias, entre ellas la fundamental de la duración de la jornada y ampliaciones o variaciones de la misma.

Por tanto, y de conformidad con lo antedicho, procede estimar el recurso y condenar a la empresa a abonar al actor la cantidad de 10.10.731,17 euros en concepto de horas extras o complementarias, mas el 10% de interés por mora.



TERCERO.- No procede imponer condena en costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Evaristo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. DIEZ de los de VALENCIA, de fecha 28 de diciembre delo 2018; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y estimando la demanda condenamos a la demandada SERVEIS INTEGRALS VALENCIANS PROFESIONALS SAFOR, SL a que haga pago al actor de la cantidad de 10.731,17 euros, más los intereses de demora que correspondan hasta su completo pago. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0866 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a diez de marzo de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.