Sentencia SOCIAL Nº 954/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 40/2021 de 13 de Diciembre de 2022

Encabezamiento

CASACION núm.: 40/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 954/2022

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

D.ª Rosa María Virolés Piñol

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

D.ª María Luz García Paredes

En Madrid, a 13 de diciembre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la Federación de Sindicatos de Banca, Bolsa, Ahorro, Entidades de Crédito, Seguros y Oficinas y Despachos de la CGT (FESIBAC-CGT), representado y asistido por la letrada Dª. María Ángeles Morcillo Garmendia, contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 18 de noviembre de 2020, recaída en su procedimiento de Tutela Derechos Fundamentales, autos núm. 227/2020, promovido a instancia de Federación de Sindicatos de Banca, Bolsa, Ahorro, Entidades de Crédito, Seguros y Oficinas y Despachos de la CGT (FESIBAC-CGT), contra CAPGEMINI ESPAÑA SL; UGT; Sindicato Comisiones Obreras (CCOO); Sindicato Unión General de Trabajadores (UGT); Sindicato Central Independiente y de Funcionarios (CSI-F); e intervención del Ministerio Fiscal.

Ha comparecido en concepto de parte recurrida CAPGEMINI ESPAÑA SL, representado y asistido por la letrada Dª. Silvia Bauza Hernández; y el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de FESIBAC-CGT, se interpuso demanda de Tutela Derechos Fundamentales, de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que:

'1. Que la no entrega de la información relativa al seguimiento del Acuerdo de disponibilidad a los delegados de la sección sindical estatal de CGT en Capgemini España S.L. supone una vulneración del derecho de libertad sindical en base a lo expuesto en la presente demanda.

2. Y en consecuencia, se declare el derecho de los delegados sindicales de la sección sindical de CGT en la empresa, a que les sea trasladada toda la información concerniente a los trabajadores en cuanto al seguimiento del Acuerdo de disponibilidad, y por lo tanto, la empresa proceda a informar de todo el seguimiento realizado, previo a la sentencia que se dicte, en cuanto a las conclusiones y de todas aquellas materias que han sido tratadas por la comisión, determinadas en la cláusula quinta del Acuerdo de 18/5/18:

- Relación de empleados adscritos al servicio de guardia y disponibilidad

- Peticiones de baja en el servicio formuladas por los empleados

- Relación de proyectos con exigencia de servicio de guardia y disponibilidad

- Contenido de la información sobre guardias e intervenciones realizadas, a trasladar por parte de la empresa a la Comisión de Seguimiento

- Contenido de la información detallada sobre las guardias y en su caso intervenciones realizadas, a trasladar por parte de la empresa a los trabajadores

- Resolución de dudas y discrepancias que puedan surgir en la aplicación del Acuerdo

- Periodicidad de las reuniones.

3. Que, por lo anterior, la empresa proceda puntualmente a informar, a los delegados sindicales de CGT en la empresa demandada, del seguimiento que se realice en subsiguientes reuniones de la comisión de seguimiento y que tengan lugar tras la sentencia, sobre las conclusiones y de todas aquellas materias que sean tratadas por la comisión, determinadas en la cláusula quinta del Acuerdo de 18/5/18.

4. Que así mismo, se condene a la empresa demandada a abonar a la organización demandante, la cantidad de 6.250.-€, en concepto de indemnización por daños y perjuicios'.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

TERCERO.-Con fecha 18 de noviembre de 2020 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

'Que, debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda formula por la FEDERACIÓN DE SINDICATOS DE BANCA, BOLSA, AHORRO, ENTIDADES DE CRÉDITO, SEGUROS Y OFICINAS Y DESPACHOS DE LA CGT (FESIBAC-CGT), contra CAPGEMINI ESPAÑA S.L., y como interesados, CCOO, UGT y CSIF, sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES POR VULNERACIÓN DEL DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y absolvemos a la empresa demandada de las pretensiones frente a la misma deducidas en demanda'.

CUARTO.-En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- El sindicato firmante se encuentra legitimado para interponer demanda en defensa de la vulneración sufrida por los delegados sindicales de CGT en la empresa, tanto por la materia como por ser su ámbito de actuación a nivel nacional.

SEGUNDO.- El día 3 de octubre de 2019 se presentó demanda por Dña. Ángeles Morcillo Garmendia en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE SINDICATOS DE BANCA, BOLSA, AHORRO, ENTIDADES DE CRÉDITO, SEGUROS Y OFICINAS Y DESPACHOS DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO, contra CAPGEMINI ESPAÑA, S.L. y, como interesados, SINDICATO COMISIONES OBRERAS en la empresa Capgemini España, S.L, SINDICATO UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES en la empresa Capgemini España, S.L., SINDICATO CENTRAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-F) en la empresa Capgemini España, S.L., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, por vulneración del derecho A LA LIBERTAD SINDICAL ,que fue registrada con el no de procedimiento 216/2019, en la que solicita que se dicte sentencia en la que, estimando íntegramente la presente demanda se declare:

1. Vulnerado el Derecho de Libertad sindical del sindicato denunciante en base a lo expuesto en la presente demanda.

2. Que, por lo anterior, se declare el derecho del sindicato actuante, a que le sea trasladada toda la información concerniente a los trabajadores en cuanto al seguimiento del Acuerdo de disponibilidad, y, por lo tanto, la empresa proceda a informar de todo el seguimiento realizado, previo a la sentencia que se dicte, en cuanto a las conclusiones y de todas aquellas materias que han sido tratadas por la comisión, determinadas en la cláusula quinta del Acuerdo de 18/5/18:

- Relación de empleados adscritos al servicio de guardia y disponibilidad - Peticiones de baja en el servicio formuladas por los empleados.

- Relación de proyectos con exigencia de servicio de guardia y disponibilidad - Contenido de la información sobre guardias e intervenciones realizadas, a trasladar por parte de la empresa a la Comisión de Seguimiento.

- Contenido de la información detallada sobre las guardias y en su caso intervenciones realizadas, a trasladar por parte de la empresa a los trabajadores.

- Resolución de dudas y discrepancias que puedan surgir en la aplicación del Acuerdo.

- Periodicidad de las reuniones.

3. Que, por lo anterior, y declarándose el derecho solicitado en el punto anterior, la empresa proceda puntualmente a informar, al sindicato actuante, del seguimiento que se realice en subsiguientes reuniones de la comisión de seguimiento y que tengan lugar tras la sentencia, sobre las conclusiones y de todas aquellas materias que sean tratadas por la comisión, determinadas en la cláusula quinta del Acuerdo de 18/5/18.

4. Que así mismo, se condene a la empresa demandada a abonar al sindicato accionante, la cantidad de 6.250.-€ en virtud del criterio indicado en el hecho quinto de la presente demanda, en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

El 30-12-2019, se dictó sentencia por esta Sala en el procedimiento nº. 216/2019, en cuyo fallo, Estimamos la excepción de falta de legitimación activa alegada por el legal representante de la empresa demandada y desestimamos la demanda formulada, sin pronunciamiento sobre la excepción de litispendencia y el fondo del asunto, sentencia que ha adquirido firmeza. (descriptor 39)

TERCERO.- El 20/9/2018 se dictó sentencia por esta Sala en el procedimiento de conflicto colectivo 125/2018 seguido por demanda de SINDICATO FESIBAC- CGT contra CAPGEMINI ESPAÑA SL, SINDICATO CCOO , SINDICATO CSI-F y SINDICATO UGT , en cuyo fallo, se desestima la demanda formulada por CGT en la que se solicitaba, entre otras cuestiones, que proceda a entregar a CGT copia resumen mensual de registro diario de horas extraordinarias por trabajador y la información trimestral que contenga el número de horas extraordinarias, especificando causas y distribuidas por centros de trabajo, tal y como previene la legislación aplicable, esto es, el artículo 35, apartado 5 del Estatuto de los Trabajadores y Disposición Adicional Tercera del RD 1561/1995, de 1 de septiembre , habiéndose interpuesto frente a la referida sentencia, recurso de casación por FESIBAC-CGT, en fecha 18/6/2020 se dictó sentencia por el Tribunal Supremo en el rec. 242/2018, desestimando el recurso de casación interpuesto y confirmando en todos sus términos la sentencia recurrida. (Descriptor 40 y 41).

CUARTO.- En la empresa demandada, y para regular las condiciones laborales de los trabajadores adscritos al servicio de guardia, se ha venido aplicando el 'Acuerdo de Disponibilidades' de fecha 30 de mayo de 2005, firmado por las Secciones Sindicales de CC.OO. y U.G.T. en la empresa CAPGEMINI ESPAÑA, S.A. (Descriptor 4 y 30)

Posteriormente e, el 18 de mayo de 2018, las mismas secciones sindicales más CSI-F, junto con la empresa, firman otro Acuerdo complementario y modificativo del anterior, constituyéndose una comisión de seguimiento, de la que el sindicato demandante no forma parte por no ser firmante.

En la cláusula quinta del Acuerdo de 18/5/18 se indica que la Comisión de Seguimiento tratará, entre otras, las siguientes cuestiones:

- Relación de empleados adscritos al servicio de guardia y disponibilidad. Peticiones de baja en el servicio formuladas por los empleados

- Relación de proyectos con exigencia de servicio de guardia y disponibilidad - Contenido de la información sobre guardias e intervenciones realizadas, a trasladar por parte de la empresa a la Comisión de Seguimiento.

- Contenido de la información detallada sobre las guardias y en su caso intervenciones realizadas, a trasladar por parte de la empresa a los trabajadores.

- Resolución de dudas y discrepancias que puedan surgir en la aplicación del Acuerdo.

- Periodicidad de las reuniones. (Descriptor 5 y 31)

QUINTO.- Fesibac-CGT, el 14/2 / 2019 presentó denuncia ante la Inspección de trabajo planteando la falta de información por la empresa de los acuerdos alcanzados en las reuniones de seguimiento conclusiones y materias tratadas en la Comisión de seguimiento del Acuerdo de disponibilidades creada en la cláusula quinta el acuerdo colectivo de fecha 18/5/2018, suscrito inicialmente entre CCOO, UGT y la empresa el 30/5/2005, al cual se adhirió CSI-F en fecha 18/5/2018. El sindicato alegaba vulneración del derecho de libertad sindical. Resolviendo la IT que, planteándose la posible vulneración del derecho a la libertad sindical de un sindicato con delegados LOLS no firmante del Acuerdo colectivo por no recibir información considerada relevante dispensada por la empresa a otros sindicatos firmantes de dicho acuerdo, es cuestión que corresponde dilucidar sólo a los tribunales. (Descripción 6 y 7)

SEXTO.- CGT remitió escrito al servicio de relaciones laborales de la empresa poniendo su conocimiento que no entendían porque no había sido convocada a la reunión de la mesa de seguimiento de guardias y disponibilidades entre la empresa y las otras secciones sindicales del 23 de noviembre de 2018 y solicitando que le explicaran por escrito porque no habían sido invitados a la reunión, la remisión del acta de la reunión, así como ser convocados a la próxima reunión al igual que a las otras mesas de negociación que existen en la compañía. (Descripción 8 y 34)

La empresa respondió que la cláusula quinta del acuerdo de 18 de mayo de 2018 establece que formarán parte de la Comisión de seguimiento las secciones sindicales estatales firmantes de dicho Acuerdo. En consecuencia, en cumplimiento de dicha cláusula, CGT no está legitimada para formar parte de la Comisión de seguimiento puesto que no ha suscrito el Acuerdo. En cualquier caso, la empresa reitera su invitación a que se adhieran al Acuerdo, en cuyo caso podrán formar parte de las reuniones de su Comisión de seguimiento a todos los efectos. (Descripciones 9 y 35)

SÉPTIMO.- Con fecha 14 de marzo de 2018 se planteó demanda de conflicto colectivo ante el SIMA frente a la empresa, solicitando la mediación por motivo de condiciones de adscripción al servicio de guardia e información a la representación legal de los trabajadores.

A resultas de lo anterior, en fecha 27 de marzo de 2018 comparecieron ante el SIMA la empresa y la RLT. La reunión de mediación finalizó con una propuesta de los mediadores y un aplazamiento del procedimiento para que las partes pudieran estudiar la propuesta realizada por los mediadores en el transcurso de dicha comparecencia y cuyo contenido se reflejó en el acta levantada al efecto.

El 26 de abril de 2018 la empresa y la RLT comparecieron de nuevo en el SIMA, finalizando la reunión teniendo como resultado la falta de acuerdo entre las partes intervinientes, quedando constancia de la propuesta de los mediadores para la solución del conflicto. Constan en autos y se tienen por reproducidas en el acta de aplazamiento y el acta de desacuerdo formalizadas ante el SIMA de fechas 27 de marzo y 26 de abril de 2018. (descripción 36 y 37)'.

QUINTO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de FESIBAC-CGT, con fundamento en el apartado e) del artículo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto los arts. 28 CE, 10.3. 1º LOLS y art. 64 ET y jurisprudencia aplicable.

El recurso fue impugnado por el Ministerio fiscal y por CAPGEMINI ESPAÑA SL, representado y asistido por la letrada Dª. Silvia Bauza Hernández.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso de casación por la Sala, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Por providencia de fecha 5 de octubre de 2022, y por necesidades de servicio, se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 13 de diciembre de 2022, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-La Federación de Sindicatos de Banca, Bolsa, Ahorro, Entidades de Crédito, Seguros y Oficinas y Despachos de la CGT (FESIBAC-CGT) ha formulado el presente recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 18 de noviembre de 2020, procedimiento 227/2020 que desestimó íntegramente su demanda de tutela de la libertad sindical, basada en el incumplimiento del deber de información a sus Delegados Sindicales de los acuerdos de la comisión de seguimiento del 'Acuerdo de disponibilidades' de 18 de mayo de 2018, que no fue suscrito por el sindicato demandante, hoy recurrente.

El recurso contiene un único motivo en el que, con fundamento en el apartado e) del artículo 207 LRJS denuncia infracción de los artículos 28 CE, 10.3.1 LOLS, artículo 64 ET y jurisprudencia aplicable. Tal recurso ha sido impugnado por la mercantil demandada CAPGEMINI ESPAÑA SL, que se opone a la estimación del recurso; por el Ministerio Fiscal que intervino en el proceso, en el que solicita su estimación, salvo superior criterio de la Fiscalía de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que, en su preceptivo informe, ha abogado por la improcedencia del recurso.

2.-Una mejor comprensión de los términos del debate y de los que derivan del recurso y su impugnación exige poner de relieve los siguientes extremos que se deducen del relato fáctico y del resto de apreciaciones de la demanda y de la sentencia recurrida:

-En la empresa demandada, y para regular las condiciones laborales de los trabajadores adscritos al servicio de guardia, se ha venido aplicando el 'Acuerdo de Disponibilidades' de fecha 30 de mayo de 2005, firmado por las Secciones Sindicales de CCOO y UGT en la empresa CAPGEMINI ESPAÑA SA.

-Posteriormente, el 18 de mayo de 2018, las mismas secciones sindicales más CSI-F, junto con la empresa, firman otro Acuerdo complementario y modificativo del anterior, constituyéndose una comisión de seguimiento, de la que el sindicato demandante no forma parte por no ser firmante.

-En la cláusula quinta del Acuerdo de 18/5/18 se indica que la Comisión de Seguimiento tratará, entre otras, las siguientes cuestiones: Relación de empleados adscritos al servicio de guardia y disponibilidad. Peticiones de baja en el servicio formuladas por los empleados. Relación de proyectos con exigencia de servicio de guardia y disponibilidad. Contenido de la información sobre guardias e intervenciones realizadas, a trasladar por parte de la empresa a la Comisión de Seguimiento. Contenido de la información detallada sobre las guardias y en su caso intervenciones realizadas, a trasladar por parte de la empresa a los trabajadores. Resolución de dudas y discrepancias que puedan surgir en la aplicación del Acuerdo. Periodicidad de las reuniones.

-La demanda rectora de las presentes actuaciones solicita que se declare lo siguiente:

1.- Vulnerado el Derecho de Libertad sindical del sindicato denunciante en base a lo expuesto en la presente demanda.

2. Que, por lo anterior, se declare el derecho del sindicato actuante, a que le sea trasladada toda la información concerniente a los trabajadores en cuanto al seguimiento del Acuerdo de disponibilidad, y, por lo tanto, la empresa proceda a informar de todo el seguimiento realizado, previo a la sentencia que se dicte, en cuanto a las conclusiones y de todas aquellas materias que han sido tratadas por la comisión, determinadas en la cláusula quinta del Acuerdo de 18/5/18.

3. Que, por lo anterior, y declarándose el derecho solicitado en el punto anterior, la empresa proceda puntualmente a informar, al sindicato actuante, del seguimiento que se realice en subsiguientes reuniones de la comisión de seguimiento y que tengan lugar tras la sentencia, sobre las conclusiones y de todas aquellas materias que sean tratadas por la comisión, determinadas en la cláusula quinta del Acuerdo de 18/5/18.

4. Que así mismo, se condene a la empresa demandada a abonar al sindicato accionante, la cantidad de 6.250.- € en virtud del criterio indicado en el hecho quinto de la presente demanda, en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

-La sentencia aquí recurrida afirma en su fundamento de derecho tercero 'No se ha vulnerado el artículo 10 LOLS porque los delegados sindicales reciben la misma información que el Comité de empresa'.

SEGUNDO.- 1.-No cabe ninguna duda de que el derecho a la información, en su vertiente de derecho a la denominada información pasiva; esto es, derecho a recibir información por parte de la empresa en los términos que fueran previstos por las leyes, forma parte del contenido del derecho a la libertad sindical previsto en el artículo 28.1 CE; de suerte que una eventual vulneración de ese derecho podría considerase atentatoria la reseñado derecho fundamental; ya que la libertad sindical comprende, ineludiblemente el derecho a la actividad sindical, es decir, el derecho de los sindicatos a ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores, en suma, a desplegar los medios de acción necesarios para que puedan cumplir las funciones que constitucionalmente les corresponden ( SSTC 40/1985, 39/1986, 30/1992, 173/1992 y 94/1995; entre otras).

El artículo 10.3 LOLS dispone que los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa; y, específicamente, les reconoce el derecho a tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa.

Con base a tal precepto, la demandante hoy recurrente, solicita que se reconozca a sus delegados sindicales tales derechos de información y a que la conducta hasta ahora de negar dicha información se declare lesiva al derecho a la libertad sindical, solicitando la oportuna indemnización.

Por otro lado, el artículo 64 ET dispone que el comité de empresa tendrá derecho a ser informado y consultado por el empresario sobre aquellas cuestiones que puedan afectar a los trabajadores, por lo que tal información comprende, sin duda, las cuestiones a que se refiere la cláusula 5ª de cláusula quinta del Acuerdo de disponibilidad de 18 de mayo de 18 en el que se indican los temas de los que se ocupará la Comisión de Seguimiento.

2.-Despejado el derecho de los delegados sindicales a recibir la información que se reclama en la demanda, la controversia se ciñe a la determinación de si tal información ha sido entregada por la empresa o, por el contrario, no les ha sido facilitada a los delegados sindicales del sindicato demandante. Al respecto, dado que nos encontramos ante un proceso de tutela de la libertad sindical y de otros derechos fundamentales, rige el artículo 181 LRJS que en su apartado 2 dispone que, en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Del precepto, a la vista de la expresión de la norma procesal, se deduce que es al demandante a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental. En efecto, es al demandante a quien le incumbe la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho, porque quien alega cualquier atentado a un derecho fundamental le basta con acreditar indicios racionales de una actitud antisindical de la empresa o de que en ella exista cierto ambiente hostil al ejercicio de actividades sindicales, para que sea la entidad empresarial la que corra con la necesidad de probar que su conducta está totalmente alejada de los referidos móviles antisindicales y que obedece a planteamientos fundados en derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional al señalar que 'para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión' ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 1890/1994, de 20 de junio) y es que 'el demandante el principal gestor de su propio derecho, de ahí que siempre le sea exigible la diligencia suficiente, también en el terreno probatorio, incluso cuando alega la existencia de una discriminación. Esa actividad probatoria ha de recaer, sobre la existencia real y efectiva de una diferenciación de trato, y por lo menos, sobre la existencia de indicios racionales de los que pueda deducirse que esa desigualdad está vinculada a algún factor prohibido de diferenciación' ( SSTC 38/1986, de 21 de marzo y 34/1984, de 9 de marzo).

Como hemos reiterado en otras ocasiones ( STS de 8 de mayo de 2019, Rec. 42/2018), los indicios deben ser entendidos como fenómenos que permiten inferir la existencia de otros no percibidos exigen que se genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación o lesión del derecho fundamental, lo que determina que es el afectado por la posible vulneración del derecho fundamental el que debe aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la demandada ha actuado guiada por intereses ilícitos contra derechos fundamentales racionalmente reconocidos. En el correcto entendimiento del artículo 181.2 LRJS los indicios son señales o acciones que manifiestan o evidencian -de forma inequívoca-algo oculto, lo que resulta muy diferente de sospechar que es imaginar algo por conjeturas fundadas en las apariencias (En este sentido: STS de 9 de febrero de 1996, rcud. 2429/1994, sobre el extinto artículo 179.2 LPL).

Se debe distinguir, por tanto, entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba. En definitiva, la no aportación de indicios, la no aportación de elementos que lleven al juzgador a percibir la apariencia de la presunta violación determinará la inaplicación de la consecuencia prevista en el artículo 181.2, es decir, la no exigencia al demandado de la aportación de la justificación de la objetiva razonabilidad y proporcionalidad de la medida combatida. Así lo venimos determinando desde antiguo, señalando que ante la inexistencia de indicios o de simple apariencia 'de que se haya producido una violación de la libertad sindical de los actores y, por tanto, no es aplicable la especial regla de la carga de la prueba que establece, en tales casos, el artículo 178.2 LPL (hoy 181.2 LRJS), de que, constatada la concurrencia de tales indicios, se desplaza hacía el demandado la carga de acreditar que la medida adoptada es objetiva, razonable y proporcionada. Al no producirse el presupuesto inicial exigido en el art. 178.2 (hoy 181.2 LRJS) citado son aplicables las reglas del art. 1214 CC que impone a los demandantes la aportación de la prueba de que han sido discriminados por razones sindicales' ( STS de 27 de septiembre de 1993, rec. 3034/1992).

TERCERO.- 1.-En el presente supuesto, es evidente que la sentencia recurrida no ha reseñado que el demandante haya aportados indicios de que se hubiera podido producir la vulneración del derecho fundamental reclamada. Nada hay en la resolución de la Sala de lo Social de la Audiencia nacional que indique que tal posibilidad se haya vislumbrado; al contrario, en ningún momento se parte de la aportación de indicios por parte del demandante; por tanto, resulta imposible que se exija al demandado una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

En esas condiciones, la carga de la prueba funciona normalmente, acudiendo a las reglas sobre la misma establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de suerte que, el órgano judicial encargado de fijar los hechos probados lo realizará según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, teniendo en cuenta que, corresponde al actor -y, en su caso, al demandado reconviniente- la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la demanda o la reconvención; mientras que incumbirá al demandado y, eventualmente al actor reconvenido, la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos de los que se desprenda, según las normas de aplicación, el efecto jurídico correspondiente. Por tanto, el proceso de trabajo asume los criterios generales de la LEC repartiendo la carga de la prueba en función de las posiciones de demandante y demandado con respecto al interés que puedan tener en que se aplique una determinada norma jurídica de manera que deberán probar los hechos que resulten de aplicación a aquella norma.

2.-Ocurre que en el procedimiento que examinamos, a lo largo de la fundamentación jurídica, la sala de instancia evidencia, con total claridad, la aplicación de los preceptos reseñados en relación a la prueba allí practicada. En efecto, por dos veces manifiesta que ha llegado a la conclusión de que la información, cuya omisión se denuncia, ha llegado por vías distintas a los legítimos destinatarios; esto es, a los Delegados Sindicales del sindicato recurrente. Así, en primer lugar, manifiesta que 'No se ha vulnerado el artículo 10.3.1 LOLS, ni el artículo 64 ET, ya que CGT tiene representación unitaria en el Comité de Empresa y a través de ella reciba la información prevista en el artículo 64 ET'. Tal afirmación en sí misma sería insuficiente para entender justificada la actitud de la empleadora, pues, aunque los Delegados Sindicales, tienen derecho a participar en las reuniones del Comité de Empresa con voz, pero sin voto; no es esa la cuestión discutida, ya que la información solicitada es la prevista en el apartado 1 del artículo 10.3 LOLS que se refiere a los Delegados Sindicales que no formen parte del Comité de Empresa que, aunque puedan asistir a sus reuniones, tienen derecho a recibir la misma información que el mencionado Comité. Ahora bien, la sentencia es rotunda al establecer que 'No se ha vulnerado el artículo 10 LOLS porque los delegados sindicales reciben la misma información que el Comité de empresa', expresión que, visto el contenido del recurso, resulta absolutamente clara e impide que pueda prosperar cualquier expectativa relativa a la vulneración del mencionado derecho a la información, frente a la taxativa convicción alcanzada por la sentencia recurrida, cuyas conclusiones no han sido desvirtuadas.

3.-Lo expuesto, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, conduce a la desestimación del recurso y a la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida; sin que la Sala deba efectuar pronunciamiento alguno sobre imposición de costas ( artículo 235 LRJS).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por la Federación de Sindicatos de Banca, Bolsa, Ahorro, Entidades de Crédito, Seguros y Oficinas y Despachos de la CGT (FESIBAC-CGT), representado y asistido por la letrada Dª. María Ángeles Morcillo Garmendia.

2.- Confirmar y declarar la firmeza de la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 18 de noviembre de 2020, recaída en su procedimiento de Tutela Derechos Fundamentales, autos núm. 227/2020, promovido a instancia de Federación de Sindicatos de Banca, Bolsa, Ahorro, Entidades de Crédito, Seguros y Oficinas y Despachos de la CGT (FESIBAC-CGT), contra CAPGEMINI ESPAÑA SL; UGT; Sindicato Comisiones Obreras (CCOO); Sindicato Unión General de Trabajadores (UGT); Sindicato Central Independiente y de Funcionarios (CSI-F); e intervención del Ministerio Fiscal.

3.- No efectuar declaración alguna sobre imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.