Sentencia Social Nº 955/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5327/2008 de 22 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0005327/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00955/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5327/08

Sentencia número: 955/08

P.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En la Villa de Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil ocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5327/08 formalizado por la Sra. Letrado Mercedes Lanza Martínez en nombre y representación Dña. Marisol , D. Octavio , D. Valentín , D. Luis Angel , D. Pedro Jesús , D. Blas , D. Evaristo , D. Jaime , Dña. Begoña , Dña. Julia , D. Jose Daniel , Dña. Verónica contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 7 de MADRID, en sus autos número 40/08, seguidos a instancia de los citados recurrentes frente a la administración concursal de "FORUM FILATÉLICO S.A." representada por la letrada Dña. Asunción Olmos Pildain y FONDO GARANTÍA SALARIAL, en reclamación por reconocimiento de relación laboral e inclusión en expediente de regulación de empleo, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Los demandantes que luego se dirán mantenían una relación contractual prestación de servicios con la concursada Forum Filatélico, S.A. con las siguientes circunstancias:

1º.- Dª. Marisol desde el 20 de octubre de 1987 en virtud de contrato de agencia, habiendo firmado el contrato de prestación de servicios el 1 de enero de 2000 en el que se subrogó la entidad Gestión Maitane, S.L. de la que es administradora. Presta sus servicios en la zona de Valencia, Albacete, Castellón y Gandía. Sus honorarios son 26.720,02 euros al mes.

2°.- D. Octavio , desde el 10 de mayo de 1993 en virtud de contrato de agencia, habiendo firmado el contrato de prestación de servicios el 1 de enero de 1998 en el que aparece como prestador de servicios la entidad Sazalo, S.L. Actuaba como director comercial regional. Sus honorarios son 18.636,80 euros al mes.

3°.- D. Valentín , desde el 1 de diciembre de 1997 como trabajador, hasta su baja voluntaria el 1 de febrero de 2006. El 1 de enero de 2006 firmó un contrato de prestación de servicios. Presta sus servicios en la zona de Castellón. Sus honorarios son 4.412,23 euros al mes.

4°.- D. Luis Angel , desde el 1 de junio de 1995 en virtud de contrato de agencia, habiendo firmado el contrato de prestación de servicios el 1 de enero de 2000 en el que aparece como prestador de servicios la entidad Inversiones Valdemembra, S.L. de la que era administrador y en el que se subrogó el 1 de enero de 2005 la empresa Valdemenibra, S.L. de la que es administrador. Actuaba en Cuenca. Sus honorarios son 12.691,51 euros al mes.

5°.- D. Pedro Jesús , desde el 2 de octubre de 1996 en virtud de contrato de agencia, habiendo firmado el contrato de prestación de servicios el 1 de enero de 2005. Actuaba en Alcázar de San Juan. Sus honorarios son 7.029,07 euros al mes.

6°.- D. Blas , desde el 1 de febrero de 2002 en el que se subroga en un contrato de prestación de servicios. Actuaba en la provincia de Zaragoza. Sus honorarios son 6.182,52 euros al mes.

7°.- D. Evaristo , desde el 7 de septiembre de 1990 en virtud de contrato de agencia, habiendo firmado el contrato de prestación de servicios el 1 de enero de 1999 en el que aparece como prestador de servicios la entidad Serdis Asesores, S.L. de la que es administrador. El 1 de enero de se subroga en ese contrato la entidad Yuser Gestión, S.L. Actuaba en la zona de Pedro Muñoz y Ciudad Real. Sus honorarios son 47.018,15 euros al mes.

8º.- D. Jaime , desde el 30 de septiembre de 1986 en virtud de contrato de agencia, habiendo firmado el contrato de prestación de servicios el 1 de enero de 1999. Actuaba en las provincias de Badajoz y Extremadura. Sus honorarios son 16.812,24 euros al mes.

9º.- Dña. Begoña , desde el 1 de enero de 1992 en virtud de contrato de agencia, habiendo firmado el contrato de prestación de servicios el 1 de enero de 1999. Actuaba en la provincia de Salamanca. Sus honorarios son 14.852,08 euros al mes.

10º.- Dña. Julia , desde el 6 de abril de 1992 en virtud de contrato de agencia, habiendo firmado el contrato de prestación de servicios el 1 de enero de 1999 en el que aparece como prestador de servicios la entidad Josefa Martín Consuegra, S.L. de la que es administradora. Actuaba en la provincia de Ciudad Real. Sus honorarios son 14.850,75 euros al mes.

11°.- D. Jose Daniel , desde el 1 de enero de 2003 en el que la sociedad de la que es administrador Febedicam S.A. se subroga en el contrato de prestación de servicios firmado el 1 de enero de 1999 por Josefa Martín Consuegra, S.L. Actuaba en la provincia de Toledo. Sus honorarios son 3.357,88 euros al mes.

12°.- Dña. Verónica , desde el 28 de diciembre de 1992 en virtud de contrato de agencia, habiendo firmado el contrato de prestación de servicios el 1 de enero de 2002. Actuaba en la provincia de Guadalajara. Sus honorarios son 3.908,97 euros al mes.

En virtud del contrato de agencia suscrito inicialmente por algunos de los actores, éstos se obligaban a mediar y promover los productos de la demandada, en concreto la mediación, compra y venta de sellos. La duración del contrato era de un año renovable tácitamente. La retribución que debía obtener el demandante por el desarrollo de su actividad consistía en un porcentaje sobre los productos contratados por su cuenta. En dicho contrato se establece que el Agente organizará su actividad y el tiempo que dedique a la misma conforme a sus propias pautas, normas y criterios y con medios propios de desplazamiento. Forum Filatélico, S.A. se reserva la facultad de impartir instrucciones generales imprescindibles. También se establece en el contrato que correrán por cuenta del agente los gastos que le ocasione el ejercicio de la actividad, sin derecho a reembolso. Se dispone igualmente que el contrato se regirá por lo dispuesto en el mismo, por la Ley 12/1992 y por el Código de comercio y demás normas de aplicación.

Los contratos de prestación de servicios firmados por los actores, bien en nombre propio, bien en nombre y representación de sociedades que tenían por objeto la prestación de servicios profesionales para la selección, asesoramiento y formación de los agentes de la demandada, así como la formación, seguimiento y control de equipos de agentes. La duración del contrato era indefinida. La actividad se desarrollaba en las zonas indicadas para cada uno de ellos. Los honorarios por la prestación de la actividad, consistían en una cantidad fija mensual que ya se ha indicado para cada uno de ellos, incrementada con el IVA y de la que se practicaría la retención del IRPF. La cantidad se revisaría anualmente conforme al IGPC del año anterior o el índice que le sustituya. Además de dicha cantidad se percibía una cantidad variable en función de resultados. Se establecía en el contrato que el Agente organizará su actividad y el tiempo que dedique a la misma conforme a sus propias pautas, normas y criterios. Forum Filatélico, S.A. se reserva la facultad de impartir instrucciones generales imprescindibles. La normativa a aplicar al contrato, según la estipulación décimo segunda del contrato era la de carácter mercantil que le sea de aplicación, sin que en ningún caso y bajo ningún concepto pueda entenderse la sumisión del mismo a la normativa laboral.

SEGUNDO.- Conforme a los previsto en los referidos contrato los demandantes han venido desarrollando su actividad para Forum Filatélico, S.A. desde las fechas indicadas hasta el 28 de julio de 2.006 en el que la administración concursal del concurso de la entidad Forum Filatélico, S.A. comunicó el cierre del local en cumplimiento de la resolución de este Juzgado que ordenaba el cese de la actividad de compra venta de sellos. Como consecuencia de ello los demandantes han dejado de prestar su actividad para la demandada Forum Filatélico, S.A.

TERCERO.- En el desarrollo de dicha actividad el demandante ha organizado libremente su horario, su actividad, los clientes que visita, su descanso y sus vacaciones, sin someterse al ámbito organizativo y disciplinario de Forum Filatélico, S.A.

CUARTO.- Los demandantes, a excepción de D. Valentín , en ningún momento ha estado dado de alta en el régimen de la Seguridad Social por cuenta de la demandada Forum Filatélico, S.A. D. Valentín lo estuvo hasta su baja el l de febrero de 2006.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Marisol , D. Octavio , D. Valentín , D. Luis Angel , D. Pedro Jesús , D. Blas , D. Evaristo , D. Jaime , Dña. Begoña , Dña. Julia , D. Jose Daniel y Dña. Verónica frente a Forum Filatélico, S.A. representado por la administración concursal, debo absolver a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra, todo ello sin hacer expresa condena en costas".

Posteriormente se dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva: "SE ACLARA el fundamento de derecho tercero párrafo segundo de LA SENTENCIA de fecha 23 de abril de 2008 dictada en el presente procedimiento en el sentido siguiente: donde dice "los demandantes, salvo D. Blas , que causó baja voluntaria, nunca fueron..." debe decir "los demandantes, salvo Valentín , que causo baja voluntaria, nunca fueron...".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 14 de noviembre de 2008, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 3 de diciembre de 2008 señalándose el día 16 de diciembre de 2008 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado de lo mercantil nº 7 de Madrid dictó sentencia el día 23 de abril de 2008 , aclarada por auto del día siguiente, en la que resolvía desestimar la demanda de reconocimiento de relación laboral de los actores y su inclusión en el expediente de regulación de empleo de la empresa demandada. Los demandantes recurren esa decisión, amparándose en los apdos. a), b) y c) del art. 191 L.P.L.

SEGUNDO.- La nulidad de actuaciones que se pide de esta Sala se fundamenta en varias causas, la primera de las cuales es la falta de motivación por parte del juzgador de instancia de los medios de prueba a partir de los cuales ha extraído los datos que conforman el relato fáctico de su sentencia. Tal proceder se dice es contrario a los mandatos de los arts. 97 L.P.L.; 218.2, 225 y 227 LEC; 24 CE y 248.2 LOPJ.

Esa petición de nulidad no es atendible. Hemos de decir al respecto, ante todo, que el hecho de que el art. 188 L.P.L . atribuya a los Tribunales Superiores de Justicia el conocimiento de los recursos de suplicación interpuestos contra los autos y sentencias que puedan dictar los jueces de lo mercantil que se encuentren en su circunscripción y que afecten al derecho laboral no permite ir más allá de esta regulación y deducir de ella que los jueces de lo mercantil tengan que dictar sus autos y sentencias en materia laboral de acuerdo con lo establecido en la Ley de Procedimiento Laboral, sino que deben mantenerse sujetos a las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Aparte de eso, es claro que en este caso los elementos que incluye el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada dejan constancia de que la prueba valorada para formar el relato fáctico de la resolución impugnada ha sido la documental, y no hay ningún deber consistente en que dentro de la misma se especifique el folio concreto de autos al que se refiere el magistrado. Así pues, no hay razón alguna para acordar la nulidad de actuaciones en razón a una hipotética falta de motivación referida a la ausencia de precisión de la prueba utilizada para fijar el relato de hechos declarados probados.

TERCERO.- Tampoco la hay desde la perspectiva de la insuficiencia de hechos declarados probados, aun cuando la parte recurrente la pida en función de los mismos preceptos legales que hemos indicado en el fundamento de derecho anterior. En este punto el recurso reprocha al magistrado "a quo" que no diga expresamente qué funciones realizaban los actores, si su trabajo era personal, si dependían de alguien en la empresa, y así hasta un total de 9 datos que se consideran necesarios para resolver.

Pero lo cierto es que los hechos que se declaran probados sólo son aquéllos que realmente constan acreditados en función de la prueba practicada, de modo que, si tal prueba no alcanza los extremos a los que alude el recurso, es explicable que nada más se haya añadido a los mismos. Todo ello sin olvidar que, de existir prueba idónea en autos, siempre se podrá pedir la ampliación del relato fáctico, que es exactamente lo propuesto por el recurrente, y de forma harto extensa, según veremos más adelante.

CUARTO.- Una razón adicional de nulidad encuentran los recurrentes en la infracción por parte del juzgador de instancia de los arts. 97.2 L.P.L. y 24 CE , lesiones que entienden producidas por incluir conceptos jurídicos predeterminantes del fallo en el relato de hechos declarados probados, entendiendo por tales expresiones concretas de los ordinales primero ("los demandantes mantenían una relación contractual de prestación de servicios con la concursada Forum Filatélico S.A."; "el agente organizará su actividad y el tiempo que dedique a la misma conforme a sus propias pautas, normas y criterios"), y tercero ("En el desarrollo de dicha actividad el demandante ha organizado libremente su horario, su actividad, los clientes que visita, su descanso y vacaciones sin someterse al ámbito organizativo y disciplinario de Forum Filatélico S.A.").

No es dudoso que la expresión "mantener una relación contractual de prestación de servicios" en nada predetermina el fallo de la sentencia, porque tal relación existía, y lo que no se dice es si su carácter era laboral o mercantil, que es lo único que podría considerarse anticipatorio del sentido del fallo.

La expresión "el agente organizará su actividad y el tiempo que dedique a la misma conforme a sus propias pautas, normas y criterios" no es sino transcripción de cuanto recogen los contratos de agencia a los que hace mención ese primer hecho declarado probado, con lo cual la indicada expresión difícilmente se puede considerar predeterminante del fallo.

Y la expresión de similar contenido que recoge el tercer hecho declarado probado tampoco lo es, porque no califica directamente como laboral o mercantil la relación profesional existente entre las partes, sino que sólo describe las condiciones de ejercicio de dicha relación, lo cual podrá ser o no acorde con la realidad -y, de no serlo, el recurso podrá plantear su revisión-, pero en ningún caso dará pie a la nulidad de sentencia, como tampoco cabrá acordar la supresión automática de tales datos en función de ese carácter predeterminante, conforme se plantea en los motivos tercero y cuarto de recurso, que ya resolvemos en sentido desestimatorio.

QUINTO.- El resto del relato de hechos declarados probados que el recurso propone revisar comienza por pedir modificar en el hecho declarado probado primero la fecha de antigüedad laboral de algunos actores (en tal sentido se dice que la de la Sra. Marisol se remonta al 1 de octubre de 1986, la de la Sra. Begoña al 15 de febrero de 1989, la del Sr. Jose Daniel al 1 de octubre de 2001 y la de la Sra. Eugenia al 1 de diciembre del 94), así como la categoría profesional de todos ellos (se atribuye la categoría de delegada territorial a la Sra. Marisol , la de director comercial al Sr. Octavio y la de directores de centros cooperativos a todos los demás).

Esta revisión se basa en los datos contenidos en la sentencia del juzgado de lo social nº 12 de Madrid (folios 12 a 21 de autos) y otra amplia documental.

Examinando esta documental resulta patente que no se desprende de ella de modo directo e indubitado el alcance que se les atribuye. Respecto a la sentencia del juzgado de lo social nº 12 vemos que lo que pretende el recurso es que el presente litigio quede vinculado por los hechos que contiene una resolución judicial distinta que no contiene ningún pronunciamiento de fondo, precisamente en razón a que el órgano judicial que dictó aquélla se declaró incompetente para el enjuiciamiento de la materia litigiosa, con criterio que fue confirmado por este Tribunal Superior de Justicia en sentencia de fecha 7 de noviembre de 2007 . Siendo así las cosas, la revisión resulta inatendible, porque la indicada sentencia no acredita error patente en la situación enjuiciada por el órgano judicial competente para su conocimiento, al suponer aquélla prueba que carece de idoneidad a efectos revisorios. Esta afirmación se ve respaldada por la sentencia del Tribunal Supremo de 14 marzo 1995 (recurso de casación núm. 157/1994 ), en la que se manifiesta:

"El primer motivo del recurso de la Federación de Hostelería de Comisiones Obreras alega error de hecho para añadir un nuevo hecho probado en el que se haga constar que «en ningún momento mientras duró el encierro tuvo lugar ningún incidente que alterara el normal funcionamiento del establecimiento, permaneciendo los miembros del Comité intercentros simplemente sentados en el lugar antes citado a la vista del público», citando a tal efecto dos sentencias de los Juzgados de lo Social de Madrid obrantes en las actuaciones y aludiendo al carácter de hecho conforme del contenido de la adición. El motivo ha de desestimarse porque: 1) no se funda en ningún medio probatorio hábil: las sentencias dictadas en otro proceso -anuladas por falta de competencia objetiva- no vinculan la declaración de hechos probados en proceso distinto, que ha de estar a la valoración de la prueba practicada en el mismo, 2) se intenta incorporar un juicio de valor, consistente en la apreciación de que la propia ocupación no es un incidente que altere el normal funcionamiento local."

Por lo demás, el recurso remite a los folios 59, 84, 85 a 89, 1574 y 1575 a efectos de acreditar las indicadas categorías y antigüedad de Dña. Marisol , cuando lo cierto es que tales documentos se refieren a pagos efectuados a la empresa "Maitane S.L." a lo largo de los años 2004 y 2005, salvo en el caso de los foliados con los números 1574 y 1575, que se refieren a una persona ( Edurne ) que nada tiene que ver con la Sra. Marisol . Lo mismo hay que decir respecto a D. Octavio , pues los folios 222 a 224 corresponden a facturas expedidas por "Sazalo S.L." en el año 2005, los 307 y 308 corresponden a una fotografía de un lugar desconocido, y el 1483 a una documentación contable expedida por la sociedad "Febedicam S.L.". Y así sucesivamente con todos los recurrentes, por lo que la revisión se rechaza.

SEXTO.- En lugar del texto que incorpora el segundo hecho declarado probado propone el recurso el siguiente contenido: "SEGUNDO.- Los actores realizaban las funciones de Directores de centros en distintas localidades y dependientes del Director Comercial Nacional.

La empresa les facilitaba instalaciones, los medios materiales y humanos, entre los que se encontraban el personal administrativo asignado por la empresa (incluido en el ERE). Los gastos necesarios para la actividad desempeñada eran cubiertos por la empresa.

Los actores percibían la retribución mensualmente, parte fija y parte variable ésta última respondía a unos objetivos marcados por la empresa anualmente y que siempre se alcanzaban, con independencia de las ventas realizadas.

Las vacaciones las disfrutaban en agosto, por decisión de la empresa.

Los actores tenían una tarjeta de gastos que ora fiscalizada por la responsable de personal.

Recibían las órdenes e instrucciones de la dirección nacional

Los actores no percibían comisiones.

Algunos de los actores como personas físicas, formalizaron un contrato denominado de "prestación de servicios" en el que se relacionaba las actividades que debían realizar:

Selección de agentes y comisionistas, mediante la realización de entrevistas y de cuantas pruebas considere adecuadas en el orden a determinar la idoneidad del aspirante para fa prestación de los servicios de Promoción de los productos que comercializa FORUM.

Preparación e impartición de cursos de formación y técnicas de promoción y venta a los Agentes seleccionados.

Formación de equipos de trabajo.

Organización, control y seguimiento de la actividad del equipo o equipos de trabajo formados, así como la evaluación periódica de sus miembros y actualización en su caso, de las técnicas de promoción y venta a través de agentes y equipos comerciales.

El resto de los actores a su vez, constituyeron sociedades documentadas en Escritura Pública y a través de dichas sociedades, como personas jurídicas suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios con FORUM FILATELICO, S.A., en las mismas condiciones que las personas físicas".

Vuelve a invocarse a favor de esta revisión la citada sentencia del juzgado de lo social nº 12 así como una extensa documental de la que se dice que evidencia las instrucciones concretas impuestas para el ejercicio de las funciones de los recurrentes, los medios humanos y materiales que la empresa demandada ponía a su disposición para el desempeño de esas funciones, la obligación que tenían aquéllos de asistir a determinadas reuniones marcadas por la empresa y el uso de una tarjeta de crédito facilitada por esta última.

Como valoración de esta prueba remitimos a lo dicho en el anterior fundamento en lo que se refiere a la inexistente sujeción de esta Sala a los hechos declarados probados en una sentencia que apreció su falta de competencia para enjuiciar la pretensión que había sometido a su enjuiciamiento.

En cuanto a la restante documental, la parte impugnante hace hincapié en que el recurso conduce a error, en cuanto confunde la estructura organizativa de "Forum Filatélico" con su estructura comercial, estando integrada esta última por personas tanto físicas como jurídicas en una red de carácter piramidal en la que unos agentes dependían de otros, de forma que el agente reclutado dependía del agente reclutador y así de forma sucesiva y escalonada hasta llegar al vértice de la pirámide, sin que esta trama comercial supusiese vínculo laboral ni dependencia de los agentes en la estructura empresarial de "Forum Filatélico".

Pues bien, ciñéndonos a la prueba valorable a efectos de la revisión que se pretende, constatamos que los folios 1818 a 1821 consisten en unas normas internas de "Forum" sobre tratamiento de sellos deteriorados o extraviados, los 1854 a 1857 en normas internas "para afrontar el proceso de su adaptación al Euro", los 1863 y 1864 en parte de otra normativa interna de la misma entidad y así sucesivamente, lo cual es claramente demostrativo de que la cita de los folios que recoge el recurso es errónea, quizá por ser repetición de la efectuada en el anterior recurso que en su día se formuló contra la sentencia del juzgado de lo social nº 12, con el que no hay correspondencia en cuanto a la posición que ocupan en ambos procedimientos los escritos a los que quiere referirse el presente recurso.

La revisión se rechaza.

SÉPTIMO.- El tercer hecho declarado probado, según recurso, debe recoger: "Los demandantes eran beneficiarios de un seguro colectivo de accidentes, cuyo tomador del mismo era Forum Filatélico S.A."

La condición de los recurrentes como beneficiarios de un seguro de accidentes resulta irrelevante para la correcta calificación jurídica de la relación profesional que mantenían con la empresa demandada. Por tanto, nada procede añadir al respecto.

OCTAVO.- Como quinto hecho declarado probado se propone: "Los actores asistieron a cursos de formación para Directivos dentro del Plan de Desarrollo Directivo diseñado por Forum Filatélico S.A.".

Nuevamente hemos de decir que los folios que se dice darían apoyo a tal afirmación no la respaldan. Los 203 y 225 corresponden a facturas expedidas por la empresa "Sazalo S.L.", el 308 es una fotocopia, etc. La revisión se rechaza.

NOVENO.- El sexto hecho declarado probado se redacta en estos términos: "Los actores tenían conferidos a su favor poderes notariales de Forum Filatélico S.A. cuyas facultades ejercían ante instituciones públicas y privadas".

Tampoco en esta ocasión hay el menor asomo en la muy amplia documental que invoca el recurso de que la indicada adición sea admisible, pues ni uno solo de los folios de autos citados guarda relación con el contenido de esa revisión.

DÉCIMO.- Por último, se propone incorporar, como séptimo hecho declarado probado, que la gestión administrativo-comercial de los centros operativos de los que eran responsables los actores estaba sometida a procedimientos de auditoría interna llevados a cabo por la empresa "Forum Filatélico S.A.".

La modificación se rechaza, pues la expresión "gestión administrativo comercial de los centros operativos de los que eran responsables los actores" se formula en unos términos tan ambiguos que presupone incluir a estos últimos dentro de la estructura organizativa de la empresa, cosa que no se deduce de la documental invocada en recurso.

A este respecto destacamos que los folios de autos 1906 a 1913 se refieren a un procedimiento para la solicitud y liquidación de gastos de viaje y representación que nada tienen que ver con auditorías internas; los 2088 a 2096 (que el recurso indica son especialmente relevantes en este caso) recogen unas normas de régimen interno de fecha 25/5/06 sobre cumplimiento de determinadas obligaciones legales en materia de prevención de blanqueo de capitales, que tampoco guardan relación con ninguna auditoría.

UNDÉCIMO.- El motivo undécimo de recurso plantea la eventual infracción de los arts. 222.4 LEC en relación con los arts. 9.3 y 24.1 CE , tras cuya cita se invoca la figura del efecto positivo de la cosa juzgada, de lo que se quiere deducir la vinculación en este proceso de cuanto se declara probado en la referida sentencia del juzgado de lo social nº 12 de Madrid, vinculación reforzada por la afirmación de que los datos fácticos incorporados a tal sentencia "han sido reconocidos por la demandada al no recurrir los hechos que le podían resultar perjudiciales pese a no ser condenada en la instancia, acción ésta que no ejercieron pese a estar legitimados según la jurisprudencia". Por todo lo cual se concluye que existe una contradicción insalvable entre los hechos declarados probados de dos resoluciones judiciales distintas que deben resolverse dando prioridad a la primera de ellas.

Pues bien, no procede que volvamos a insistir sobre la falta de vinculación de la tan repetida sentencia del juzgado de lo social nº 12 de Madrid en cuanto a la formación del criterio del juzgado de lo mercantil, ya que este último está condicionado por la prueba practicada ante él. Tanto la lógica jurídica como la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la ley así nos lo dicen, según vemos en las previsiones del art. 50.1 de la ley 22/2003, destacadas por la parte impugnante.

Por lo demás, es manifiesto que el hecho de que la empresa no recurriese las sentencias que declararon la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de las reclamaciones de los hoy recurrentes no presupone que aquélla aceptara los hechos declarados probados en las mismas, particularmente teniendo en cuenta que carecía de legitimación para recurrir tales pronunciamientos, precisamente porque ella defendía la falta de competencia del orden jurisdiccional social para conocer de tales demandas y esto fue lo acogido pro el juzgado de lo social y confirmado por la Sala en suplicación.

DUODÉCIMO.- El último motivo de suplicación incorpora dos cuestiones jurídicas: por una parte se defiende el carácter laboral del vínculo existente entre los recurrentes y "Forum Filatélico Financiero S.A," (arts. 1 y 8 ET ); por otra, se pide la inclusión de los recurrentes en el expediente de regulación de empleo que afecta a la plantilla de dicha empresa (art. 64 Ley Concursal ).

La primera de esas cuestiones lleva a exponer las condiciones en que los recurrentes ejercían su actividad laboral, tomando como referencia los hechos que declara probados la tan repetida sentencia del juzgado de lo social nº 12 de Madrid, a partir de la cual se dice está constatado que todos aquéllos actuaban como directores de los diversos centros operativos de la empresa, de cuyos diversos cargos directivos dependían y de los que recibían órdenes concretas de actuación; que esas funciones de director de centro implicaban hacerse cargo de la organización de los equipos de agentes; que para ello la empresa les había proporcionado los medios humanos y materiales necesarios, así como poderes para realizar determinadas operaciones bancarias, haciéndoles participar en reuniones periódicas. Tal actividad se dice era siempre "de índole personal y las empresas que algunos poseían no tenían otra función que la de cobrar los honorarios y su creación era por indicación de la demandada".

Pues bien, ocioso resulta repetir una vez más que los hechos relatados en la sentencia en la que se basa el recurso ni han vinculado al juzgado de lo mercantil ni pueden vincular a este Tribunal, y lo acreditado en el presente proceso está muy lejos de poderse calificar como relación laboral, según vamos a ver a partir de la regulación y la jurisprudencia de la que se va a hacer seguida mención.

DECIMOTERCERO.- Señala el art. 1.3.f) ET que quedan excluidos del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores "La actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma".

En aplicación de esta previsión la ley 12/92, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , precisa que por medio de este contrato "una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones". Añade el art 2 que "1 . No se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan.-2. Se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios".

Por consiguiente, es claro que la frontera entre la actividad laboral y la de agencia mercantil viene marcada por la capacidad de organización profesional con que cuenta la persona dedicada al trabajo de agencia.

En coherencia con esta regulación el Tribunal Supremo viene manteniendo la reiterada doctrina de que la actividad profesional que corresponde a la citada descripción legal no puede considerarse laboral y que, en orden a apreciar la concurrencia o exclusión de la nota de dependencia, hay que atender a las circunstancias del caso concreto, valorando elementos tales como el horario, el contenido de la actividad desempeñada en el centro para el que se lleva a cabo la mediación, el contenido de las instrucciones recibidas para la ejecución del trabajo, etc. En definitiva, el grado de iniciativa con que cuenta el mediador en su actividad profesional.

Particularmente significativa a este respecto es la sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 13/11-01 (RJ 2002/8369 ), según la cual: "A la vista de lo antes expuesto, es necesario el examen de los datos fácticos concurrentes en este caso, para determinar, la naturaleza mercantil o laboral de la relación. Pues bien, como en los hechos probados de la sentencia combatida consta: que la actora durante el tiempo de vigencia de su contrato acudía prácticamente a diario a las Oficinas de las compañías demandadas; lo hacía a primera hora de la mañana y permanecía en ellas más o menos tiempo según la Agenda de visitas que tenía programada cada día; que en dichas oficinas realizaba labores administrativas y de puesta en contacto y de atención de clientes, y que no estaba sujeta a ningún horario ni recibía órdenes o instrucciones expresas por parte de la empresa en orden al trabajo que debía realizar. No cabe concluir, como hace la sentencia combatida -aun teniendo en cuenta que participaba regularmente en las reuniones convocadas por el Inspector de las empresas, cuyo objeto era constatar la marcha de las contrataciones de seguros y proponer y adoptar las soluciones precisas para un adecuado rendimiento empresarial y, que también había acudido a cursos de formación organizados por las compañías demandadas-, que se den los requisitos de dependencia y ajeneidad en los términos a que alude el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , sino que se trata de una actividad de mediación en la producción de seguros, que constituye una relación típicamente mercantil, no existiendo relación laboral alguna".

DECIMOCUARTO.- De conformidad con esta doctrina, dado el contenido del tercer hecho declarado probado, en el que claramente consta que el contrato de agencia suscrito por algunos recurrentes (los que no actuaban a través de una sociedad mercantil de la que ellos eran directamente titulares) se ejecutaba en un régimen que correspondía a lo estipulado en tales contratos ("el Agente organizará su actividad y el tiempo que dedique a la misma conforme sus propias pautas, normas y criterios"), no cabe hablar de sometimiento al poder organizativo de "Forum Filatélico" ni, por ende, de relación laboral y esta conclusión se refuerza con más claridad respecto a los recurrentes que han realizado su actividad profesional a través de sociedades de las que ellos eran los administradores, pues en tal caso aún es más claro que no había un sometimiento directo de esas personas al círculo organizativo de la demandada.

Las sentencias de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid a las que hace mención el recurso nada tienen que ver con "Forum Filatélico Financiero S.A.". Por el contrario, las sentencias que sí guardan similitud con la problemática concurrente en esa empresa (caso, por ejemplo de las de fecha 17/12/07, rec 2721/07 y 21/1/08, rec 3322/07) también descartaron la existencia de relación laboral entre las partes litigantes.

DECIMOQUINTO.- En coherencia, procede rechazar la última de las infracciones legales de las que habla el recurso, la del art. 64 de la Ley 22/2003, pues es patente que, no habiendo relación laboral entre las partes procesales, tampoco procede que los recurrentes sean incluidos en el expediente de regulación de empleo de la plantilla de la empresa, pues ese expediente es el instrumento establecido para extinguir una relación laboral (art. 46 i ) ET) inexistente en este caso.

El recurso se desestima en su integridad.

DECIMOSEXTO.- Sin que ello implique, no obstante, la imposición de costas, dado que los recurrentes disponen del beneficio de asistencia jurídica gratuita (art. 233.1 de la L.P.L .) en relación con el art. 2. d) Ley 1/96 ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Marisol , D. Octavio , D. Valentín , D. Luis Angel , D. Pedro Jesús , D. Blas , D. Evaristo , D. Jaime , Dña. Begoña , Dña. Julia , D. Jose Daniel , Dña. Verónica contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de los de Madrid de fecha 23 de abril de 2008 , en virtud de demanda formulada por los citados recurrentes contra la administración concursal de "FORUM FILATÉLICO S.A." y FONDO GARANTÍA SALARIAL, en reclamación de reconocimiento de relación laboral e inclusión en expediente de regulación de empleo. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.