Sentencia SOCIAL Nº 955/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 46/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 46/2018 - K Sentencia nº 955/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DON LUIS LOZANO MORENO
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
DOÑA AURORA BARRERO RODRÍGUEZ, ponente
En Sevilla, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 955/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Augusto , contra la Sentencia del Juzgado de
lo Social número 1 de Córdoba, Autos nº 39/2017; ha sido Ponente la Ilma Sra. Dña AURORA BARRERO
RODRÍGUEZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jose Augusto contra el Servicio Público de Empleo Estatal, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23/10/2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Jose Augusto con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1994 y con domicilio en BARRIADA000 núm. NUM002 de Palma del Río, celebró un contrato de trabajo para la formación y el aprendizaje con la empresa Antonio Cabello Martínez con fecha 09/03/2012. Posteriormente, las mismas partes celebraron con fecha 04/10/2012 un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo en la modalidad de obra o servicio determinado (Documentos núms. 9 a 12 de la prueba más documental de la parte demandante). El trabajador ha estado de alta en el RGSS desde el 06/02/2012 hasta el 10/05/2016 con un total de 1.534 días cotizados (Documento núm. 8 de la prueba más documental de la parte demandante).

La empresa Antonio Cabello Martínez ha abonado al trabajador sus retribuciones salariales y el trabajador ha cumplido con sus obligaciones tributarias declarando en el impuesto de IRPF sus retribuciones procedentes del trabajo por cuenta ajena (Documentos núms. 13 a 86 de la prueba documental de la parte demandante que se dan por íntegramente reproducidos en este lugar por razones de economía procesal).



SEGUNDO.- El trabajador demandante es hijo de D. Adrian , titular de la empresa Antonio Cabello Martínez. D. Adrian tiene su domicilio en la AVENIDA000 núm. NUM003 de Palma del Rio (Documentos núms. 2 a 7 de la prueba documental de la parte demandante).



TERCERO.- Con fecha 24/05/2016 el demandante presentó ante el SEPE solicitud de alta en la prestación contributiva de desempleo (folios 19 y 20 de las actuaciones). El SEPE dictó Resolución con fecha 25/05/2016 denegando la solicitud de alta inicial de prestación por desempleo con fundamento en: 1) falta de cumplimiento del requisito de cotización conforme a lo dispuesto en el art. 266 b ) y 269 de la LGSS ( periodo mínimo de cotización de 360 días dentro de los 6 años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar) y 2) en base a lo dispuesto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 18/2007 que determina que los hijos del titular de la explotación agraria, menores de 30 años, podrán ser contratados como trabajadores por cuenta ajena con exclusión de la contingencia por desempleo no pudiendo acceder a la correspondiente prestación y ello con independencia de que convivan o no convivan con él (folio 23 de las actuaciones). Contra la anterior Resolución presentó el demandante Reclamación Administrativa Previa con fecha 06/06/2016 (folio 25 de las actuaciones) que fue resuelta en sentido desestimatorio por el SEPE el 25/11/2016 con un único fundamento jurídico consistente en el incumplimiento del periodo mínimo de cotización exigido para acceder a la prestación de desempleo contributiva (360 días dentro de los 6 años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar) (folio 30 de las actuaciones). Con fecha 13/07/2017 el SEPE dictó una nueva Resolución en la que expresamente se indicaba que la misma anulaba y sustituía la Resolución de 25/11/2016.

En la Resolución de 13/07/2017 se acuerda desestimar la Reclamación Administrativa Previa interpuesta por el demandante, reproduciendo el argumento jurídico del incumplimiento del periodo mínimo de cotización exigible y añadiendo el siguiente contenido 'Según lo dispuesto en el artículo 12 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( RD-Leg 8/2015):1.A efectos de lo dispuesto en el artículo 7.1 no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo. 2.Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior y de conformidad con lo establecido por la disposición adicional décima de la ley 20/2007 de 11 de julio del Estatuto del Trabajo Autónomo , los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de 30 años, aunque convivan con ellos. En este caso, el ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora que fue impugnado por el demandado.

Fundamentos

PRIMERO .- El actor ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó su pretensión de que le fuera reconocida prestación por desempleo solicitada el 25/5/16 , tras finalizar prestación de servicios para la empresa Antonio Caballero Martínez, cuyo titular es su padre. El recurso fue impugnado de contrario.



SEGUNDO .- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS solicita el recurrente revisión de hechos probados.

Pretende que el hecho probado segundo quede redactado así: 'El trabajador demandante es hijo de D. Adrian , titular de la empresa Antonio Cabello Martínez. D. Adrian tiene su domicilio en la AVENIDA000 núm. NUM003 de Palma del Rio desde el 1/5/1996 y D. Jose Augusto tiene su domicilio como ya se ha indicado anteriormente en BARRIADA000 num NUM002 de palma del río desde 23/2/12 (Documentos núms. 2 a 7 de la prueba documental de la parte demandante).' Se accede a la revisión pretendida, al resultar el dato que se pretende incorporar de los certificados emitidos por el Secretario General del Ayuntamiento de Palma del Río. En cualquier caso, la adición es innecesaria por cuanto en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, con valor de hecho probado, se dice que el trabajador demandante reside en un domicilio distinto al de su padre y empleador.



TERCERO .- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia el recurrente infracción de normas y jurisprudencia. Alega aplicación indebida y vulneración de lo establecido en el artículo 105.2 de la ley 30/1995 (se refiere a la Ley 30/92 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) y del principio de legalidad. El motivo hace referencia a la declaración de nulidad por la sentencia de instancia de la resolución dictada por el SPEE en sustitución de una anterior.

La sentencia de instancia anuló, efectivamente, la nueva resolución dictada, aun cuando examinó el motivo de denegación contenido en la misma, por entender que afectaba a los presupuestos del derecho pretendido; ahora bien, no se estima que fuera procedente dicha nulidad. La introducción por la entidad gestora, en la nueva resolución, de una nueva fundamentación jurídica no genera indefensión para la parte actora, ya que la invocación de nuevos razonamientos jurídicos no es susceptible de determinarla, salvo que se funde en hechos que no consten en el expediente administrativo. En el caso de autos no hay hechos nuevos, pues lo alegado se funda en la relación familiar de empleador y empleado y en la edad de éste y estos hechos constan en diferentes documentos obrantes en el expediente administrativo. La nueva resolución dictada fue, pues, conforme a derecho y se llevó a cabo al amparo del artículo 109 de la ley 39/2015 .



CUARTO .- La segunda de las infracciones denunciadas es la aplicación indebida de lo establecido en la DA 10ª de la ley 20/2007 de 11 de julio del Estatuto del Trabajo Autónomo . La sentencia de instancia desestimó la demanda porque, aun reconociendo que el actor reunía el periodo mínimo de cotización exigido, que residía en un domicilio distinto del de su padre y empleador, que no dependía económicamente de él y que mantuvo una verdadera relación laboral, estima que, al amparo de lo establecido en la citada Disposición Adicional y en el artículo 12.2 LGSS de 2015 queda excluido de la cobertura por desempleo. Este argumento, sin embargo, no se estima que deba ser mantenido. La DA 10ª del Estatuto del Trabajo Autónomo debe ser entendida en el sentido de que únicamente se excluyen de la cobertura por desempleo los supuestos de hijos menores de 30 años que convivan con sus padres, ya que la exclusión hay que relacionarla con la cuestión de la convivencia familiar. En otro caso se produciría una doble discriminación, por parentesco y por edad, carente de justificación. Lo anterior resulta del examen de las normas aplicables. A saber: 1 . el artículo 1 de la ley 20/2007 de 11 de julio del Estatuto del Trabajo Autónomo , establece: 'La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. También será de aplicación esta Ley a los trabajos, realizados de forma habitual, por familiares de las personas definidas en el párrafo anterior que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido en el artículo 1.3 e) ET ' ; 2 . este último artículo excluye de su ámbito de aplicación: 'e) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción'; 3 . el artículo 7.2 LGSS reitera que: 'A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo'; 4 . no obstante, el párrafo primero de la Disposición Adicional Décima de la Ley 20/2007 de 11 de julio , establece que: 'Los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de treinta años, aunque convivan con él. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo'.

La interpretación conjunta de los preceptos antes mencionados conduce a estimar que el hijo menor de 30 años que convive con su padre y empleador, puede ser contratado por éste como trabajador por cuenta ajena, sin que ello implique una presunción de inexistencia de relación laboral, si bien queda excluido de la protección por desempleo; pero que el hijo menor de 30 años contratado por su padre, que no convive con él y que goza de independencia económica, mantiene una relación laboral que despliega toda su eficacia en el ámbito de protección de la seguridad social, incluida la prestación por desempleo.

En este sentido se han pronunciado sentencias como las del TSJ de Castilla la Mancha de 16/7/15 o la del TSJ de Madrid de 31/1/18 , aunque también existen pronunciamientos contrarios, como los de la Sala de Granada, en sentencias de 26/7/18 y 26/4/18 .

Procede, pues, la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales de pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Augusto contra la sentencia de 23/10/17 del Juzgado de lo Social número 1 de Córdoba , dictada en los autos 39/2017, iniciados en virtud de demanda formulada por el Sr. Jose Augusto contra el Servicio Público de Empleo Estatal, revocamos la sentencia impugnada y declaramos el derecho del actor al percibo de la prestación por desempleo solicitada en fecha 24/5/16, con condena al organismo demandado al abono de la prestación correspondiente en cuantía y efectos reglamentarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS . En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'. b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'. c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Asimismo, se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza-continúa el abono de la prestación declarada en esta sentencia y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.