Sentencia SOCIAL Nº 956/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 379/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

1 Rº Supl. 379/18
Recursos de Suplicación - 000379/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. F. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 956/2018
En el Recursos de Suplicación - 000379/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de noviembre
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000375/2017, seguidos
sobre despido, a instancia de Dª Angelica , asistida por la letrada Dª Inmaculada Sanchez De Prado, contra
FONDO DE GARANTIA SALARIAL e INCATEMA SL ALICANTE, asistido por el letrado D. Alberto López
Fernández, y en los que es recurrente la parte demandada INCATEMA SL ALICANTE, habiendo actuado
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO en parte la demanda interpuesta por Angelica frente a INCATEMA SL ALICANTE, debo declarar IMPROCEDENTE el despido disciplinario de 15-5-2017 y, en consecuencia, CONDENO a la readmisión de la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación o, a elección de la empresa , a que extinga la relación laboral con abono de indemnización de 1.726,15 euros, debiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de 5 días siguientes a la notificación de la presente resolución y entendiéndose que optará por la readmisión en el supuesto de no ejercitar aquel derecho, lo que conllevará el abono añadido de los salarios de tramitación.Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder al FOGASA ex art 33 ET .



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO: Angelica , mayor de edad, con NIF nº NUM000 , ha prestado servicios para INCATEMA SL ALICANTE, con CIF nº B83414177 y actividad de lectura de contadores, en virtud de contrato de trabajo temporal C.T. 501 con objeto específico 'obra o servicio de Incatema con Gas Natural Fenosa conforme licitación de Ref NUM001 para la zona de la CV nº contrato marco Gas NUM002 ', de fecha 23-2-2016 a fin de obra , jornada a tiempo parcial de 30hrs/s (L a V de 9AM a 15PM según Cláusula adicional 8º) según calendario laboral del centro, con categoría de lector de contadores y salario de 1.049,13 euros/m brutos incl.

p.p. pagas extra para la zona de Alicante, siendo aplicable el C.colectivo de la compañía y estando la actora afiliada al sindicato USOCV, no constando en las nóminas mención al sindicato en cuanto a pago de cuota.No obstante según partes de trabajo diario individualizado de la actora rellenados a mano y docs 3 a 5 de junio y septiembre 2016 y enero a abril de 2017 se observa un promedio de 8h diarias que a veces bajaba a 4h (5 a 21 septiembre 2016), 5h (4 y 18 junio 2016) y otras se elevaba a 9h (20 enero 2017) y 12h (16 enero 2017), por lo que la jornada real en promedio era de 40 horas y el salario procedente a efectos de la litis el de 1.272,82 euros/m incl. p.p. extra.

SEGUNDO.- Existe plan de prevención de riesgos laborales en la empresa fechado a 17-1-2016 para el año 2017 denominado FMRI-036 A Versión 1 PROGRAMACION Y PLANIFICACION DE LA ACTIVIDAD PREVENTIVA firmado por el Director del Servicio de Prevención y el Gerente de la empresa que se da por reproducido, habiendo participado la actora en el curso de formación en PRL específico para el puesto de lector de gas de 2h de duración en modalidad presencial según Certificado expedido por el SPRL de La empresa fechado a 12-12-2106, cuyo contenido abarcaba conceptos básicos de PRL, obligaciones del empresario en la materia, derechos y obligaciones del trabajador en materia de PRL, el riesgo laboral y riesgos específicos del puesto de trabajo de lector de gas.

Asimismo consta la entrega a la Sra. Angelica con fecha 27-1-2017 de la documentación referida a seguridad y salud en el trabajo y la realización del curso de Primeros Auxilios de 3h de duración y fecha 4-7-2016 según Diploma de 8-8-2016.



TERCERO.- Se remite a la actora carta de fecha 15-5-2017 que se da por reproducida por la que se le comunica su despido disciplinario con efectos del mismo dia a causa de la comisión de falta muy grave prevista en el art 19.22 c.colectivo de la empresa en relación al art 54.2.b ) y d) ET que al final de la carta se dice la conforman 3 hechos constitutivos de 3 faltas graves aunque en la misma sólo se relatan 2 referidos a 2 faltas, una de desobediencia a mandos o delegados en materia de seguridad y salud laboral y otra de incumplimiento de normas de prevención de riesgos laborales, que son: - email recibido por el cliente Gas Natural Fenosa el 11-1-2017 y remitido al encargado de zona Sr.

Maximo el 12-1-2017 que se inserta literalmente y dice ' CLIENTE INDICA QUE CADA VEZ QUE PASAN A REALIZAR LA LECTURA, EL LECTOR PASA DE UN TEJADO AL SIGUIENTE PARA REALIZAR LA LECTURA. EL CLIENTE SE QUEJA DE QUE PUEDE REALIZAR DESPERFECTOS AL ANDAR Y QUE POR LO TANTO DEBERIA SUBIR POR EL EDIFICIO PARA NO TENER QUE PASEARSE POR EL TEJADO CON LA CONSEQUENTE PELIGROSIDAD. SE DEJAN DATOS DEL CLIENTE. NOMBRE: Jose Enrique TELEFONO: NUM003 ' añadiendo a continuación que, identificada la actora como lectora de esa ruta que se asocia a PLAZA000 NUM004 , NUM005 , NUM006 , sin añadir localidad, se le había instado por parte de Marí Jose y Baldomero ' para que se abstuviera de efectuar la toma de lecturas pasando por los tejados de las viviendas, dado que se contravenían las mínimas normas de seguridad en del trabajo, y debían cumplir con las normas de prevención de riesgos laborales'.

- email de Gas Natural recibido por la empresa el 5-5-2017 que se dice contiene la ' reclamación por parte de una comunidad de propietaria usuaria del servicio. Dicha reclamación ha sido interpuesta con fecha de 12/04/2017, por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 sita en la PLAZA000 NUM004 - NUM005 - NUM006 de Ibi, remitiendo una reclamación vía burofax a Gas Natural Distribución , en la que se reiteraba la denuncia sobre que el operario que acudió a efectuar la lectura pasó por los tejados de las viviendas', añadiendo que 'efectuando la comprobación del lector que ha realizado las lecturas de PLAZA000 números NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 de Ibi (Alicante) el 29 de marzo de 2017, ruta número ibi. NUM007 , se detecta que es usted la lectora asignada a la misma.' La carta prosigue acusando a la actora de no seguir ' el procedimiento indicado , a pesar de haber sido avisado por su superior y por el responsable de PRL, indicándole que la forma correcta de realizar el trabajo era entrando por cada uno de los portales y bajo ningún concepto saltando por los tejados de la finca', y que este tipo de actuaciones pone en peligro su integridad física y a terceros y que la empresa no permitía la entrega de trabajos a aquellos que no cumplían las medidas preventivas de forma voluntaria de las que habían sido ' formados e informados ', no refiriéndose a apertura de expediente contradictorio alguno o pertenencia de la actora a sindicato, sólo que ' dicha sanción le será entregada para su información a la representación de los trabajadores '.

CUARTO.- Se remitió email con fecha 5-5-2017 a las 14.30h por parte de Luis Francisco con dirección ' DIRECCION000 ' para Celso y Marí Jose con denominación de asunto 'INCUMPLIMIENTO DE MEDIDAS DE SEGURIDAD', en el que se hace referencia a la incidencia en la lectura de contadores de Gas de CP Ibi PLAZA000 ' y que tanto el responsable de PRL como el directo de los lectores ' les indicaron a los trabajadores la prohibición absoluta de realizar saltos por las terrazas, siendo la forma correcta de realizar el trabajo entrar por cada uno de los portales, para conseguir esto nos pusimos en contacto con los administradores de la finca y nos facilitaron accesos a las terrazas colocando escaleras y facilitando las llaves de los candados' y que 'según explicaciones de la lectora que realizó las lecturas, Angelica decidió por su cuenta que para ahorrar tiempo saltar de una terraza a otra' lo que califica de intolerable habiéndose decidido abrir expediente sancionador a la misma para su despido inmediato ' por motivos de incumplimiento de en materia de seguridad ' y que ante el incidente se reunirán ' con nuestros mandos intermedios, así como todos los lectores y responsable de PRL y analizaremos si ha fallado algo en el control de los lectores ' al que responde Celso , encargado del sector Valencia de lectura, Medida y Operaciones en email de 5-5-2017 a las 14,46h ' que pare hoy mismo de trabajar, por favor. '

QUINTO.- Asimismo se remitió burofax de 12-4-2017 a las 10.48h AM a Gas Natural Distribución en Barcelona por parte de Ovidio , Secretario Administrador CP EDIFICIO000 , PLAZA000 NUM004 - NUM005 - NUM006 , DIRECCION001 , NUM011 y c/ DIRECCION002 NUM004 de IBI, tras ' la remisión de burofax y diversidad de correos electrónicos SIN CONTESTACION por su parte de forma escrita, tan solo conversación telefónica en la cual por su parte manifiestan que la instalación cumple con la normativa vigente manifestando nuestra disconformidad por la actual situación de la centralización de los contadores de gas en el edificio ' , en el que se indica que ' venimos observando que por su parte realizan sistemáticamente la lectura de los contadores de gas de forma temeraria por sus operarios, puesto que van pasando por los tejados de las viviendas sin las medidas de seguridad previstas en la legalidad vigente' instando a una solución por escrito 'al problema existente a la edificación' rechazando cualquier responsabilidad por los accidentes que pudieran tener los operarios sin descartar consulta a la inspección de trabajo ' por la falta de prevencion de riesgos, seguridad y salud laboral, por las formas que realizan las inspecciones'.

En la vista oral el Sr. Ovidio precisa que la protesta no iba dirigida contra específico trabajador-lector de contador alguno y que la ' temeridad ' va referida a la ubicación en la cubierta plana de la azotea de los contadores sin acceso por otro lado pese a sus continuas quejas a Gas Natural.

SEXTO.- En fecha 3-7-2017 tuvo lugar entre las partes acto de conciliación ante el SMAC con resultado de intentado sin efecto, habiéndose presentado ya la demanda en Decanato con fecha 2-6-2017.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INCATEMA SL ALICANTE., habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la empresa demandada frente a la sentencia que estimando la demanda, declara improcedente el despido disciplinario de la actora de fecha 15-5-2017 , condenando a la recurrente a la readmisión de la actora con abono de los salarios de tramitación o, a elección de la empresa, a que extinga la relación laboral con abono de indemnización de 1.726,15€.

1. Los dos primeros motivos del recurso se redactan al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En el primero interesa que se suprima el segundo párrafo del hecho probado primero que dice, 'No obstante según partes de trabajo diario individualizado de la actora rellenados a mano y doc. 3 a 5 de junio y septiembre 2016 y enero a abril de 2017 se observa un promedio de 8h diarias que a veces bajaba a 4h (5 a 21 septiembre 2016), 5h (4 y 18 junio 2016) y otras se elevaba a 9h (20 enero 2017) y 12h (16 enero 2017), por lo que la jornada real en promedio era de 40 horas y el salario procedente a efectos de la litis el de 1.272,82 euros/m incl. p.p. extra', en base al documento 1-folios 118 a 123-contrato de trabajo, y documento 2-nóminas-folios 124 a 148, alegando que las fotocopias aportadas por la parte actora, sin membrete ni firma ni sello, fueron impugnadas.

La sentencia de instancia, en su Fundamento de derecho cuarto, y en lo que aquí interesa, dice, '...como docs 3 a 5 la actora aporta lo que se asevera son partes diarios individualizados de servicios en zona Alicante rellenados a mano (...) que la demandada no reconoce como suyos pese a tener los listados la mención de Incatema SL Zona Alicante Depto. Lecturas (...) pues ante la aseveración por la demandada de no ser ciertos los partes y conociendo ya ab initio o desde la demanda que se discutían las 5h bien pudo por indudable facilidad probatoria aportar los modelos de partes diarios de trabajo con la exacta jornada en horas llevada a cabo...'. Pues bien, la resolución del motivo viene condicionada por la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, ya que el proceso laboral es un proceso de instancia única en el que corresponde al juez de instancia la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, de manera que sólo cabe la revisión de los hechos declarados probados por aquél, cuando el error se evidencie de forma patente de una prueba documental o pericial, según se desprende de los artículos 1913-b ) y 196.3 LRJS . Y, aunque la Sala puede ejercer un control de la razonabilidad del 'iter' que ha llevado al juez de instancia a dar por probados determinados hechos, se trata de un control de mínimos, por lo que si el razonamiento expuesto por el magistrado de instancia no es irrazonable o absurdo, debe prevalecer su criterio por encima del que pretenden las partes, y en el presente supuesto ciertamente la empresa, dado que en demandada se alegaba jornada completa, pudo aportar el registro diario de jornada previsto en el art. 12.4 del Estatuto de los Trabajadores , lo que lleva a desestimar el motivo.

2. En el motivo segundo solicita que se suprima el párrafo segundo del hecho probado quinto que dice, 'En la vista oral el Sr. Ovidio precisa que la protesta no iba dirigida contra específico trabajador-lector de contador alguno, y que la ' temeridad ' va referida a la ubicación en la cubierta plana de la azotea de los contadores sin acceso por otro lado pese a sus continuas quejas a Gas Natural.', en base al documento 6- burofax-folios 176 a 178.

El párrafo cuya supresión se insta contiene la convicción alcanzada por la Magistrada de instancia, tras la valoración de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, en concreto del contenido de las respuestas dadas por el Sr. Ovidio que depuso como testigo, por lo que teniendo en cuenta que, en aplicación de los art. 193-b ) y 196.3 LRJS , en el recurso de suplicación la pretensión de que se revisen los hechos declarados probados por la sentencia de instancia no puede fundarse en la errónea valoración de la prueba testifical o de interrogatorio de parte (confesión judicial), el motivo no puede estimarse.



SEGUNDO .- 1. El motivo tercero se redacta al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS , denunciando la infracción por la sentencia del art. 97.2 de la LRJS , art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , art. 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores , art. 19, apartado 22 del Convenio colectivo de empresa , y art. 56 del ET .

Sostiene la empresa recurrente que los hechos cometidos por la actora son merecedores de despido, pues realizaba su trabajo de forma temeraria pasando por los tejados, siendo que podía realizar la lectura de los contadores en dicha finca sin atravesar los tejados, que había percibido la oportuna formación en prevención de riesgos laborales, que los hechos cometidos podían acarrear graves perjuicios y son constitutivos de falta muy grave por desobediencia a mandos o delgados en materia de seguridad y salud laboral, e incumplimiento de las normas de prevención, subsidiariamente solicita que se fije una indemnización en atención al salario mensual de 1.049,13€ mensuales.

2. Tal como se desprende del relato de hechos probados de la sentencia, la actora es despedida en base a quejas recibidas, en concreto la remitida por el Administrador de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , -sito en PLAZA000 , NUM004 . NUM005 . NUM006 , DIRECCION001 , NUM011 y C/ DIRECCION002 NUM004 de Ibi-, de la que se da noticia en el hecho probado quinto, y cuyo contenido por tanto se entiende íntegramente por reproducido (folio 178), constando en la misma que, '...por su parte manifiestan que la instalación cumple con la normativa vigente manifestando nuestra disconformidad por la actual situación de la centralización de los contadores de gas en el edificio. Ante esta situación venimos observando que por su parte realizan sistemáticamente la lectura de los contadores de gas de forma temeraria por sus operarios, puesto que van pasando por los tejados de las viviendas sin las medidas de seguridad previstas en la legalidad vigente... se realizaran revisiones continuas al tejado del edificio, por posibles roturas y desperfectos...'. Asimismo, se declara probado en el hecho quinto que, el testigo, que suscribió la referida carta, precisó que, 'la protesta no iba dirigida contra específico trabajador-lector de contador alguno, y que la 'temeridad' va referida a la ubicación en la cubierta plana de la azotea de los contadores sin acceso por otro lado pese a sus continuas quejas a Gas Natural'. De lo expuesto se evidencia, que con independencia de la disconformidad de la comunidad de propietarios con la ubicación de los contadores en los tejados del edificio residencial, lo que también se comunica a la empresa demandada por dicha Comunidad es la irregular forma de realizar la lectura de los contadores 'pasando por los tejados de las viviendas sin las medidas de seguridad'. Sin embargo no consta en el relato fáctico la sentencia, ni en su fundamentación jurídica, que a la actora realmente se le advirtiese, con anterioridad al despido, que estaba efectuando de modo incorrecto la lectura de contadores, ni que le hubiesen dado una orden expresa cuya contravención pueda calificarse de la desobediencia que se le imputa en la carta de despido. Al contrario, lo que se declara probado (hp 5º) es que no existe otro acceso a los contadores, por lo que no constando en los hechos proabdos que la actora pudiese realizar la lectura de contadores de alguna otra manera, debe concluirse que no le es imputable a la misma el alegado incumplimiento de medidas de seguridad por el riesgo que pudiese entrañar el acceso a los contadores, y en consecuencia no cabe entender que la trabajadora haya incurrido en 'desobediencia a mandos o delgados en materia de seguridad laboral así como el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales', prevista como falta muy grave en el apartado 22 del art. 19 del Convenio colectivo, que es la falta que se imputa en la carta de despido, por lo que la sentencia, al calificar de improcedente el despido, no incurre en la infracción denunciada.

Respecto a la cuantía del salario regulador, a efectos del cálculo de la indemnización prevista en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , dado que no ha prosperado la revisión fáctica, el motivo no puede estimarse.



TERCERO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235 LRJS , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de INCATEMA SL ALICANTE, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.5 de los de Alicante, de fecha 20-noviembre-2017 , en virtud de demanda presentada a instancia de Angelica ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0379 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.