Sentencia SOCIAL Nº 957/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4301/2016 de 13 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0002080

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004301 /2016MRA

Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000402 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Lorena , Edmundo , Ismael , Visitacion

ABOGADO/A:DAVID ALONSO ALONSO, DAVID ALONSO ALONSO , DAVID ALONSO ALONSO , DAVID ALONSO ALONSO

PROCURADOR:LAURA LORENZO ARCEO, LAURA LORENZO ARCEO , LAURA LORENZO ARCEO , LAURA LORENZO ARCEO

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, COMBUSTIBLES DEL NOROESTE,S.A. , CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO SA

ABOGADO/A:, MONICA DIAZ REY , ROSA MARIA RODRIGUEZ MORICHE

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL: , ,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a trece de febrero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004301/2016, formalizado por el/la D/Dª LORENZO ARCEO LAURA, en nombre y representación de Lorena , Edmundo , Ismael , Visitacion , contra la sentencia número 261/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000402/2015, seguidos a instancia de Lorena , Edmundo , Ismael , Visitacion frente a COMBUSTIBLES DEL NOROESTE,S.A., CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Lorena , Edmundo , Ismael , Visitacion presentó demanda contra COMBUSTIBLES DEL NOROESTE,S.A., CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 261 /2016, de fecha veinticinco de mayo de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:1.- A parte demandante, Don Edmundo , con DNI n° NUM000 , veu prestando os seus servizos para a empresa Combustibles del Noroeste S.A. por causa dun contrato indefinido a tempo completo, cunha antigüedade do 21 de xullo do 1999 e unha categoría profesional de Expendedor. Don Edmundo percibía un salario bruto mensual, con inclusión do rateo das pagas extras, de 1.417,08 euros (feitos non controvertidos, nóminas achegadas pola demandada como documento n° 2).A parte demandante, Dona Visitacion , con DNI n° NUM001 , veu prestando os seus servizos para a empresa Combustibles del Noroeste S.A. por causa dun contrato de duración determinada a tempo parcial, cunha antigüidade do 21 de xaneiro do 2015 e unha categoría profesional de Axudante de dependente. Dona Visitacion percibía un salario bruto mensual, con inclusión do rateo das pagas extras, de 664,79 euros (feitos don controvertidos, nóminas achegadas pola demandada como docmeflto n° 2),A parte demandante, Dona Lorena , con DNI n° NUM002 , veu prestando os seus servizos para a empresa Combustibles del Noroeste S.A. por causa dun contrato de duración determinada a tempo parcial, cunha antigüidade do 6 de marzo do 2015 e unha categoría profesional de Axudante de dependente na tenda. Dona Lorena percibía un salario bruto mensual, con inclusión do rateo das pagas extras, de 1.145,72 euros (feitos non controvertidos, nóminas achegadas pola demandada como documento n° 2).A parte demandante, Don Ismael , con DNI n° NUM003 , veu prestando os seus servizos para a empresa Combustibles del Noroeste S.A. por causa dun contrato indefinido a tempo completo, cunha antigüidade do 10 de setembro do 2009 e unha categoría profesional de Expendedor. Don Ismael percibía un salario bruto mensual, con inclusión do rateo das pagas extras, de 1.218,64 euros (feitos non controvertidos, nóminas achegadas pola demandada como documento n° 2)./2.- Con data 17/04/2015 a demandada Combustibles del Noroeste S.A. comunicou á Consellería de Traballo e Benestar da Xunta de Galicia o inicio dun procedemento de despedimento colectivo por causa de forza maior de oito traballadores, entre os que estaban incluídos os demandantes, indicando como causa a orde de clausura e cese de actividade dende o día 16/04/2015 por sentenza ditada polo Tribunal Superior de Xustiza de Galicia da Estación de Servizo que constituía o centro de traballo dos traballadores incluídos no expediente, situado en Gondomar, Vincios, Pasaxe n° 2 (documento no 4 dos achegados pola demandada no período probatorio)./3.- Na data 22 de abril do 2015 (e con data de saída 23/04/2015) a Consellería de Traballo requiríu á demandada Combustibles do Noroeste para que achegara documentación necesaria para a resolución do expediente. Con data 13/05/2015 a empresa cumplimentou o requirimento da Administración. Con data 21 de maio do 2015 (e data de saída 25/05/2015) a Consellería de Traballo resolveu estimar a petición formulada pola empresa Combustibles del Noroeste S.A. e autorizar por causa de forza maior a extinción dos contratos de traballo dos oito traballadores con data de efectos retroactivos ó 16 de abril do 2015. Nos feitos da resolución consta que a Inspección de Traballo emitiu informe o día 19 de malo do 2015 (documentos n°5 e 6 dos achegados pola demandada no período probatorio)./4.- A empresa Combustibles del Noroeste S.A. deu de baixa no sistema da Seguridade Social ós traballadores demandantes. Nos certificados de empresa que remesou á Seguridade Social fixo constar como data da extinción 15/04/2015. A Seguridade Social recoñeceu a baixa con data de efectos do 30/04/2015. As traballadoras demandantes Dona Visitacion e Dona Lorena asinaron o día 30 de abril do 2015 cadanseu documento de liquidación nos que figuraba que prestaran servizos ata o 15/04/2015 e que contiñan a seguinte mención: 'quedo así saldado y finiquitado por todos los conceptos que pudieran derivarse de la relación laboral que unía a las partes y que queda extinguida, manifestando expresamente que nada más tengo que reclamar, estando de acuerdo en ello con la empresa. A liquidación de Dona Visitacion ascendía á cantidade de 527,85 euros e a de Dona Lorena á de 598,52 euros (documentos n°7 e 9 dos achegados pola demandada)./5.- Con data 18 de xuño do 2012 a demandada Combustibles del Noroeste S.I. e Campsa Estaciones de Servicio S.A. asinaron un contrato de arrendamento de industria da Estación de Serviáo n° 96730, con contido que consta no documento achegado como no 13 pola demandada Combustibles del Noroeste S.A., que damos aquí como enteiramente reproducido pola súa extensión (documento n° 13 dos achegados pola demandada Combustibles del Noroeste S.A.).

6.- Os demandantes non ostentan fin ostentaron a representación legal ou sindical dos traballadores da empresa no último ano./7.- A relación laboral se rexe polo Convenio colectivo estatal de Estacións de Servizo, publicado no Boletín Oficial do Estado de data 3 de outubro do 2013./8.- Presentada papeleta de conciliación diante do Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Vigo o día 05/05/2015, o acto tivo lugar o día 15/05/2015, co resultado de intentada sen avinza (certificación achegada coa demanda)

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: . DESESTIMO a demanda presentada por Lorena , Edmundo , Ismael e Visitacion contra Combustibles del Noroeste S.A., e Campsa Estaciones de Servicio S.A., ás que ABSOLVO das pretensións formuladas contra delas, sendo parte o Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por los demandantes, siendo presentada impugnación por las empresas demandadas. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia desestimó la demanda de impugnación de despido presentada por los cuatro demandantes contra Combustibles del Noroeste SA y Campsa Estaciones de Servicio SA.

Se presentó recurso de suplicación por los demandantes, al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando que, estimando el recurso, se revocara la sentencia de instancia estimando la demanda y declarando el despido nulo, o, subsidiariamente, improcedente.

Por parte de las dos codemandadas se presentó escrito de impugnación, instando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Motivos de recurso al amparo art. 193 b) LRJS

Los cuatro demandantes discuten en su recurso el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS :

-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoraciónex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 )

-Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R. 970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

Siendo esto así, los recurrentes instan, en primer lugar, la inclusión de un nuevo hecho probado referido a las comunicaciones anteriores a la comunicación de extinción del contrato de trabajo, todo ello con la redacción que obra en la página seis de la pieza de suplicación con el siguiente tenor literal:'En data 15-4-2015 os traballadores son despedidos telefónicamente, asistindo igualmente o seu posto de traballo o día 16-4-15, data na que se lles entrega un documento comunicándolles que se encontran disfrutando de vacacións ata novo aviso. Finalmente, o 17-4-15 a dirección da empresa Combustibles do noroeste SA lles comunica a os traballadores que se vai proceder a solicitar o pertinente expedente de Ere extintivo colectivo por causas de Forza Mayor'.

Se invocan a tal efecto, como documentos para la revisión fáctica, la comunicación de vacaciones hasta nuevo aviso como folio 9 de autos. Los documentos a los folios 2 y 140 de autos, donde se comunica a los demandantes que se va a iniciar un procedimiento de extinción por fuerza mayor. Y la declaración testifical practicada en la vista.

Se impugna tal revisión por parte de Combustibles del Noroeste SA, solicitando su desestimación por cuanto se trata de una cuestión nueva como sería la relativa a la existencia de un despido verbal a través de la llamada telefónica que se refiere. Además, tal revisión se interesa con fundamento en prueba testifical no hábil en suplicación; y se indica asimismo que no se razona suficientemente la trascendencia de tal revisión fáctica.

Por la codemandada Campsa Estaciones de Servicio SA se impugna el citado motivo, solicitando su no estimación, entre otros aspectos, por no apreciarse un error en la valoración de la sentencia de instancia.

Y siendo esto así, entendemos que no ha lugar a la revisión propuesta y ello dado que: (1) Se interesa en cuanto a la supuesta llamada telefónica la revisión con base en la prueba testifical, que no es hábil a efectos de revisión de hechos en suplicación. (2) En segundo lugar, la comunicación de vacaciones como folio 9 de autos, es una copia sin firma ni sello alguno, por lo que no denota un error manifiesto del magistrado de instancia a efectos de la revisión. Además, la misma está dirigida sólo a un trabajador y no a todos los demandantes. (3) Por otro lado, tal comunicación no determina la existencia de una voluntad extintiva, más allá de la que deriva del expediente de fuerza mayor, pues se limita a conceder vacaciones desde una determinada fecha. (4) En cuanto a los documentos a los folios 2 y 140 de autos, (en realidad folios 10 y 140) se trata de una comunicación a los trabajadores de inicio del expediente de fuerza mayor ante la autoridad laboral; donde se señala que al no existir representación de los trabajadores, se les comunica la posibilidad de designar una comisión que los represente. Exigencia de comunicación a los representantes de los trabajadores que, por otro lado, viene determinada en el art. 51.7 ET ; por lo que no cabe tomar tal documento, como hace la recurrente, como una carta de despido, sino como la comunicación a los trabajadores no existiendo representantes, extremo no controvertido del inicio del expediente de fuerza mayor, tal y como exige el citado precepto. Por tanto, tal adición es intrascendente. (5) No se aprecia un error manifiesto en la valoración de la prueba por el magistrado de instancia y en la confección de los hechos probados. Y, por ello, se desestima tal revisión.

En segundo lugar, la parte recurrente pretende que se revise el hecho probado tercero de la sentencia en base al documento obrante en autos a los folios 174 a 178, así como el documento nº 6 de los aportados por la demandada Combustibles del Noroeste SA. Entiende la recurrente que a tal hecho probado después de '16 de abril de 2015...', debería añadirse: 'En dita resolución requíreselle á empresa para que notifique tanto a xefatura territorial coma ó Instituto Social da Mariña a data na que fai uso da autorización concedida...'

La impugnante Combustibles del Noroeste SA se opone a la revisión fáctica por no cumplir con los requisitos legalmente exigibles, al no apreciarse un error del magistrado de instancia.

Por la codemandada Campsa Estaciones de Servicio SA se interesa asimismo la desestimación del motivo de recurso.

Pues bien, no ha lugar a la adición interesada. El citado hecho probado ya recoge la resolución indicada, por lo que puede entenderse integrado por su contenido sin necesidad de su transcripción. Por ello, no se aprecia un error manifiesto.

En tercer lugar, la parte recurrente interesa la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción 'Combustible do Noroeste está construindo outro centro de traballo no polígono do proto do molle en Nigrán que na actualidade ten en suspensión a execución das obras para a construcción da Estación de suministro de carburantes por non axustarse á licenza outorgada o 18/09/2014 ao abeiro do expdte. Nº NUM004 '.

Se solicita tal adición con fundamento en la prueba documental a los folios 269 y 270 de autos, así como al documento nº 12 aportado por Combustibles del Noroeste SA.

Se opone a tal adición la citada empresa por no concurrir los requisitos que justificarían la misma, al derivarse de una valoración parcial e interesada de la prueba. En tal sentido, la parte señala que en la resolución que autoriza la extinción de la relación laboral por fuerza mayor, consta que la citada empresa no tiene otros códigos de cotización en activo por carecer de trabajadores.

La codemandada se opone asimismo a la estimación de tal motivo de recurso.

Pues bien, no se estima tal revisión fáctica, dado que: (1) Tal revisión carece de trascendencia, pues como señala la empresa impugnante, en la resolución que autoriza la extinción por fuerza mayor consta que no tiene otras cuentas de cotización en activo. (2) El documento nº 12 invocado recoge una resolución de suspensión de obras de construcción de una estación de suministro por carecer de licencia; por tanto no puede colegirse de ello que la empleadora tenga otro centro de trabajo en activo, como parece pretender la recurrente. (3) Por lo demás, el documento a los folios 269 a 270 de autos es una noticia sobre la apertura de un supermercado por una tercera empresa, que tampoco tiene trascendencia a los efectos pretendidos. Por todo ello, no se estima la revisión interesada, al no existir un error manifiesto del magistrado de instancia.

TERCERO.-Motivos de censura jurídica del trabajador al amparo del art. 193 c) LRJS

Los trabajadores recurrentes alegan como motivo al amparo del art. 193 c) LRJS 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia', la infracción del art. 51.7 ET en relación con el art. 217 LEC argumentando que: (1) No concurriría la causa de fuerza mayor apreciada en vía administrativa pues el cierre del centro de trabajo se debe a una ilicitud empresarial previa, con lo que no puede tenerse por un hecho involuntario. Además, se señala que dos fueron contratados después de que ya existiese la orden de demolición. (2) En cuanto al procedimiento seguido para la constatación de la fuerza mayor, se señala que no se cumplió con el mismo dado que no se dio traslado a los trabajadores de la decisión de extinguir los contratos, como tampoco a la autoridad laboral. (3) Además, se indica que nunca se ofreció una indemnización por despido a los trabajadores, ni se abonó la misma. (4) Por otro lado, se alega la infracción del art. 49.2 ET en relación con el art. 56 del mismo cuerpo legal por haberse producido un despido tácito y verbal. Se argumenta en tal sentido que los actores ya habían sido despedidos verbalmente al recibir una llamada telefónica previa, extremo respecto del que, como vimos, no se admite la revisión fáctica. (5) También vuelven a señalar, para finalizar el recurso, que no se produjo una comunicación formal y efectiva a los trabajadores respecto de la extinción de la relación laboral, una vez que fue constatada por la autoridad laboral.

Todo lo cual hace que la parte recurrente solicite que se declare la nulidad, o, subsidiariamente, la improcedencia de los despidos.

La impugnante Combustibles del Noroeste SA señala que sí concurre la causa de fuerza mayor, no habiendo sido impugnada la resolución administrativa que la constata. Además, se indica que no existió una ilicitud empresarial previa a la causa de fuerza mayor. Por otro lado, se refiere que sí se cumplió con los requisitos legalmente exigibles en relación con el expediente de fuerza mayor, manifestando que se comunicó tanto a la administración como a los trabajadores la decisión extintiva. Por último, en cuanto a la indemnización señala que con la STS de 16 de julio de 2008 (rec: 1161/2007 ) la indemnización por extinción por fuerza mayor ha de ser a cargo del FOGASA. Y respecto del motivo subsidiario de suplicación, se señala que no se ha probado la existencia del despido derivado de una llamada telefónica que se invoca.

Por la impugnante Campsa Estaciones de Servicio SA se procede a impugnar el recurso en cuanto a la censura jurídica esgrimida, señalado que los actores nunca han mantenido una relación jurídica con la misma, con lo que no puede ser objeto de condena.

Pues bien, expuesta en tales términos la controversia que se suscita en suplicación, entendemos que el recurso y el motivo que nos ocupa, ha de ser estimado en parte, declarando improcedente la decisión extintiva y condenando a la empleadora Combustibles del Noroeste SA; con absolución de la codemandada Campsa Estaciones de Servicio SA, al no constar elementos fácticos que permitan aceptar respecto de la misma la censura jurídica esgrimida por la recurrente.

La declaración de improcedencia de la extinción de la relación laboral acordada por Combustibles del Noroeste SA se funda en los argumentos que a continuación se exponen, que determinan que haya de prosperar parcialmente la censura jurídica articulada por la parte recurrente en cuanto a los incumplimientos formales de tal empleadora a la hora de comunicar la decisión extintiva. Todo lo que determina que entendamos innecesario entrar a analizar en toda su extensión los motivos de recurso de carácter sustantivo (en relación a la causa de fuerza mayor) y el motivo subsidiario fundado en un despido tácito basado en una llamada telefónica que, por lo demás, no obra en los hechos probados:

(1) Como señalan los recurrentes, en el caso de autos, no consta en los hechos probados de la sentencia recurrida que la empleadora haya comunicado a los trabajadores la extinción de la relación laboral, expresando que la causa de tal extinción es la fuerza mayor constatada por la autoridad laboral. Pues con independencia de que los trabajadores conocieran que existía una resolución ante la autoridad laboral que autorizaba la extinción por fuerza mayor, lo cierto es que el art. 51.7 ET establece desde la reforma por la Ley 3/2012 que la autoridad laboral'deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contratos, que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral...'Es decir, ha de haber una decisión empresarial expresa y posterior a la resolución administrativa, que acuerde la extinción de la relación laboral por la causa constatada por la autoridad laboral.

Además tal decisión ha de ser comunicada a los trabajadores sin perjuicio de los demás traslados de tal decisión que se prevén en el precepto, y ello aun cuando no exista previsión expresa sí implícita, como veremos en tal sentido en el art. 51.7 ET ni en los arts. 31 y siguientes del RD 1483/2012 . Y afirmamos esto por cuanto:

(1.1) El despido es un acto recepticio como con carácter reiterado ha señalado el Tribunal Supremo STS 1 de junio de 2016 (rec: 257/2015 ); STS 19 de noviembre de 2014 (rec: 183/2014 ): '...el despido, como exteriorización que es de la decisión unilateral del empleador, tiene carácter recepticio y, por ello, constitutivo para su destinatario/s-trabajador/es, por lo que la notificación del mismo resulta, como también hemos puesto de manifiesto, ineludible...'; STS 13 de julio de 2010 (rec: 2084/2009 ).

(1.2) El art. 51 ET recoge como asimilada al despido colectivo desde un punto de vista de ubicación sistemática la extinción por fuerza mayor, que sitúa en su apartado séptimo; por lo que, sin perjuicio de otras diferencias expresamente previstas en su régimen jurídico, parece que la decisión extintiva que ha de tomar el empresario una vez existe la constatación administrativa de la fuerza mayor ha de realizarse también, a falta de otra indicación expresa en el precepto o en su desarrollo reglamentario como se prevé por ejemplo para el despido colectivo en el art. 51.4, por los trámites del art. 53.1 a) ET ; comunicando así la decisión a los trabajadores afectados por escrito y expresando la causa fuerza mayor constatada por la autoridad administrativa. Y es que en el art. 51.7 se prevé la existencia de una decisión empresarial independiente y posterior a la constatación administrativa de la fuerza mayor, y esa decisión empresarial exige para su plena eficacia que llegue a conocimiento de sus destinatarios.

(1.3) Además, en cuanto a la aplicación a la comunicación empresarial de extinción por causa de fuerza mayor de las exigencias del art. 53.1 ET , y en concreto del apartado a) que nos ocupa, entendemos que ello deriva también de la propia garantía del derecho de defensa de los trabajadores, y de la necesidad de que los mismos puedan, al amparo del art. 24.1 ET , accionar debidamente frente a tal decisión en el procedimiento judicial correspondiente que se pueda, en su caso, seguir por el cauce procedimental previsto en la LRJS, a la que, por lo demás, remite el art. 33.4 del RD 1483/2012 por remisión a su vez al art. 15 y 24. Y además tal exigencia es precisa con la finalidad de que en tal procedimiento cobre plena eficacia el contenido del art. 105.2 LRJS .

(1.4) Y es que, en relación con lo dicho, no puede olvidarse que la impugnación que es la que ahora nos ocupa por los trabajadores de la decisión empresarial de extinción por causa de fuerza mayor habrá de tramitarse por el cauce de los arts. 120 y ssgg. LRJS que a su vez remiten con el art. 120 LRJS al procedimiento de impugnación del despido disciplinario. Y así el propio art. 124 LRJS cuyo título se refiere a la impugnación de los 'despidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción o derivadas de fuerza mayor' recoge en su apartado 13 que el trabajador individualmente podrá impugnar por el procedimiento de los arts. 120-123, si bien con las especialidades que se señalan dentro de las cuales, por ejemplo en su apartado a) 3ª, se alude a la causa de fuerza mayor.

Siendo esto así, y en línea con lo ya señalado, si la impugnación individual de la decisión empresarial puede hacerse sin perjuicio de la posibilidad de impugnar también la previa resolución administrativa de constatación de la fuerza mayor por el cauce del art. 151 LRJS , a la vista de sus apartados quinto y undécimo por el cauce de los arts. 120 y siguientes, es lo cierto que deberá resultar de aplicación el art. 105.2 LRJS por remisión del art. 120, y, por tanto, es necesario entender que el empresario ha de comunicar por escrito la decisión extintiva por fuerza mayor al trabajador expresando siquiera sea brevemente la causa, pues sino no podría aducirse tal causa de fuerza mayor en el procedimiento art. 105.2 LRJS 'Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido'.

(1.5) A mayor abundamiento, en el caso de autos, no existiendo representantes de los trabajadores, a la vista del documento al folio 10 de autos al que alude la recurrente y es más arriba referido, la propia empresa optó por comunicar la decisión de inicio del expediente a los propios trabajadores, entendiendo que daba así cumplimiento al art. 51.7 ET , que exige comunicación a los representantes de los trabajadores del inicio del procedimiento ante la autoridad administrativa. Por lo que, siguiendo el mismo criterio ya adoptado por la empresa, y con arreglo a las exigencias propias de la buena fe que han de regir la relación laboral art. 5 a ) y art. 20.2 ET , cabría entender que la comunicación de la decisión extintiva empresarial que no debe confundirse con la resolución administrativa que constata la fuerza mayor también debería haberse comunicado a los trabajadores por tal motivo, toda vez que también se prevé en el art. 51.7 ET su traslado a los representantes de los trabajadores.

(1.6) Además, el criterio de entender aplicable las exigencias formales del despido por causas objetivas a la extinción por fuerza mayor, ya ha sido un criterio establecido previamente en la STSJ de Castilla La Mancha de 27 de diciembre de 2013 (Rec: 912/2013 ).

(1.7) Por otro lado, interpretando el art. 51.7 ET en atención a la propia voluntad del legislador, es lo cierto que la reforma de tal precepto operada por la Ley 3/2012 introdujo expresamente en el mismo la exigencia de una decisión empresarial posterior a la constatación de la existencia de fuerza mayor por la resolución de la autoridad administrativa; referencia a la posterior decisión empresarial que el empresario podrá adoptar con fundamento en tal resolución administrativa.

Y siendo esto así, lo cierto es que la distinción que aquí hacemos y que, en realidad, recoge el propio art. 51.7 ET en relación con los arts. 151 , 103 y ssgg., 120 y ssgg., y 124 LRJS entre una resolución administrativa que constata la causa de fuerza mayor, y una decisión empresarial posterior, con dos distintos regímenes de impugnación la primera por el cauce del art. 151 LRJS , y la segunda por el de la impugnación individual, arts. 120 y siguientes, da lugar a un sistema impugnatorio por diferentes vías que no es extraño a otros procedimientos de la LRJS , como ocurre en el caso del despido colectivo.

Así la propia previsión literal del art. 51.7 ET en la redacción dada por la Ley 3/2012 ha introducido la existencia de una decisión empresarial posterior e independiente al menos formalmente de la resolución administrativa constatando la existencia de fuerza mayor. Además, en la LRJS existe la previsión expresa de un cauce para la impugnación, en general, de las 'decisiones empresariales de extinción' por asimilación a la impugnación del despido a la vista de los arts. 103.3 y 120 LRJS ; y ello sin perjuicio de lo ya indicado en cuanto al art. 124.13.a) 3ª LRJS . Así los arts. 120 y ssgg. regulan un procedimiento para la impugnación del contrato de trabajo por causas objetivas ' y otras causas de extinción ' como reza el título de tal capítulo de la LRJS , procedimiento que a su vez remite en su art. 120 al procedimiento de impugnación del despido disciplinario de los arts. 103 y siguientes; cuyo art. 103.3, por lo demás, recoge la aplicación de tal régimen jurídico 'a la impugnación de las decisiones empresariales de extinción de contrato con las especialidades necesarias'.

En resumidas cuentas, en la extinción por fuerza mayor, a la vista del art. 51.7 ET , existe una decisión empresarial formalmente autónoma respecto de la resolución administrativa; y en correspondencia con ello un cauce procedimental en la LRJS para la impugnación individual de la decisión empresarial a través del procedimiento previsto para la impugnación de despido, distinto del previsto para combatir la resolución administrativa en el art. 151 LRJS . Por tanto, el que se pueda, como ya se dijo, impugnar la resolución administrativa que constata la existencia de fuerza mayor por el cauce del art. 151 LRJS en especial a la vista de sus apartados 5 y 11, no nos parece que obste a la impugnación también de la posterior decisión de extinción del empresario. Y es que puede acontecer que existiendo tal resolución administrativa no impugnada y a la que acaso no hubiera de hacerse reproche alguno, no constara sin embargo la existencia de una posterior comunicación a los trabajadores de la decisión empresarial adoptada tras esa resolución administrativa, expresando además que tal extinción trae causa de la fuerza mayor constatada por la autoridad laboral, lo que exigiría un trámite procedimental para la impugnación de tal decisión de la empresa. Con lo que, en definitiva, la posibilidad de impugnación de la decisión empresarial que no de la resolución administrativa por el cauce del procedimiento de despido, permite accionar por circunstancias posteriores a esa resolución administrativa y desvinculadas de la corrección de la misma, como las derivadas de la falta de tal comunicación individual de esa decisión al trabajador afectado; o también, por ejemplo, por otros aspectos referidos a la relación laboral y que tampoco desvirtuarían necesariamente la validez de la resolución administrativa en cuanto a la existencia de fuerza mayor por ejemplo, una circunstancia que pudiera ser constitutiva de discriminación a la hora de adoptarse la decisión extintiva por el empresario respecto de algunos trabajadores y no de otros.

Por lo demás, en cuanto a la posible contradicción e inseguridad jurídica que pudiera producirse en el caso de que se impugne la resolución administrativa por el cauce del art. 151 LRJS y también la decisión empresarial por el procedimiento de impugnación de despido por lo tanto, teniendo cada procedimiento un objeto distinto aunque pueda ser conexo, lo cierto es que, si bien la LRJS no regula expresamente mecanismos específicos para armonizar ambas vías impugnatorias como ocurre en el caso del despido colectivo en relación a los despidos individuales, podrían adoptarse tal vez otras soluciones procesales que prevé la propia LRJS como la prejudicialidad, la litispendencia aun siendo la misma impropia o incluso la aplicación analógica de las soluciones previstas para el despido colectivo.

(2) Por tanto, al margen de que los trabajadores impugnantes no hayan recurrido la resolución administrativa que constata la existencia de fuerza mayor y sin perjuicio de los efectos que tal falta de impugnación hayan de producir en cuanto a la existencia de la causa de fuerza mayor es lo cierto que ha existido, en definitiva, una decisión empresarial extintiva extremo no controvertido, que no consta comunicada formalmente a los trabajadores expresando la causa ni tampoco sin expresar la misma, con la matización que luego se dirá respecto de los finiquitos recibidos por dos de las demandantes, por lo que, como señalan los recurrentes, la decisión extintiva empresarial ha de ser declarada improcedente por incumplimiento de tales exigencias formales art. 122.1 LRJS .

(3) No procede apreciar la nulidad de la decisión extintiva, que se promueve con carácter principal por la parte recurrente. Y ello aunque el art. 124.13 a) 3ª LRJS establece tal nulidad para los supuestos en que '...no se haya respetado el procedimiento establecido en el art. 51.7 ...'; pues lo cierto es que en el caso de autos tal procedimiento del art. 51.7 ET se siguió, habiendo concluido con la resolución administrativa constatando la existencia de fuerza mayor que no consta impugnada por la vía del art. 151. LRJS . Por lo que la impugnación que se ha articulado es la atinente meramente a la decisión empresarial que se adoptó con posterioridad a la finalización de tal procedimiento con la citada resolución administrativa. Decisión extintiva empresarial que eso sí, como se dijo, ha de ser declarada improcedente por no haberse comunicado formalmente a los trabajadores expresando además la causa de tal extinción.

Por lo demás, no cabe plantearse otras consideraciones sobre una posible nulidad por otros motivos distintos a no haberse seguido el procedimiento del art. 51.7 ET , pues no ha sido suscitada por la parte recurrente.

(4) Y como adelantábamos, si bien respecto de dos de los demandantes no consta que existiera ninguna comunicación expresa de extinción de la relación laboral si bien no se discute la citada extinción de la relación laboral, además de constar la baja en la Seguridad Social en el hecho probado cuarto, en relación a Dª. Visitacion y Dª. Lorena figuran con el hecho probado cuarto firmados documentos de finiquito. Ahora bien, en los mismos no consta que la extinción a la que se refieren tales documentos esté referida a la existencia de fuerza mayor, no recogiéndose en realidad en los mismos referencia alguna a la causa, con lo que no han de tener relevancia que obste a la declaración de improcedencia de la decisión extintiva de acuerdo con el art. 122.1 LRJS en relación con el art. 105.2 LRJS . Pero es que, en todo caso, teniendo en cuenta que aparecen fechados con posterioridad a la fecha no discutida de extinción de relación laboral según consta en el citado hecho probado, los mismos no puede entenderse que hayan dado cumplimiento a la exigencia de comunicación de una decisión extintiva que tuvo lugar el 15 de abril de 2015.

(5) Por último, la parte impugnante sostiene que sí existió comunicación de la decisión de extinción a los trabajadores, extremo que estos niegan en su recurso. Por otro lado, la sentencia de instancia no recoge tal comunicación a los trabajadores en los hechos probados, y no se ha solicitado adición alguna en tal sentido. Por lo demás, no cabe tener con valor de hecho probado la afirmación de que existió una comunicación en forma a los trabajadores recogida en los fundamentos jurídicos Fto. Jco. 3º, toda vez que no consta especial concreción sobre cómo se habría realizado tal comunicación en forma; la cual por lo demás no consta, como se dijo, en los hechos probados, donde debería figurar de acuerdo con el art. 107 b) LRJS .

Por lo demás, es cierto que los recurrentes refirieron en la demanda rectora la existencia de una comunicación de despido, pero en realidad lo que hacían era calificar como tal la comunicación a los trabajadores del inicio del procedimiento administrativo para la constatación de la fuerza mayor, todo ello en el documento más arriba referido y que invocó la recurrente para fundar uno de los motivos de revisión de hechos probados. Por lo que no se puede entender, a la vista de ello, como no controvertida la existencia de una comunicación posterior a la resolución administrativa, que es lo que sería exigible y uno de los puntos discutidos por los recurrentes.

CUARTO.-Con arreglo al art. 202.3 LRJS estimado en parte el recurso la Sala 'resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate...'

Pues bien, declarada la improcedencia de las decisiones extintivas acordadas por la empleadora Combustibles del Noroeste SA, procede con el art. 202.3 LRJS en relación con el art. 110.1 LRJS y el art. 56.1 ET , condenar a la demandada a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, bien por la readmisión de los trabajadores con el abono de los salarios de tramitación previstos en el art. 56.2 ET ; o bien por el abono de una indemnización calculada sobre el salario regulador y antigüedad fijada en los hechos probados art. 123.2 LRJS .

El importe de la indemnización, para el caso de opción por la misma, ha de ser el previsto en el art. 56.1 ET 33 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades si bien respetando asimismo lo recogido en la DT 5ª Ley 3/2011 actualmente en la DT 11ª ET en el nuevo texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, no aplicable al caso de autos vista la fecha de la extinción que nos ocupa en relación a los dos demandantes con una antigüedad anterior al 12 de febrero de 2012, para los que se calculará la indemnización 'a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.'

Por lo demás, como fecha de efectos de la decisión extintiva se toma la de 15-4-15, que consta en el hecho probado cuarto.

Y siguiendo tal modo de cálculo, las indemnizaciones ascienden a:

+ Lorena : Salario de 1145,72 euros y antigüedad de 6-3-15 hecho probado primero.Le corresponde una indemnización de 207,17 euros, para el caso de opción por la extinción; siendo el importe diario de salarios de trámite, para el caso de opción por la readmisión, de 37,67 euros.

+ Edmundo : Salario de 1417,08 euros y antigüedad de 21-7-1999 hecho probado primero. Le corresponde una indemnización de 31.377,65 euros, para el caso de opción por la extinción; siendo el importe diario de salarios de trámite, para el caso de opción por la readmisión, de 46,59 euros.

+ Ismael : Salario de 1218,64 euros y antigüedad de 10-9-2009 hecho probado primero. Le corresponde una indemnización de 8804,26 euros, para el caso de opción por la extinción; siendo el importe diario de salarios de trámite, para el caso de opción por la readmisión, de 40,06 euros.

+ Visitacion : Salario de 664,79 euros y antigüedad de 21-1-2015 hecho probado primero. Le corresponde una indemnización de 180,31 euros, para el caso de opción por la extinción; y siendo el importe diario de salarios de trámite, para el caso de opción por la readmisión, de 21,86 euros.

Los salarios de trámite serán, en caso de optarse por la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha de despido antes citada.

Y todo ello según cómputo aritmético realizado con la aplicación de acceso público existente para el cálculo de indemnizaciones en la web del CGPJ http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Servicios/Utilidades/Calculo-de-indemnizaciones-por-extincion-de-contrato-de-trabajo/, y que, por lo demás, se adapta a la normativa expuesta.

QUINTO.-Costas del recurso

Estimado el recurso no procede condenar en costas a la recurrente art. 235.1 LRJS .

Fallo

ESTIMAMOS en parteel recurso de suplicación interpuesto por Dª. Lorena , D. Edmundo , D. Ismael y Dª. Visitacion frente a la sentencia de 25 de mayo de 2016 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo , dictada en los autos nº 402/15 seguidos frente a Combustibles del Noroeste SA y Campsa Estaciones de Servicio SA, que revocamos. Y todo ello estimando la demanda con los siguientes pronunciamientos:

1º.-Declaramos improcedente el despido de los citados recurrentes realizado por Combustibles del Noroeste SA.

2º.-Condenamos a Combustibles del Noroeste SA a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, entre la readmisión de los demandantes abonando los salarios de tramitación en el importe diario que más abajo se indica; o bien optando por la extinción de la relación laboral con abono de las indemnizaciones que se refieren. En caso de que no se opte en plazo se entenderá que se realizada opción por la readmisión:

Lorena : Una indemnización de 207,17 euros, para el caso de opción por la extinción; siendo el importe diario de salarios de trámite, para el caso de opción por la readmisión, de 37,67 euros.

Edmundo : Una indemnización de 31.377,65 euros, para el caso de opción por la extinción; siendo el importe diario de salarios de trámite, para el caso de opción por la readmisión, de 46,59 euros.

Ismael : Una indemnización de 8804,26 euros, para el caso de opción por la extinción; siendo el importe diario de salarios de trámite, para el caso de opción por la readmisión, de 40,06 euros.

Visitacion : Una indemnización de 180,31 euros, para el caso de opción por la extinción; siendo el importe diario de salarios de trámite, para el caso de opción por la readmisión, de 21,86 euros.

3º.-Se mantiene la desestimación de la demanda acordada en la instancia respecto de Campsa Estaciones de Servicio SA.

4º.-Sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.