Sentencia SOCIAL Nº 957/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 439/2018 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00957/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0000776
RSU RECURSO SUPLICACION 0000439 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000183/2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Braulio
ABOGADO/A: IRENE MARIA ARECHAVALA PORTILLO
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , SERVICIO DE SALUD PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 957/2018
En OVIEDO, a diecisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000439/2018, formalizado por la LETRADO IRENE MARIA
ARECHAVALA PORTILLO, en nombre y representación de Braulio , contra la sentencia número 486/2017
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL
0000183/2016, seguido a instancia de Braulio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE
ASTURIAS (SESPA), siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Braulio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 486/2017, de fecha siete de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- Don Braulio nació en el año 1966.

En su vida laboral activa figura con períodos de alta y cotización a la Seguridad Social española y en la Seguridad Social belga como trabajador por cuenta ajena: Seguridad Social belga: -De 1981 a 1984 con días de seguro y días asimilados.

-De 1987 a 1991 con días de seguro y días asimilados.

-De 2000 a 2002 con días de seguro y días asimilados.

Un total de 2.364 días asegurados.

Seguridad Social española: -Alta 2001 y baja el 14-05-2013.

-Último período activo de 18 a 21 de marzo de 2011.

-Desempleo de 22 de marzo a 21-09-2011.

-Subsidio de 22-10-11 a 21-04-2012.

-Subsidio de 15 de junio a 23-09-2012.

-Subsidio de 24-09-2011 a 14-05-2013.

Un total de 2.015 días cotizados (1.734 días de cotización real y 281 días asimilados).

2.- Ha desempeñado la profesión de peluquero.

3.- Permanece inscrito como demandante de empleo en el Servicio Público de Empleo desde el 29-01-2016.

4.- El 15-03-2013 la Dirección provincial del INSS denegaba el reconocimiento de incapacidad permanente en un cuadro clínico residual que describía el EVI como 'prótesis total de cadera derecha, infección por VIH, VHC, trastorno ansioso- depresivo, asma, hiperglucemia', bajo el argumento de que las lesiones que presenta no diminuyen la capacidad laboral de manera suficiente para causar incapacidad permanente .

5.- El 10-07-2015 solicitó del INSS reconocimiento de incapacidad permanente.

La Dirección provincial del INSS tramitó procedimiento de calificación de incapacidad permanente al amparo de los Reglamentos Comunitarios en materia de Seguridad Social.

El 22-09-2015 dicta resolución denegatoria por: 1º).- Falta de acreditación de la carencia genérica (15 años de cotización mínima), ante la falta de alta o situación asimilada al alta.

2º).- Falta de acreditación de la carencia específica (1.068 días de cotización en los 10 años inmediatamente anteriores al 10-07-2015 (fecha del hecho causante) 3º).- Falta de entidad suficiente de las lesiones para causar incapacidad permanente.

El EVI había emitido dictamen propuesta el 15-09-2015 y descrito el cuadro clínico residual como 'prótesis total de cadera en 2010 y luxación; VIH A1; VHC; trastorno mixto ansioso-depresivo reactivo; diabetes Mellitus; asma'.

6.- Don Braulio presentó reclamación previa frente a la resolución de 22-09-2015,diciéndose en alta o situación asimilada por desempleo y demanda de empleo solo interrumpida por periodos presididos por graves problemas de salud, cotizaciones suficientes para interrumpir el periodo de carencia genérica y el específico; dolencias incapacitantes.

El INSS dictó resolución desestimatoria el 29-01-2016, en la que contempla dos situaciones posibles: 1ª).- Situación asimilada al alta. Hecho causante 15-09-2015 (dictamen propuesta del EVI). Precisa 2.649 días de cotización como periodo de carencia genérica y 530 días de carencia específica, que se satisface con las cotizaciones efectuadas a la Seguridad Social española, si totaliza las cotizaciones con las del sistema belga, en cuyo caso se aplicaría la teoría de la 'prorrata temporis' y correspondería a España un porcentaje de pensión de 39,02 por ciento.

2ª).- Situación de no alta ni asimilada. Solo admite reclamación de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez. Fecha del hecho causante 10-07-2015 (fecha de la solicitud). No reúne el período de carencia genérica (5.422 días) sumando las cotizaciones a la Seguridad Social española (2.015 días) y a la Seguridad Social belga (2.710 días). No reúne el periodo de carencia específica (1.084 días).

Argumenta que no concurre causa de incapacidad permanente.

7.- Don Braulio cuenta con estas patologías: Cadera derecha. En el año 2010 se sometió a cirugía para implante de prótesis total de cadera derecha.

En el 2011 pasó por intervención médica para recolocar la prótesis por luxación. Mantiene el balance articular dentro de límites de funcionalidad.

Columna: En el año 2011 una RRN evidenció incipientes cambios artrosis degenerativas en segmento cervical y en el lumbar. Conserva el balance articular dentro de la funcionalidad .

En el año 2010 conoció de infección por VIH. En el año 2011 inició tratamiento antirretroviral con buena tolerancia y criterios de eficacia. No ha experimentado descompensación ni precisó ingresos hospitalarios.

VHB. En el año 2010 mostraba serología positiva para VHB.

Laringe: En el año 2013 se sometió a cirugía por displasia de cuerdas vocales. Le queda disfonía que no obstaculiza la inteligibilidad en medios cerrados.

Salud Mental. En 2011 inicia tratamiento en Centro de Salud mental por estado de ansiedad. En febrero de 2012 se mostraba estabilizado y la pauta médica consistía en la ingesta diaria de Gabapentina 300 (2cp) y Escitalopram 10 (1cp), Diabetes.

Diabetes tiene pauta de ingesta diaria de 1 cp de Metmorfina y vigilancia de la dieta.

Asma bronquial. Sigue tratamiento inhalador con Foster.

8.- La base reguladora de prestaciones de incapacidad permanente absoluta/total por enfermedad común asciende a 428,72 euros.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Braulio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, que quedan absueltos de la pretensión resuelta en esta sentencia.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Braulio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda deducida por el actor en solicitud de ser declarado afectado de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peluquero, derivada en ambos caso de la contingencia de enfermedad común, recurriendo el mismo en suplicación dicha resolución. Su representación letrada en el recurso que interpone, y que no ha sido impugnado de contrario, articula dos motivos de suplicación, uno de ellos encaminado a la revisión de hechos probados, y el otro destinado al examen del derecho aplicado.

En el primero de los motivos que es formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la parte recurrente la modificación del hecho probado primero y la incorporación al relato de un nuevo hecho probado, siendo en concreto sus pretensiones las dos siguientes: a- que al hecho probado primero se añada un nuevo párrafo, a intercalar entre los apartados del mismo referentes a Seguridad Social belga y Seguridad Social española, y con el siguiente texto que propone para el mismo: Seguridad Social belga: -De 01/11/1991 hasta el 30/09/1999 días de seguro como trabajador autónomo. Un total de 2.950 días asegurados'.

En apoyo de tal revisión señala que las cotizaciones realizadas entre el 1/11/01 hasta el 30/09/99 de 2.950 días como trabajador autónomo son significativas por ser las mismas importantes a la hora de realizarse el cálculo del periodo de carencia que permita al trabajador el acceso a la situación de incapacidad permanente, y que tal hecho viene reconocido en la certificación obrante al folio 88, y su traducción jurada del folio 89 y 90 de los autos.

b- que se adicione un nuevo hecho probado con el ordinal noveno, para el que propone el siguiente contenido: 'Conforme al Certificado de Diversidad de Apellidos emitido por el Consulado de España en Bruselas, el demandante ostenta los apellidos Braulio en el estado español, y Miguel en el estado belga'.

En apoyo de esta modificación señala el documento obrante al folio 80 de los autos -certificación del cónsul de España-, y alega que su relevancia viene dado a efectos de poder computar cotizaciones del trabajador que fueron realizadas en Bélgica y que sin embargo no fueron tenidas en cuenta.

En relación con tales intentos revisores formulados resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 ); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Partiendo de tales consideraciones las modificaciones interesadas por la parte recurrente no pueden tener favorable acogida por las siguientes consideraciones: a) porque la certificación y traducción obrante a los folios 88, 89 y 90 de los autos es la misma documental que ya fue valorada por la Magistrada de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia para rechazar precisamente la realidad de cotizaciones distintas a las que por ella son señaladas como existentes en el sistema de seguridad social belga, y en el sistema español al no acreditar tal documental la realidad de cotizaciones. Y es que realmente dicha certificado de afiliación a la Caja Libre de Seguros Sociales para trabajadores independientes acredita en su caso el periodo en que el interesado estuvo afiliado en ese organismo, pero no acredita por si mismo cotizaciones realizadas; b) carece de cualquier relevancia decisiva en orden a una posible modificación del fallo que se haga constar que el demandante ostenta en el estado belga los apellidos Miguel y en el estado español los de Braulio , pues el que el mismo estuviera afiliado con tales apellidos al sistema de seguridad social belga no supone la existencia cierta de otras cotizaciones a tener en cuenta.



SEGUNDO: En el siguiente motivo de suplicación que es formulado en sede de censura jurídica al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por la representación letrada recurrente se realizan las dos siguientes denuncias: a- para la incapacidad permanente absoluta, la vulneración de los artículos 193.1 , 194.1 c ) y 5, de la LGSS en relación con su disposición transitoria vigésimo sexta, y del artículo 195.4 del mismo cuerpo legal en cuanto el periodo de carencia exigido para su declaración.

b- para la petición subsidiaria de incapacidad permanente total la vulneración de los artículos 193.1 , 194.1 b) 2 y 4 de la LGSS en relación con su disposición transitoria vigésimo sexta, y de los artículos 195.1 y 195.3 en lo que se refiere al periodo de carencia.

Alega que el demandante trabajó en Bélgica desde el año 1981 hasta el año 1999, y en España desde el año 2001 hasta el año 2012 en que los problemas de salud le impidieron trabajar, haciendo todo ello un periodo total de cotización de 7.329 días, por lo que si cumple el requisito de tener más de los quince años cotizados que exige el articulo 195.4 de la LGSS . Manifiesta que también se cumple con los requisitos de los artículos 195.1 y 195.3 b) de la LGSS de que al menos una quinta parte del periodo de cotización exigible deberá estar comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante, ya que a la fecha del hecho causante (15 de septiembre de 2015), el recurrente tenía 49 años, por lo que se cumple con creces el requisito de carencia establecido por el articulo 195.3 b) de la LGSS , no pudiendo imputarse al trabajador los periodos en los que no se encontraba en alta o asimilado al alta ya que su enfermedad en la cadera le ha provocado múltiples ingresos hospitalarios y entrada en quirófano incompatibles con un control adecuado de dicha obligación legal. Considera que se cumple el periodo de carencia para tener acceso a las prestaciones de incapacidad permanente absoluta, y señala que la situación patológica del demandante es de entidad e incompatible con el desempeño de cualquier profesión en el mundo laboral. Sostiene, con carácter subsidiario, que las dolencias del recurrente le impide el desempeño de su profesión habitual de peluquero que precisa de requerimientos incompatibles con las lesiones y enfermedades infecciosas que padece el trabajador.

Tales alegaciones realizadas no resultan atendibles para revocar el pronunciamiento de instancia. Y es que permaneciendo inmodificado el relato de hechos probados de la sentencia impugnada la Sala no puede tener en cuenta más datos que los que aparecen recogidos en el mismo como acreditados, y por lo tanto necesariamente ha de partirse, por un lado, de que los días cotizados ascienden a 2.364 días en la seguridad social belga y 2.015 días en la seguridad social española (hecho probado primero); y por otro lado que el demandante en la fecha de solicitud por el efectuada de las prestaciones (10 de julio de 2015) no se encontraba en situación de activo laboral desde el 21 de marzo de 2011, habiendo percibido prestación de desempleo del 22 de marzo al 21 de septiembre de 2011, y subsidio de 22 de octubre de 2011 a 21 de abril de 2012, de 15 de junio a 23 de septiembre de 2012 y de 2 de septiembre de 2011 al 14 de mayo de 2013, y permaneciendo inscrito como demandante de empleo en el Servicio Público de Empleo desde el 29 de enero de 2016. Pues bien partiendo de tales presupuestos fácticos resulta acorde a derecho la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia de que no puede considerarse al demandante ni en situación de alta, ni en situación asimilada a la del alta, pues el demandante causó baja en el Régimen General de la Seguridad Social el 21 de marzo de 2011, sin causar alta desde dicha fecha en ningún régimen de la Seguridad Social, y finalizado el subsidio de desempleo el 14 de mayo de 2013 no figura inscrito como demandante de empleo sino hasta el 29 de enero de 2016, en que ya lo efectúa con carácter interrumpido, si bien con posterioridad a la solicitud por el efectuada de las prestaciones de invalidez permanente e incluso al dictamen propuesta del EVI, siendo lo cierto que ningún dato de la sentencia viene a avalar la tesis sostenida por el recurrente de que la falta de demanda de empleo ininterrumpida por su parte haya sido debida a problemas de salud, y en concreto a la concurrencia de grave enfermedad en la cadera que le impedía la renovación de la demanda, pues la dolencia en la cadera que alega solo consta que le supuso en el año 2010 el implante de una prótesis total de cadera derecha, que tuvo que ser recolocada por luxación en nueva intervención en el 2011, manteniendo el demandante un balance articular dentro de límites de funcionalidad, lo que no representa ni supone la imposibilidad alegada de no poder cumplir con la obligación de permanecer inscrito como demandante de empleo.

Por lo tanto no encontrándose el demandante en situación de alta ni en situación asimilada al alta, el mismo no puede acceder a la prestación de incapacidad permanente total por el reclamada con carácter subsidiario, sino solamente a la situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común ( articulo 195.4 de la LGSS ), para lo que en todo caso precisa reunir un periodo mínimo de cotización de quince años, de los que al menos la quinta parte debe de estar comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante, y lo cierto es que en el supuesto de autos el demandante ni siquiera reúne el requisito de carencia genérica para tener derecho a la prestación, pues de los 5.422 días de cotización que le son exigibles, solo reúne los 4.379 indicados en el hecho probado primero de la sentencia, lo que, en consecuencia, impide pronunciarse sobre si su situación patológica es tributaria de uno u otro de los grados de invalidez permanente por él reclamados.

Por lo expuesto el recurso de suplicación interpuesto debe de ser desestimado con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Braulio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSLTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.