Sentencia SOCIAL Nº 957/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3/2022 de 25 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MALAGA

Avenida Manuel Agustín Heredia nº 2ª planta

N.I.G.: 2906744420190002174

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 3/2022

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 205/2019

Recurrente: MAS SOCIAL SERVICIOS GLOBALES DE LIMPIEZA S.L.

Representante: AITOR MANUEL GARCIA RODRIGUEZ

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DEL AYTO DE MÁLAGA

Representante:MARIA CRISTINA APARICIO DIEZS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

Sentencia Nº 957/2022

ILTMO. SR. D. D. MANUEL MARTIN HERNÁNDEZ CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a veinticinco de mayo de dos mil veintidós.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por MAS SOCIAL SERVICIOS GLOBALES DE LIMPIEZA S.L. contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D/Dª MAS SOCIAL SERVICIOS GLOBALES DE LIMPIEZA S.L. sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado Jenaro, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DEL AYTO DE MÁLAGA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20/04/2021 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.- D. Jenaro (DNI ) ha prestado servicios para M.A.S. Social Servicios Globales de Limpieza S.L. (CIF B 93025518) con fecha de inicio de 13 de agosto de 2012, con la categoría profesional de operario/conserje, en virtud de contrato de duración determinada para obra y servicio determinado a tiempo completo.

II.-El 20 de octubre de 2017, sobre las 17 horas, D. Jenaro se encontraba subido a unas escaleras de mano de tijera de aluminio de cuatro peldaños, a una altura aproximada de tres metros, apretando el muelle de una puerta de la comunidad de propietarios de CALLE000 n.º NUM000 de Málaga, cuando se rompió el sistema anti-apertura de plástico de la escalera, provocando la caída del trabajador que se lesionó el codo izquierdo.

III.-El 19 de febrero de 2018 la Inspección de Trabajo efectuó propuesta de recargo de prestaciones económicas del 40% sobre todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo y a favor del trabajador accidentado. Se dan por reproducidos los folios 140 a 145, efectuando a la empresa las alegaciones que estimó pertinentes.

IV.-Iniciado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 30 de octubre de 2018 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo padecido por D. Jenaro en fecha 20 de octubre de2017 y se declaró la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en un 40% con cargo a la empresa M.A.S Social,Servicios Globales de Limpieza S.L.

V.-Interpuesta reclamación previa el 10 de diciembre de 2018, no consta resolución expresa de la misma.

VI.-D. Jenaro ha recibido formación en material de prevención de riesgos laborales para el puesto de trabajo (folios 202 y 203)VII.-La empresa hizo entrega a D. Jenaro de equipos de protección individual el 10 de agosto de 2017 (folio 235).

VIII.-El manual de la escalera que ocasionó el accidente obra en los folios 236 y 237 y su contenido se da por reproducido.

IX.-M.A.S. Social Servicios Globales de Limpieza S.L. dispone de plan de prevención de riesgos laborales (folios 204 a 230).

X.-M.A.S. Social Servicios Globales de Limpieza S.L. tiene concertado el servicio de prevención con Valora Prevención S.L.

XI.-La escalera cumple la norma EN 131 según el fabricante y fue fabricada en noviembre de 2014.

XII.-La escalera era de la comunidad de propietarios y de uso doméstico.

XIII.-M.A.S. Social Servicios Globales de Limpieza S.L. fue adjudicataria de los servicios de control y coordinación en las promociones públicas de viviendas, 59 v vdas. Rosal Carmesi y 72 v vdas Colonia Santa Inés, y otras de titularidad municipal y otras, administradas por el Instituto Municipal de la Vivienda. El pliego de prescripciones técnicas obra en los folios 195 a 201.

XIV.-En virtud de resolución de la Dirección Provincial del INSS de 7 de junio de2018 D. Jenaro fue fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes por limitación en menos del 50% del codo izquierdo, con una indemnización de 1350 euros. Impugnada judicialmente dicha resolución, fue confirmada por Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de Málaga de 15 de enero de 2020. Interpuesto recurso de suplicación, fue desestimado por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 28 de octubre de 2020.

XV.-El 30 de mayo de 2018 la Consejería de Economía y Conocimiento de la Junta de Andalucía. Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía impuso a Mass Social Servicios Globales de Limpieza S.L. la sanción de 2046 euros. Se dan por reproducidos los folios 64 a 130.

XVI.-La demanda se interpuso el 20 de febrero de 2019, a las 18:31 horas

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:El trabajador demandado venía prestando servicios, y sufrió cuando prestaba sus servicios un accidente de trabajo.

Efectuada actuación inspectora, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social se declaró el recargo por falta de medidas de seguridad e higiene de las prestaciones derivadas del accidente por infracción de las medidas de seguridad exigibles del 40% de las prestaciones derivadas del accidente, y la empresa actora declarada responsable impugna dicha resolución en vía jurisdiccional sin éxito en la instancia.

SEGUNDO: Frente a dicha sentencia que desestimó la demanda interpuesta en impugnación por empresa declarada responsable del Recargo por falta de medidas de seguridad e higiene del 40% de las prestaciones derivadas del accidente por infracción de las medidas de seguridad exigibles declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, formulan la empresa demandada Recurso de Suplicación, articulando un motivo de revisión de los hechos declarados probados por adecuado cauce procesal del párrafo b) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social en los que interesa la revisión de los hechos declarados probados, y un triple motivo encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Adjetiva Laboral, en el que denuncia la infracción del art. 164 l2 y 3.1,.b. 3.5 y Anexo I del Real Decreto 1205/1997, y 15, 16 y 17 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, 164.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y 49.1 Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, y 164.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y 24.3 Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y 42 del Estatuto de los Trabajadores, realizando diversas alegaciones y solicitando con diversas alegaciones la revocación del recargo acordado, o reducción al 30%, y en su caso la condena a las entidades codemandadas.

TERCERO:En el motivo de revisión de los hechos declarados probados pretende la empresa actora modificar los ordinales 5, 9 y 13 de los hechos probados, con la redacción respectiva que propone, que se dan por reproducidas respectivamente, y en base a la documental que cita, realizando diversas alegaciones impugnando la valoración de la prueba practicada por la Juez a quo en estos puntos, pretendiendo en definitiva:

- en el 5 que 'la Reclamación Previa fue desestimada por resolución de 5-4-2019, y con base a la documental obrante a los folios nº 61 a 67.

- en el 9 que 'M.A.S. Social Servicios Globales de Limpieza. S.L. dispone de plan de prevención de riesgos laborales (folios 204 a 230). En aquel plan y con respecto al personal de mantenedor de comunidades se enumera como equipos de trabajo utilizados las escaleras de mano (folio 214), determinándose en la evaluación de riesgos el riesgo de caída de personas de distinto nivel derivada del uso de escaleras de con probabilidad baja (B), con consecuencias dañino (D) y un criterio de valoración tolerable (TO) (folio 215).', y con base a la documental obrante a los folios nº 214 y 215, 69 y 143 y 144.

- en el 13 que 'El Instituto Municipal de la Vivienda del Ecxmo. Ayuntamiento de Málaga gestiona y administra un total de 2.185 viviendas de propiedad municipal, así como sus respectivas comunidades, y una serie de locales.

M.A.S. Social Servicios Globales de Limpieza S.L. fue adjudicataria de los servicios de control y coordinación en las promociones públicas de viviendas, 59 vvdas. Rosal Carmesí y 72 vvdas Colonia Santa Inés, y otras de titularidad municipal y otras, administradas por el Instituto Municipal de la Vivienda.

El servicio a realizar en aquellas promociones consistía en controlar el buen funcionamiento de las instalaciones, evitar el desorden o mal uso de ellas y de las zonas comunes, y velar por el buen estado de la conservación de los edificios, aledaños, portales, aparcamientos, zonas ajardinadas y todos cuantos elementos comunes integren la promoción, incluyendo, entre otras, la realización de pequeñas reparaciones de mantenimiento preventivo, para lo cual deben contar con conocimientos básicos de electricidad, carpintería, pintura y acabados, siendo los materiales aportados por el IMV' , y con base a la documental obrante a los folios nº 195 a 201.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 1931.b) de la Ley procesal laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos, y no puede ser acogida, pues la parte recurrente no llega a cumplir el requisito de evidenciar por documental o pericial invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia al fallo, por lo que no pueden ser acogidas al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no ocurre en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, sin que se evidencie de documento o pericia el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, siendo así además que en todos los casos los documentos y pericias invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por la magistrada de instancia que llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador, habiendo la magistrada de instancia explicado y razonado la valoración de la prueba practicada en los Fundamentos de derecho 1 y 2,, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, sin que se evidencie error con trascendencia al fallo, y por otro lado carece de trascendencia para alterar el signo del fallo la modificación del hecho probado 5, y en cuanto a las modificaciones de los hechos probados 9 y 13 ya constan y se recogen en los hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida los elementos de hecho precisos para resolver la acción ejercitada, citando y dando por reproducidos la prueba documental invocada.

Y, por otro lado, como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 188/2019, en relación al informe de la Inspección de Trabajo, con razonamientos de aplicación al presente caso, 'La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como recuerda en la sentencia de 12 de julio de 2017 [ROJ: STS 3117/2017], resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre la materia, haentendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son 'documento' a los efectos revisorios, pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos, y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico....Aplicando el anterior criterio jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados pedida ha de ser necesariamente rechazada al apoyarse en un medio de prueba inhábil para conseguir la modificación del relato judicial, tal es el acta de infracción indentificada.'.En consecuencia, por el magistrado de instancia se realiza una valoración de la indicada acta de la Inspección de Trabajo, y se llega a la conclusión fáctica expuesta en el hecho probado 2.2, y debe prevalecer esta la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo sobre la interpretación subjetiva de la parte recurrente de estos informes y actas, al corresponder la valoración de la prueba practicada al magistrado de instancia y que debe ser respetada salvo error evidente que no se demuestra en el presente caso por medio hábil y eficaz al no serlo por lo expuesto los documentos en que se apoya la parte recurrente.'.

En definitiva, no se evidencia de tales medios probatorios invocados error en la valoración de la prueba practicada con trascendencia para alterar el signo del fallo, por lo que deben ser desestimados los motivos de revisión de hechos probados.

CUARTO: El art. 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, invocado como infringido, regula el Recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, disponiendo que: '1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla. 3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.'

Por doctrina judicial reiterada, como declaran las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 680/14 y 1540/18, se exige como condiciones precisas para que proceda el recargo que se haya vulnerado o incumplido una medida de seguridad general o particular prevista en la norma y que esa vulneración u omisión sea causa del accidente, en relación de causa a efecto entre el hecho y la falta de la medida reglamentaria, concurriendo dolo, culpa o negligencia de la empresa y debiendo haber quedado probado de modo suficiente tal conducta empresarial, por lo que la empresa que no adopta la medida de seguridad exigida determinando el suceso con el resultado acaecido, existiendo inobservancia de la medida de seguridad, infracción de la norma que la establece y relación de causalidad directa y eficaz en la producción del resultado, responde del recargo prestacional.

Así esta Sala ha declarado con reiteración en sentencias, entre otras, dictada en Recurso de Suplicación nº 1366/2.012 y 384/2.013, que el Recargo de prestaciones de la Seguridad Social, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro de que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención; y que la sanción por falta de medidas de seguridad debe atemperarse, pues al ser una cuestión punitiva debe probarse de una manera fehaciente que existe tal incumplimiento, sin que deje lugar a dudas la omisión de medidas de seguridad e higiene, es decir que dado su carácter punitivo debe interpretarse restrictivamente, sin que ello impida la aplicación estricta de la norma o permitir la impunidad de la conducta negligente de la empresa, debiendo concurrir además de la conducta consistente en la omisión de las medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias y la adecuada relación causal entre el siniestro y la conducta del empleador un elemento de voluntariedad a título de dolo, culpa o al menos negligencia.

Y tales presupuestos y requisitos permiten afirmar que, concurriendo una imprudencia del accidentado, la línea jurisprudencial dominante lleva a la exoneración de responsabilidad, dado el carácter restrictivo que, en su enjuiciamiento, preside la aplicación de medidas de carácter sancionador; la norma del art. 123 de la LGSS, en cuanto sancionadora de conducta ilícita empresarial por omisión de aquellas medidas, implica que el suceso no sea debido a la propia y personal conducta del trabajador.

QUINTO:Por la empresa actora se impugna en esta vía el recargo alegando que no concurren las condiciones y presupuestos exigidos por el precepto sustantivo y doctrina judicial para su imposición y concurre por otro lado la imprudencia del trabajador.

Lo que debe es analizarse y decidirse es si la empresa tenía respecto del trabajador accidentado una obligación de seguridad y debió adoptar una actitud diligente, activa y positiva procurando al trabajador las medidas necesarias para realizar el trabajo sin riesgo, o por el contrario se trata de un caso fortuito o no concurre responsabilidad de la empresa sino imprudencia del trabajador accidentado.

Del intacto relato histórico Sentencia recurrida, al fracasar la revisión de hechos probados interesada por las razones expuestas, se deducen como circunstancias más significativas para resolver la cuestión litigiosa las de que:

1.- Jenaro ha prestado servicios para M.A.S. Social Servicios Globales de Limpieza S.L. (CIF B 93025518) con fecha de inicio de 13 de agosto de 2012, con la categoría profesional de operario/conserje, en virtud de contrato de duración determinada para obra y servicio determinado a tiempo completo.

2.- El 20 de octubre de 2017, sobre las 17 horas, D. Jenaro se encontraba subido a unas escaleras de mano de tijera de aluminio de cuatro peldaños, a una altura aproximada de tres metros, apretando el muelle de una puerta de la comunidad de propietarios de CALLE000 n.º NUM000 de Málaga, cuando se rompió el sistema anti-apertura de plástico de la escalera, provocando la caída del trabajador que se lesionó el codo izquierdo.

3. ha recibido formación en material de prevención de riesgos laborales para el puesto de trabajo (folios 202 y 203) VII.- La empresa hizo entrega a D. Jenaro de equipos de protección individual el 10 de agosto de 2017 (folio 235).

4.- El manual de la escalera que ocasionó el accidente obra en los folios 236 y 237 ysu contenido se da por reproducido.

5.- M.A.S. Social Servicios Globales de Limpieza S.L. dispone de plan de prevención de riesgos laborales (folios 204 a 230).

6.- M.A.S. Social Servicios Globales de Limpieza S.L. tiene concertado el servicio de prevención con Valora Prevención S.L.

7.- La escalera cumple la norma EN 131 según el fabricante y fue fabricada en noviembre de 2014.

8.- La escalera era de la comunidad de propietarios y de uso doméstico.

9.- M.A.S. Social Servicios Globales de Limpieza S.L. fue adjudicataria de los servicios de control y coordinación en las promociones públicas de viviendas, 59 vvdas. Rosal Carmesi y 72 vvdas Colonia Santa Inés, y otras de titularidad municipal y otras, administradas por el Instituto Municipal de la Vivienda. El pliego de prescripciones técnicas obra en los folios 195 a 201.

Y se razona la magistrada de instancia en los Fundamentos de derecho que 'La valoración de la prueba practicada conduce a la desestimación de la demanda atendiendo a los siguientes razonamientos:

La empresa puso a disposición del actor un equipo de trabajo deficiente, pues la rotura del sistema anti apertura de escalera ocasionó su caída.

La empresa puso a disposición del trabajador una escalera de uso doméstico para realizar su cometido profesional, escalera que se caracteriza por una menor resistencia que las profesionales.

-La empresa no acredita una revisión periódica del equipo de trabajo ni un mantenimiento adecuado, datos que podrían aportar indicios del estado de la escalera en la fecha del accidente.

La parte actora no incluye en su plan de prevención qué equipos de trabajos de las comunidades de propietarios podían ser empleados por sus trabajadores, lo que habría permitido evaluar el riesgo asociado a su uso y medidas preventivas concretas.

Acreditado un incumplimiento por M.A.S. Social Servicios Globales de Limpieza S.L. de la medidas de seguridad e higiene en el trabajo (artículos, entre otros, 15, 16, 17 LPRL) y que dicho incumplimiento influyó en el accidente de trabajo sufrido por el Sr. Jenaro, ha de declararse la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de segurida de higiene en el trabajo en el accidente acaecido el 20 de octubre de 2017.

En cuanto, al porcentaje del recargo, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de arzo de 2014, siguiendo el criterio jurisprudencial ya sentado en la anterior de 19 de enero de 1996: ' El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 (RCL1974, 1482) -LGSS 74-, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94-) establece un recargo 'de un 30 a un 50 por 100' de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la ' gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. '. Indica también la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2016 que la expresión 'gravedad de la falta' no es utilizada como sinónimo de calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo sino directriz general dentro de la que el juzgador podrá actuar empleando los parámetros que el artículo 123.1.LPRL Estableciendo el INSS que graduó el recargo en un 40% porque el equipo de trabajo no estaba en condiciones adecuadas y no había sido previamente evaluado, ha de mantenerse dicho porcentaje.'.

SEXTO:Y la pretensión deducida por la empresa recurrente no debe alcanzar éxito.

La Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y las circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, compartiendo los razonamientos de la sentencia de instancia, llega a la conclusión de que concurren los requisitos exigidos por el art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social para la exigencia del Recargo prestacional debatido de seguridad e higiene en el trabajo, pues del inalterado relato histórico, al fracasar la revisión de hechos probados, se deduce, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, y como concluye la sentencia recurrida como declara con acierto y de forma razonada la sentencia recurrida, de forma compartida por la Sala, que el accidente ocurrió porque la empresa puso a disposición del actor un equipo de trabajo deficiente, pues la rotura del sistema anti apertura de escalera ocasionó su caída, y puso a disposición del trabajador una escalera de uso doméstico para realizar su cometido profesional, escalera que se caracteriza por una menor resistencia que las profesionales, siendo así que la empresa no acredita una revisión periódica del equipo de trabajo ni un mantenimiento adecuado, datos que podrían aportar indicios del estado de la escalera en la fecha del accidente, ni incluye en su plan de prevención qué equipos de trabajos de las comunidades de propietarios podían ser empleados por sus trabajadores, lo que habría permitido evaluar el riesgo asociado a su uso y medidas preventivas concretas, y por ello como razona la magistrada de instancia, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, el accidente de trabajo ocurrió debido a estos incumplimientos,no bastando el curso formativo recibido, y en definitiva la parte recurrente la empresa actora no cumplió debidamente la obligación de seguridad que sobre la misma pesaba en cuanto al empleo de la referida escalera, y por ello es por lo que la empresa no adoptó la necesaria y debida diligencia y no dispuso las medidas necesarias de protección pues no cumplió adecuadamente su obligación de prevención y a consecuencia de esta omisión empresarial en la adopción de dichas medidas se produjo el accidente, concurriendo los requisitos exigidos para la declaración de la responsabilidad empresarial, al encontrarse la falta de medidas en relación de causalidad con el accidente de trabajo, sin que puedan acogerse las alegaciones de la empresa sobre la imprudencia del trabajador que no llega a excluir su responsabilidad, pues, pese a ello no aparece que la empresa hubiera adoptado las medidas de protección necesaria que hubieran evitado en alguna manera el accidente y sus consecuencias siendo esto lo que se achaca a la empresa, no pudiendo atribuirse el mismo a caso fortuito o circunstancias imprevisibles ni a la imprudencia del trabajador, que todo lo más ha alcanzado a moderar la responsabilidad en el presente caso pero no a exonerarla dada la conducta omisiva de la empresa, y que tampoco permite la reducción del porcentaje al 30% como se pide por la parte recurrente.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el Recurso de Suplicación con confirmación de la sentencia en este punto.

SÉPTIMO: En cuanto al motivo de censura jurídica en el que reclama la responsabilidad de las Entidades codemandadas, el tema tema relativo a esclarecer a qué empresa o empresas alcanza la responsabilidad del abono del recargo de prestaciones en los supuestos de accidente de trabajo acaecido por falta de medidas de seguridad, cuando el trabajador siniestrado pertenecía a una empresa contratista o subcontratista de otra principal, a la que, en definitiva, beneficiaba los trabajos desarrollados por el mismo, ha sido objeto de estudio y doctrina por el T.S., entre otras en la Sentencia de 18 de abril de 1992.

Y tal cuestión ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras en las sentencias recaídas en Recursos de Suplicación n° 711/12, 2160/16, 1540/18 y 1526/2021, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo.

Así se declara que, aunque el art. 93, actual 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que la responsabilidad del pago del recargo ante dicho recaerá directamente sobre el empresario infractor, en los casos de contratas y subcontratas de obras o servicios, aunque es indiscutible que los empleados de la empresa contratista o subcontratista mantiene su vínculo laboral exclusivamente con ésta, no puede olvidarse que en muchas ocasiones desarrollan su trabajo bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de este trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran, y así es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste; por ello en estos casos la determinación o aplicación del concepto 'empresario infractor' se complica sobremanera, surgiendo siempre en cada supuesto la interrogante de si alcanza solo al empresario directo o propio o solo al principal, o a ambos a la vez. Lo que no parece correcto es excluir, por sistema y en todo caso, la responsabilidad de la empresa principal, cuando la de la empresa principal tiene suficientes apoyos legales, como el art. 42.2 del ET, que dispone que 'el empresario principal... responderá solidariamente de las obligaciones... referidas a la S.S. durante el período de vigencia de la contrata', entre las que necesariamente se ha de incluir la que ahora examinamos, que versa sobre el pago de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, claramente comprendidas en el ámbito de protección de la S.S., aunque se trata del recargo de las mismas por falta de medidas de seguridad; también el art. 153 de las Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo aprobada por Orden de 9-3-71, proclama la responsabilidad solidaria del empresario principal ' en el cumplimiento de las obligaciones que impone esta Ordenanza', si bien la limita a los trabajadores que desempeñen su labor ' en los centros de trabajo de la empresa principal' y el art. 40 de la Ley 8/1988 de 7 de abril, establece que ' los empresarios que contraten o subcontraten la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad responden del incumplimiento de las obligaciones establecidas en materia de Seguridad e Higiene durante el período de vigencia de la contrata, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo del empresario principal, aun cuando afecte a los trabajadores del contratista o subcontratistas', e igualmente las directivas comunitarias referentes a estas cuestiones; La Directiva Marco 89/391 (CEE), de 12-6-89, en su art. 5.1 dispone que 'el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo' y en el art. 8.1 que ' el empresario adoptara las medidas necesarias para la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, incluidas las actividades de prevención de los riesgos profesionales'; y la Directiva 91/383 (CEE), de 25-6-91, que completa las medidas tendentes a promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de los trabajadores con una relación laboral determinada o de empresa de trabajo temporal, en su art. 8.1 prescribe que los Estados miembros adoptaran las medidas necesarias para que ' sin perjuicio de la responsabilidad establecida por el legislación laboral de la empresa de la trabajo temporal ' las condiciones de ejecución del trabajo comprenderán de modo limitativo las relacionadas con la seguridad, la salud y la higiene en el trabajo'. Sin embargo la responsabilidad solidaria del empresario principal ha de ser matizada, vinculándola a la idea de ' empresario infractor' que recoge este art. 93, de forma que la existencia de esa responsabilidad ha de ir unida a una conducta negligente o inadecuada de aquel o a la concurrencia de falta de cuidados precisos por parte del mismo o a la no adopción de medidas evitadoras del riesgo que sea imputable de alguna manera a ese empresario principal'.

Asimismo la sentencia de esta Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1062/2009, declara que 'El artículo 123 de la LGSS establece, en lo que interesa al presente recurso, la responsabilidad del empresario infractor de normas de seguridad en relación con el recargo de las prestaciones de Seguridad Social en caso de accidente de trabajo. El artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores regula, aparte otros extremos, la vigencia temporal (año siguiente a la terminación del encargo) de la responsabilidad solidaria del empresario principal respecto de las obligaciones de naturaleza salarial y de las referidas a la Seguridad Social contraídas por contratistas y subcontratistas durante el período de la contrata. Por su parte el art. 127 LGSS. se refiere, 'sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores', a supuestos de responsabilidad subsidiaria del empresario principal o comitente. El art. 24.3 de la Ley 31/1995 prescribe, más concretamente, lo siguiente: 'Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales'. Y según el art. 42.2 de dicha Ley (hoy derogado, prescribiendo lo mismo el art. 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto 'la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de esta Ley del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por esta Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'. Tras lo expuesto, se deduce que son dos los puntos o extremos cuyo examen ha de afrontarse necesariamente: a) en primer lugar, si las obras o servicios contratados responden a la propia actividad de la empresa principal o comitente; y b) en segundo lugar, si dichas obras y servicios concretamente la actividad que se estaba realizando cuando se produjo el accidente se llevaban a cabo en centro de trabajo de esta empresa principal. Tales son las exigencias contenidas en los transcritos preceptos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales para que pueda examinarse si dicha empresa, ahora recurrente, debe responder solidariamente en los términos establecidos por la sentencia recurrida. Respecto del primero de los extremos señalados, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1995 (RJ 1995514) (rec. núm. 150/1994) señala que 'para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa', y que 'también la doctrina señala que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial'. Tal doctrina ha sido seguida luego en sentencias de 24 de noviembre de 1998 (RJ 199810034) (rec. núm. 517/1998) y de 22 de noviembre de 2002 (RJ 2003510) (rec. núm. 3904/2001); esta última reitera que lo determinante de que 'una actividad sea 'propia' de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo'. ...Respecto del segundo de los mencionados extremos ha de concluirse que las obras en donde se produjo el accidente laboral puede equipararse a lo que es un centro de trabajo. ... ( sentencias de 18 de abril de 1992 [RJ 19924849], rec. núm. 1178/1991, y 22 de noviembre de 2002 [RJ 2003510], rec. núm. 3904/2001). En este sentido es oportuno recordar que el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, que desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, en materia de coordinación de actividades empresariales, define el centro de trabajo en el artículo 2.a) como 'cualquier área, edificada o no, en la que los trabajadores deban permanecer o a la que deban acceder por razón de su trabajo'. Sentados los anteriores extremos, es claro que el supuesto de hecho examinado está dentro de la previsión del artículo 24.3 de la Ley 31/1995: contratación por la empresa principal (en este caso la recurrente) de otra empresa para la realización de obras o servicios que corresponden a la propia actividad de aquélla y que se han de realizar en sus propios centros de trabajo. Prescribe dicho precepto que en tal supuesto la empresa principal deberá vigilar el cumplimiento por los contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. No se trata de la exigencia de un control máximo y continuado -que, ciertamente, podría hacer ineficaz esta modalidad productiva-, pero sí de un control efectivo, que no puede afirmarse se haya producido en el presente caso por todo lo antes razonado. De ello deriva la responsabilidad de la empresa principal ya que, como dijo el Tribunal Supremo en la sentencia de 5 de mayo de 1999 (RJ 19994705) (rec. núm. 3656/1997) 'es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad''.

Y deben ser de aplicación tales preceptos y doctrinas al caso que se analiza ahora en el presente proceso al no haber participado la empresa demandada IMV en la cadena de la actividad empresarial en la que prestaba servicios el trabajador ni la actividad que se estaba realizando cuando se produjo el accidente se llevaba a cabo en centro de trabajo de esta empresa principal, y por ello no estaba la empresa demandada IMV obligada a adoptar las medidas de seguridad que le imponen las normas reguladoras a fin de que los trabajos se realicen en condiciones plenas de seguridad, confirmando la Sala el criterio expuesto por la magistrada de instancia, que se ajusta a las normas legales y doctrina judicial, de que 'La pretensión no puede prosperar porque la parte actora no acredita la concurrencia delos presupuestos exigidos en el artículo 24.3 LPRL para la condena solidaria del Instituto Municipal de la Vivienda, respecto de la que no existe pronunciamiento en la propuesta de recargo. Así, no se ha probado que el IMV haya contratado a M.A.S. Social Servicios Globales de Limpieza S.L. para la realización de obra o servicios correspondientes a la propia actividad del IMV ni que se desarrollen estas actividades en los centros de trabajo del IMV ni con medios proporcionados por el IMV', y no aparece por ello que la empresa tuviera respecto del trabajador accidentado una obligación de seguridad ni consta que por el IMV se incumpliera una obligación de seguridad.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso y con ello el Recurso de Suplicación y confirmar la sentencia de instancia.

OCTAVO: El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

NOVENO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por M.A.S SOCIAL SERVICIOS GLOBALES DE LIMPIEZA S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº CUATRO de Málaga de fecha 25/05/2022, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por MAS SOCIAL SERVICIOS GLOBALES DE LIMPIEZA S.L. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PRESTACIONES, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 300 euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de las partes impugnantes, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander las siguientes consignaciones:

1.La suma de 600 euros en concepto de depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (003/22)-.

2.La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07178613; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o bien a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 nº de procedimiento (0003/22)-, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'