Sentencia SOCIAL Nº 957/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 154/2022 de 26 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2020/0055601

Procedimiento Recurso de Suplicación 154/2022

M

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Despidos / Ceses en general 1220/2020

Materia: Despido

Sentencia número: 957/2022

Ilmos. Sres

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

En Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 154/2022, formalizados por el/la LETRADO D./Dña. PEDRO FECED MARTINEZ en nombre y representación de D./Dña. Juan y por el LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE MADRID, contra la sentencia de fecha 20/04/2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1220/2020, seguidos a instancia de D./Dña. Juan frente a AYUNTAMIENTO DE MADRID, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La parte actora, comenzó a prestar servicios para el organismo demandado en fecha 19 de ENERO de 2017, con la categoría de Auxiliar administrativo y percibiendo un salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 1.548,81 euros. El demandante presta servicios en la Instalación Deportiva 'Jose María Cajigal', en horario de 8 a 15 horas, de lunes a domingo.

SEGUNDO.- La relación laboral de la parte demandante. Se ha formalizado mediante la suscripción de los siguientes contratos:

1.- El 19 de enero de 2017, mediante un contrato temporal a tiempo completo de interinaje para sustituir a un trabajador en situación de incapacidad temporal. El contrato finalizo el 5 de junio de 2017.

2.El 29 de junio de 2017, a través de un contrato temporal de interinaje a tiempo completo para sustituir a una trabajadora por vacaciones. El contrato finalizo el 30 de julio de 2017.

3.El 8 de agosto de 2017, a través de un contrato de relevo, a tiempo parcial, para realizar una jornada anual de 1468 horas anuales, inferior a la jornada a tiempo completo de 1957,5 horas anuales. En el contrato figura la siguiente clausula :' Que el trabajador de la empresa D. Luciano nacido el NUM000.1955 que presta servicios en el centro de trabajo....que reduce su jornada ordinaria de trabajo y su salario en un 75% por acceder a la situación de jubilación parcial regulada en el Real Decreta-Ley 5/2013 de 15 de marzo ha suscrito con fecha 01.09.2017 y hasta 12.10.2020 el correspondiente contrato de trabajo a tiempo parcial...'. En el citado contrato se fijaba como fecha de finalización del mismo el 12 de octubre de 2020.

TERCERO.-El demandante esta en situación de incapacidad temporal desde el 20 de julio de 2020.

CUARTO.-El demandante no es representante de los trabajadores y esta afiliado al sindicato CGT

QUINTO.-La relación laboral de las partes se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo único del Ayuntamiento de Madrid (BOCM de 24 de octubre de 2006). En el mismo se contiene un Plan de Jubilación Parcial de personal, en el mismo figuraba el Sr. Luciano. Asimismo, le es de aplicación las Disposiciones del acuerdo sobre condiciones de trabajo comunes al personal funcionario y laboral del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos para el periodo 2019-2022,asimismo, es de aplicación el Acuerdo de 30 de septiembre de 2020, de la Mesa de Negociación del Personal Laboral del Ayuntamiento de Madrid, por el que se regulan los sistemas de clasificación y ordenación del personal laboral del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos.

SEXTO.-Mediante resolución de fecha 7 de octubre de 2020 de la Directora General de Costes y Gestión de Personal se extingue la relación laboral, estableciendo en el epígrafe 4: 'Motivado por la finalización de la jubilación parcial de D. Luciano'.

SEPTIMO.-Con anterioridad a este procedimiento el demandante solicito el reconocimiento judicial de su condición de personal laboral indefinido no fijo, haciendo valer los mismos hechos y fundamentos de derecho, mediante demanda turnada al Juzgado de los Social nº 27 de esta sede,(Autos 143/2020), habiendo desistido de dicha demanda'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demanda planteada por D. Juan frente a AYUNTAMIENTO DE MADRID debo declarar improcedente el despido de la parte demandante condenando a la parte demandada a que , a su elección que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguiente al de la notificación de esta sentencia, le readmita en su mismo puesto de trabajo o le indemnice en la suma de 6.301,32€ entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero, y en caso de readmisión, con abono con razón de 50,92 € día de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la readmisión, o hasta que el trabajador haya encontrado otro empleo'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por D. Juan y por AYUNTAMIENTO DE MADRID, formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26/10/2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-D. Juan presentó demanda por despido contra el Ayuntamiento de Madrid en cuyo suplico pedía la declaración de improcedencia del despido para que se condenase a la demandada a optar en el plazo de cinco días entre la readmisión con abono de salarios de tramitación o el pago de la indemnización por despido improcedente. La sentencia de instancia estima la demanda y declara la improcedencia del despido con dichas consecuencias, fijando en 50,92 euros diarios los salarios de tramitación y en 6.301,32 euros la indemnización. Contra la misma recurren ambas partes, el Ayuntamiento pidiendo la desestimación de la demanda y el trabajador pidiendo la elevación de la indemnización a 9.047,36 euros y los salarios de tramitación a 73,11 euros diarios.

Alega el Ayuntamiento recurrido una supuesta causa de inadmisión del recurso del trabajador por falta de cuantía, dado que lo debatido en el recurso ya es inferior a 3000 euros, pero en este orden jurisdiccional para fijar la cuantía del litigio ha de atenderse a la pretensión en la instancia (artículo 192 de la Ley de la Jurisdicción Social) y en este caso estamos en un procedimiento de impugnación de despido, que siempre tiene acceso a la suplicación (artículo 191.3.a de la Ley de la Jurisdicción Social).

Por tanto ambos recursos son admitidos para su resolución, debiendo entrarse a conocer primeramente del interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, cuya estimación dejaría sin objeto el recurso del trabajador.

SEGUNDO.-El único motivo de recurso del Ayuntamiento se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, pero en el mismo no se comienza con la identificación de los preceptos infrigindos y de su posterior desarrollo no es fácil deducir cuál es la vulneración normativa o jurisprudencial que se plantea. Comienza primero con un epígrafe de antecedentes, no asimilable a ningún motivo concreto de recurso y por tanto sin valor procesal, debiendo obviarse los mismos ateniéndose la Sala a los incombatidos hechos probados de la sentencia recurrida. Después sigue con otro epígrafe titulado 'efectos de la contratación irregular por parte de las Administraciones Públicas' donde no se cita ni normas ni jurisprudencia infringidas (no tiene tal condición la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia) y cuya conclusión, que es que la irregularidad en la contratación del trabajador no daría lugar a su reconocimiento como fijo, sino como indefinido no fijo, es totalmente irrelevante en este pleito, puesto que tanto en un caso como en otro el despido sería igualmente calificado de improcedente. Después sigue un epígrafe titulado 'Respecto del contrato de relevo de 8 de agosto de 2017' en el que el contenido jurídico del mismo se resume en negar la existencia de fraude de Ley en la contratación del demandante, por no ser aplicable al caso tal figura jurídica, pero ello de nuevo es irrelevante y poco tiene que ver con el litigio que nos ocupa, porque la vulneración normativa que se imputa al contrato en cuestión no es un genérico fraude de Ley, sino la de la regulación de los contratos de relevo por razón de la reducción de jornada aplicada al jubilado parcial, sin que este tema se aborde hasta el final de la página 7. Aquí el recurso encauza la discrepancia jurídica que hemos de abordar, puesto que se dice es a la jubilación parcial del trabajador relevado se le aplica normativa transitoria que permite una reducción de jornada de hasta el 75%, sin que ello obligue a que el contrato de relevo hubiera de celebrarse por tiempo indefinido y a jornada completa, dado que 'mediante escritos presentados el 28 de febrero y 15 de abril de 2013 el Ayuntamiento comunicó al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Madrid, la existencia de un Convenio Colectivo, suscrito con anterioridad al 2 de agosto de 2011 (doc.08), en el cual se recogía la posibilidad de que el personal laboral incluido en el ámbito de aplicación del citado convenio se acogiese a la jubilación parcial. Asimismo, se adjuntó certificación comprensiva del contenido del Plan de Jubilación Parcial, completada con la relación nominal de trabajadores del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos a los cuales les sería de aplicación la regulación de la pensión de jubilación vigente antes de la entrada en vigor del Plan de Jubilación Parcial'.

Al respecto lo que nos dicen los incombatidos hechos probados es lo siguiente:

'La relación laboral de las partes se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo único del Ayuntamiento de Madrid (BOCM de 24 de octubre de 2006). En el mismo se contiene un Plan de Jubilación Parcial de personal, en el mismo figuraba el Sr. Luciano. Asimismo, le es de aplicación las Disposiciones del acuerdo sobre condiciones de trabajo comunes al personal funcionario y laboral del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos para el periodo 2019-2022, asimismo, es de aplicación el Acuerdo de 30 de septiembre de 2020, de la Mesa de Negociación del Personal Laboral del Ayuntamiento de Madrid, por el que se regulan los sistemas de clasificación y ordenación del personal laboral del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos'.

No obstante en el escrito de impugnación se dice que el hecho de que el Ayuntamiento de Madrid comunicó al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Madrid, la existencia del Convenio Colectivo, suscrito con anterioridad al 2 de agosto de 2011, donde se recogía el plan de jubilación parcial en el que estaba incluido el Sr. Luciano es un hecho que ni consta en los hechos probados ni se intenta que quede incorporado a los mismos y, efectivamente, así es. Consta probado el plan de jubilación parcial y la inclusión en el mismo del Sr. Luciano, pero no la comunicación al INSS, que se alega en el recurso sin soporte en los hechos declarados probados.

Por otra parte no hay que olvidar que el convenio colectivo es una norma publicada oficialmente, sujeta al principio iura novit curia y por ello la Sala comprueba que en la publicada en el BOCM de 24 de octubre de 2006 no existe ningún plan de jubilaciones parciales, como se dice, sino solamente un precepto (el artículo 122, puntos 7 a 10) que dice:

'7. Los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del presente convenio, podrán acogerse a la jubilación parcial mediante la celebración de un contrato a tiempo parcial con arreglo a lo establecido en el artículo 12.6 del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, y en el Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial. 8. El trabajador acogido a la jubilación parcial reducirá su jornada laboral en los términos pactados entre el propio trabajador y la Administración en el contrato a tiempo parcial, de manera que la totalidad de las horas de trabajo que debe realizar anualmente, por razón de su contrato, podrá realizarse, a elección del trabajador, de alguna de las siguientes maneras: a) Reducción diaria, con prestación de servicios en jornada diaria reducida en el porcentaje pactado. b) Reducción mensual, con prestación de servicio en jornadas diarias completas y reducción de los días de trabajo mensuales, hasta completar el porcentaje de horas mensuales. c) Reducción de jornada anual, con prestación de servicio en jornada diaria y mensual completa y reducción proporcional de los meses de servicio. 9. Los trabajadores acogidos a la jubilación parcial conservarán hasta el momento de su jubilación forzosa su categoría profesional y puesto de trabajo, con abono de la diferencia económica que resulte entre el importe de la pensión que les sea satisfecha por la Seguridad Social y el importe del conjunto de las retribuciones que viniera percibiendo en situación de activo, incluyendo las aportaciones al plan de pensiones, las cuales serán actualizadas cada año de igual forma y en la misma cantidad que la correspondiente a los trabajadores en activo de la misma categoría profesional. 10. Las modalidades de jubilación anticipada incentivada y jubilación parcial establecidas en el presente convenio, entrarán en vigor a partir del 1 de enero de 2007'.

Esas normas no constituyen un plan de jubilación parcial, sino la mera regulación del derecho a la jubilación parcial de los trabajadores que cumplan los requisitos. Por tanto, sin corregir más allá de ese punto los hechos probados de la sentencia de instancia, hemos de tener en cuenta que si el convenio no contenía un plan de jubilación parcial, el que se declara probado en la sentencia de instancia no tenía como fuente el propio convenio, sino en todo caso un acuerdo colectivo de empresa, lo que resulta relevante, como después veremos.

TERCERO.- El artículo 166.2.c de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción resultante de la Ley 40/2007, permitía que el trabajador que, sin haber alcanzado la edad de jubilación ordinaria, reuniese los requisitos legales para ello, se jubilase parcialmente reduciendo su jornada hasta un 75% sin que fuera obligatorio que el trabajador relevista fuera contratado a jornada completa y por tiempo indefinido, si bien se permitía alcanzar un 85% de reducción de jornada al jubilado parcial si el relevista efectivamente era contratado en esas condiciones. La Ley 27/2011 no modificó este extremo. Incluyó en la Ley General de la Seguridad Social una disposición transitoria vigésimo segunda que establecía algunas normas transitorias para aquellos aspectos de la jubilación parcial que sí modificaba, pero incluía una disposición final duodécima que en su número dos decía que 'se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso y condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley' a una serie de personas. Lógicamente esta disposición final, que sí afectaba a las pensiones de jubilación parcial, carecía de efectos sobre el tema que nos ocupa, dado que no se había modificado su regulación por la Ley 27/2011.

El Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, modificó el artículo 6.1 de la Ley 27/2011 para a su vez modificar el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social a la sazón vigente en orden a fijar en el 50% el porcentaje máximo de reducción de jornada de los jubilados parciales en lugar del 75% anteriormente aplicable, permitiendo ampliar dicha reducción hasta el 75% (en lugar del 85% anterior) cuando el contrato de relevo celebrado simultáneamente fuese indefinido y a jornada completa.

A su vez dio una nueva redacción a la disposición transitoria vigésimo segunda de la Ley General de la Seguridad Social y al número dos de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, determinando en virtud de esta última la aplicación 'de la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019' en una serie de supuestos. Entre ellos estaba el siguiente:

'Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a 1 de abril de 2013, así como las personas incorporadas antes de dicha fecha a planes de jubilación parcial recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad a 1 de abril de 2013. En aquellos supuestos a que se refieren los apartados b) y c) en que la aplicación de la legislación anterior tenga su origen en decisiones adoptadas o en planes de jubilación parcial incluidos en acuerdos colectivos de empresa, será condición indispensable que los indicados acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el Instituto Nacional de la Seguridad Social o en el Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine'.

Es claro que al mantener expresamente dicha previsión, la indicada disposición final permitía seguir aplicando en esos supuestos las normas sobre la jubilación parcial anteriores al propio Real Decreto-ley 5/2013, en concreto la relativa a la posibilidad de reducir el 75% de la jornada del jubilado parcial sin necesidad de que el contrato de relevo sea indefinido y por jornada completa.

Esta regulación pasó literalmente a la disposición transitoria cuarta de la Ley General de la Seguridad Social, número cinco, que es la aplicable al caso, dado que la jubilación parcial se produjo en el año 2017, antes por tanto de la introducción del número seis en la disposición transitoria cuarta de la Ley General de la Seguridad Social por el Real Decreto-ley 20/2018, de 7 de diciembre.

La sentencia de instancia, siguiendo el criterio aplicado en otras sentencias anteriores de esta Sala (secc 3ª de 14 de enero de 2020, recurso 299/2019, secc 6ª 19 de octubre de 2020, recurso 151/2020, secc 1ª 22 de enero de 2021, recurso 762/2020, secc 6ª 14 de julio de 2022, recurso 2134/2022, secc 1ª 22 de julio de 2022, recurso 222/2022), ha entendido que es posible disociar el régimen jurídico del contrato de relevo del régimen jurídico de la jubilación parcial y que por ello aunque a la jubilación parcial le fuese aplicable el régimen transitorio que permite acceder a la misma con una reducción del 75% sin necesidad de suscribir un contrato de relevo a jornada completa y por tiempo indefinido, ese régimen no sería aplicable al contrato de relevo, dado que para el mismo no está regulado régimen transitorio alguno en la legislación laboral.

Dicen las sentencias anteriores de esta Sala que 'las fuentes de la seguridad social y el derecho del trabajo son diferentes' y 'la jubilación anticipada se le aplica la regulación establecida para la misma en la normativa de seguridad social, en cuanto a requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, mientras la regulación del contrato de relevo se rige por la normativa laboral establecida en el momento de suscripción del contrato'.

Se fundamenta dicho criterio en que la regulación laboral del contrato de relevo se modificó por el Real Decreto-ley 5/2013 sin incluir ninguna previsión transitoria. En concreto el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores disponía que 'para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del 25 por 100 y un máximo del 75 por 100, conforme al citado artículo 166, y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente' y después añadía que 'la reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 85 por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el artículo 166.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social'. El Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo modificó dicha norma laboral para sustituir las referencias al 75% y al 85% por el 50% y el 75% respectivamente. Lo relevante es que, a diferencia de lo que se hizo con la Ley General de la Seguridad Social, en el Real Decreto Ley 5/2013 no se introdujo ninguna disposición transitoria en relación con la vigencia de la nueva redacción del artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores y esa regulación pasó al artículo 12.6 del posterior texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, siendo la aplicable al caso.

A nuestro juicio, sin embargo, esa doctrina es cuando menos dudosa, puesto que si existe una norma transitoria en materia de Seguridad Social que dice a la empresa que para la jubilación parcial con reducción del 75% en determinados supuestos de régimen transitorio no es preciso celebrar el contrato de relevo a jornada completa y por tiempo indefinido, sino que cumple con hacerlo a tiempo parcial y por el tiempo restante hasta la jubilación, es difícil casar lógicamente la misma con la afirmación de que en virtud de la legislación laboral ese contrato debía haber sido celebrado a jornada completa y por tiempo indefinido, ya que no pueden ser ciertas a la vez ambas afirmaciones.

Sin embargo en este caso la cuestión escapa a ese planteamiento. Dado que la jubilación parcial con reducción del 75% de la jornada se produjo en 2017 y el contrato de relevo se concertó a tiempo parcial y de forma temporal hasta la jubilación completa del relevado, es claro que si la jubilación parcial no se rigiese por el régimen transitorio anterior al Real Decreto-ley 5/2013 el contrato de relevo sería en todo caso contrario a la norma de Seguridad Social tanto como a la laboral, ya que la reducción de la jornada en un 75% exigiría la contratación de un trabajador a tiempo indefinido y a jornada completa y en estos casos el criterio es que tal incumplimiento no solamente puede afectar, en su caso, a la jubilación y la responsabilidad en orden a su abono, sino que también afecta a la propia naturaleza del contrato de trabajo del relevado, al cual debe darse el régimen legal de indefinición en su duración y jornada completa exigido por la norma aplicable. Y esto es lo que ocurre en este caso, dado que para que se aplique el régimen transitorio es preciso que antes de 1 de abril de 2013 exista un convenio o acuerdo colectivo que contemple un plan de jubilación parcial al que en esa fecha se hubiera incorporado el concreto trabajador, sino que es también preciso que si se trata de un acuerdo colectivo se encuentre 'debidamente registrado' en el INSS, algo que en este caso el recurso afirma (incluso con cita de documentos obrantes en autos) pero, como señala el escrito de impugnación, ni consta en los hechos probados ni se ha intentado introducir por un motivo de revisión fáctica. De acuerdo con la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, la omisión del nombre del concreto trabajador por una omisión en el listado registrado en la entidad gestora no puede impedir la aplicación de la legislación transitoria (sentencias de 4 de abril de 2019, RCUD 1654/2017 y de 8 de mayo de 2019, RCUD 2677/2017). Pero aquí no estamos ante la mera omisión del nombre del trabajador, sino ante la ausencia de la tramitación requerida para la aplicación del régimen transitorio en los términos regulados en el artículo 4 del Real Decreto 1716/2012, de 28 de diciembre, puesto que aunque el Ayuntamiento recurrente lo afirme, ni siquiera podemos analizar, por falta de hechos probados al respecto, si se hizo una comunicación al INSS del plan de jubilación parcial dentro de plazo y si la misma cumplía los requisitos exigibles.

El artículo 4.3 del citado Real Decreto dice que 'si los sujetos obligados hubieran omitido efectuar las comunicaciones y presentar la documentación relativa a los convenios colectivos, expedientes de regulación de empleo o de las decisiones adoptadas en procedimientos concursales a los que se refiere el apartado 1 en el plazo señalado, y la Administración de la Seguridad Social tuviere conocimiento por otra vía de la concurrencia de los requisitos previstos en la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, procederá a aplicar al solicitante de la pensión de jubilación, cuando ésta se cause, la legislación anterior a dicha ley. Por el contrario, en el caso de acuerdos colectivos de empresa, será preceptiva su comunicación al Instituto Nacional de la Seguridad Social o al Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo señalado en el apartado 1'. En este caso no estamos, como vimos antes, ante un plan de jubilación parcial regulado en un convenio colectivo, sino en todo caso ante un plan de jubilación parcial regulado en un acuerdo colectivo de empresa, en cuyo caso es preceptiva la comunicación al INSS para poder beneficiarse de la regulación transitoria. Para beneficiarse del régimen transitorio en el sentido que pretende al Ayuntamiento le correspondería acreditar todos los hechos necesarios para ello y esto no ha ocurrido en este caso, dado que no consta probado que la tramitación del acuerdo colectivo conforme al artículo 4 del Real Decreto 1716/2012 se hubiera llevado a cabo.

El recurso del Ayuntamiento por tanto es desestimado. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 500 euros, a los que habrá que adicionar el impuesto sobre el valor añadido o cualesquiera impuestos aplicables sobre los indicados honorarios.

TERCERO.-El primer motivo de recurso del trabajador se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y pretende adicionar un nuevo hecho probado a la sentencia de instancia con el siguiente texto:

'Para la categoría del actor (Auxiliar administrativo taquillero) el salario por jornada completa es:

- Salario base: 22.727,74.-€

- Complemento de puesto: 499,66.-€

- Retribución total: 23.227,40.-€

- Plus de puesto: 1.678,60.-€

- Atención al público: 1.780,38.-€

Lo anterior supone un salario anual de 26.686,38.-€ y mensual de 2.223,86.-€, ambos con prorrateo de pagas extraordinarias'.

Se invoca para ello el Acuerdo de 29 de octubre de 2020 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid por el que se aprueba el Acuerdo de 30 de septiembre de 2020 de la Mesa de Negociación del Personal Laboral del Ayuntamiento de Madrid por el que se regulan los sistemas de clasificación y ordenación del personal laboral del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos, en concreto la página 172 del mismo, donde constan los salarios aplicables a las categorías profesionales de los trabajadores de Instalaciones Deportivas municipales. Después en el segundo motivo de recurso, que se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, se denuncia la vulneración de lo dispuesto en el art. 56.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de 25 de febrero de 1993 (Rec. 1404/1993) y 27 de junio de 2018 (Rec. 2655/2016).

En la sentencia se ha tomado en consideración el salario correspondiente al contrato de relevo con un 75% de la jornada y si en base al razonamiento aplicado en el fundamento anterior, confirmatorio del de la sentencia de instancia, según el cual el contrato de trabajo debió suscribirse a tiempo indefinido y a jornada completa al reducirse la jornada del trabajador jubilado en un 75%, la consecuencia no es solamente la improcedencia del despido por no existir válida terminación del contrato, al ser de naturaleza indefinida, sino también la consideración del mismo a jornada completa, por lo que efectivamente el motivo ha de ser estimado, tomando en consideración que en el escrito de impugnación se reconoce el derecho a un salario mensual de 1512,39 euros sobre una jornada del 75% en lugar de sobre la jornada completa, el cual aplicado a jornada completa y con catorce pagas anuales ofrece un resultado incluso superior al reclamado por el trabajador en su recurso.

Este mismo problema ya fue abordado en sentencia de esta misma Sección de 15 de junio de 2022 (recurso 325/2022) en la que dijimos lo siguiente:

'Por otra parte, la actora interesa las diferencias salariales por la jornada completa desde junio de 2020 a mayo de 2021, invocando el art. 30 E.T. según el cual 'Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, este conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo'. Pues bien, según criterio mayoritario de la Sala, se ha de entender que el incumplimiento de las obligaciones por parte del Ayuntamiento conlleva la obligación de abonar la indemnización de daños y perjuicios, por dolo o negligencia ( art. 1.101 C.C .), que se generan por la defectuosa contratación laboral de la actora al haber tenido que vincularse con un contrato indefinido y a jornada completa, impidiéndole la ganancia del salario hasta la jornada ordinaria, y en este sentido se ha pronunciado, entre otras, la Sentencia de esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4-6-2021 (rec. 179/2021 )'

Por tanto, manteniendo el mismo criterio, la Sala por mayoría acuerda estimar el recurso de suplicación presentado por el trabajador.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por el letrado D. Alejandro Oriol Rodríguez Rodríguez en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid contra la sentencia de 20 de abril de 2021 del Juzgado de lo Social número 7 de Madrid en los autos 1220/2020. Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 500 euros, a los que habrá que adicionar el impuesto sobre el valor añadido o cualesquiera impuestos aplicables sobre los indicados honorarios. Estimar el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Pedro Feced Martínez en nombre y representación de D. Juan contra la misma sentencia. Revocamos el fallo de la misma y, en su lugar, fijamos el importe de la indemnización en 9047,36 euros y el importe diario de los salarios de tramitación en 73,11 euros. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827- 0000-00-0154-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000- 00-0154-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.