Sentencia SOCIAL Nº 958/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2220/2017 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 958/18
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 19 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2220/17, interpuesto por MUTUA ASEPEYO contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada de fecha 3 de febrero de 2017 en Autos número
930/15 sobre SEGURIDAD SOCIAL , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 2 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Jose Ángel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y MIGEC SOMAFER ESPAÑOLA, SL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 930/15 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 3 de febrero de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Jose Ángel contra el INSS, la TGSS, la Mutua ASEPEYO y MIGEC SOMAFER ESPAÑOLA, SL, DEBO DECLARAR Y DECLARO al actor en situación de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, y en consecuencia condeno al organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle una pensión mensual vitalicia del 75% de su base reguladora más los incrementos legales correspondientes'.

En fecha 13 de febrero de 2017 se dictó Auto de Aclaración que contenía la siguiente parte dispositiva: 'Que debía rectificar y rectificaba la sentencia de este Juzgado de fecha 3 de febrero de 2017 en el sentido de que su fallo debe quedar así: Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Jose Ángel contra el INSS, la TGSS, la Mutua ASEPEYO y MIGEC SOMAFER ESPAÑOLA, SL, DEBO DECLARAR Y DECLARO al actor en situación de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, y en consecuencia debo condenar y condeno a todos los demandados a estar y pasas por dicha declaración y a la Mutua Asepeyo a abonar al actor una pensión mensual y vitalicia del 75% de su base reguladora más los incrementos legales correspondientes. Y todo ello sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y la TGSS'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- El demandante, D. Jose Ángel , con DNI Nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 y nacido el NUM002 /58, por sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de esta ciudad de fecha 11/10/95 fue declarado afecto de invalidez permanente parcial, por la contingencia de accidente de trabajo y para su profesión de perforista/dinamitador, con derecho a la correspondiente pensión vitalicia, por presentar el siguiente cuadro clínico y secuelas: 'En pie derecho aumento de tamaño de pies y tobillo, en bipedestación pie plano, talo valgo, balance articular: dorsiflexión tibiotarsiana limitada un 20%, pronosupinación, pie izquierdo: pie cabo, balance articular completo, dolor a la deambulación y bipedestación con cojera'.

2º .- Solicitada por el demandante la revisión de grado, tras el oportuno reconocimiento y propuesta del EVI de fecha 23/07/15, se dictó por el INSS Resolución denegatoria ese mismo día.

3º .- Disconforme el actor, formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución expresa, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 22/10/15.

4º .- Actualmente el actor presenta artrosis subastragalina, secuelas de fractura de calcaneo antigua (accidente de trabajo el 13/01/94), lumbalgia mecánica crónica e hipertensión arterial. A la exploración por los facultativos del EVI presenta un balance articular con rango de movilidad funcional limitado de forma moderada en tobillo derecho y no limitado a nivel del raquis lumbar, deambulación y sedestación conservada con ligera claudicación, columna lumbar con balance articular y muscular conservados, sin signos clínicos de radiculopatía, contractura de la musculatura paravertebral, tobillo derecho deformado con ensanchamiento del talón, flexo-extensión conservada con limitación casi completa de la abducción y aducción, los estudios de imagen muestran RX de tobillo AP y lateral en carga con importantes signos degenerativos en subastragalina, RX lumbar con escoliosis lumbar de convexidad derecha, espondiloartrosis lumbar'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada Mutua Asepeyo, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda interpuesta, declarando al actor D. Jose Ángel en situación de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de perforista dinamitador, derivada de accidente de trabajo, condenando a todos los demandados a estar y pasas por dicha declaración y a la Mutua Asepeyo a abonar al actor una pensión mensual y vitalicia del 75% de su base reguladora más los incrementos legales correspondientes. Y todo ello sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y la TGSS.

Se recurre en suplicación por la Mutua Asepeyo reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte actora ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se adicione al final del hecho probado segundo un párrafo con el siguiente texto: 'La Base reguladora Anual para la Incapacidad Permanente Total asciende a 12.829,75 €/año según el parte de accidente por recaída obrante en el expediente administrativo (folio 36 vuelto de las actuaciones)', lo funda en el folio 36 vuelto de los autos, expediente administrativo) y folio 109, parte de accidente de trabajo por recaída con sello de entrada en Asepeyo de 25.01.1994.

Se admite esta petición, respecto de la que no se plantea cuestión alguna en sede de impugnación del recurso.

2.- Que se adicione un nuevo hecho probado que sería el ordinal quinto para el que propone la siguiente redacción: ' 5º.- El actor ha continuado laboralmente activo hasta la actualidad, constando desde enero de 2012 períodos intermitentes de trabajo como peón agrícola en el Sistema Especial Agrario (C. Jornadas Reales), destacando entre los mismos el período de 7 al 29 de diciembre de 2016 en el que trabajó en la recogida de aceituna. A fecha de 26 de enero de 2017 el trabajador se encontraba de alta ejerciendo actividad en el Sistema Especial Agrario desde el 21/01/2017', lo funda en el folio 86 de los autos, informe de alta de urgencia de 29/12/2016; folios 88 y siguientes, informe de vida laboral; folio 92, profesiograma de la actividad de Peón Agrícola; folio 112, consulta al Sistema de Información Laboral e-SIL de fecha 26 de enero de 2017.

Se estima esta petición de adición de dicho hecho pero sólo parcialmente, en cuanto que la primera parte supone un juicio de valor que no debe quedar reflejado en el relato fáctico de la sentencia, debiendo el hecho probado decir lo siguiente, pues así se desprende del informe de vida laboral: ' El actor, desde enero de 2012, ha trabajado como peón agrícola en el Sistema Especial Agrario (C. Jornadas Reales), de forma intermitente durante los meses de diciembre y/o enero de cada año.' 3.- Que se adicione un nuevo hecho probado que sería el ordinal sexto para el que propone la siguiente redacción: ' 6º.- El pasado 23/04/2015 por parte del Servicio de Traumatología del Hospital Universitario Virgen de las Nieves se le propone al actor la posibilidad de artrodesis subastragalina (previa valoración estado articulaciones con TAC). Se le explica que si va bien mejoraría del dolor, aunque no recuperaría ninguna movilidad. Por el momento no se decide', lo funda en los folios 45, 45 vuelto y 81 de las actuaciones, Informe Médico de Síntesis, apartado cinco 'Aparato Locomotor' y 'Plan de Actuación' del informe de Traumatología del Hospital Universitario Virgen de las Nieves.

Se admite esta petición revisoria, que se deduce de la documental médica invocada.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del Art. 11.4 de la Ley 24/1972 , sobre el 20% adicional de la pensión de incapacidad permanente total, cuando esta es calificada como cualificada; así como infracción por no aplicación del Art. 143.2 de la LGSS de 1994 (actual art. 200.2 LGSS ) de la Ley 24/1972 y aplicación indebida del art. 137.4 de la LGSS de 1994 en su redacción anterior a la Ley 25/1997, pretendiendo a través de esta segunda censura jurídica, que se revoque el reconocimiento de la propia incapacidad permanente total concedida por la sentencia de instancia al actor.

Entendemos que debe resolverse esta segunda censura jurídica en primer lugar, ya que el reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual es la base del pronunciamiento en favor o en contra de la cualificada.

Pues bien, la IPT para la profesión habitual se define en el art. 137.4 de la LGSS de 1994 y actual art. 195 LGSS de 2015 como la que 'inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Como dijo en su día la STS 17 de enero de 1989 (RJ 1989, 259), «la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle», lo que significa que -como ha reiterado en Alto Tribunal en SSTS 12 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3311) (Rec. 861/02 ) o 27 de abril de 2005 (RJ 2005, 6134) (Rec.

998/04 )- para valorar correctamente una eventual situación del IPT, se requiere un examen individualizado de los factores concurrentes y, en especial, de la conexión entre las lesiones sufridas y el ámbito de las tareas que corresponden a la profesión habitual del trabajador. Y ello considerando que la IPT debe operar no sólo cuando las afecciones anatómicas o funcionales imposibiliten la realización de todas o de las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impidan ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riesgos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión o comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano.

Por lo tanto, la incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión.

Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

En el caso que ahora nos ocupa, esta Sala considera que el actor no es merecedor de la incapacidad que en la sentencia de instancia se le concede, partiendo de las limitaciones que el actor presenta, que es lo realmente relevante a estos efectos, y no las patologías en si. Dichas limitaciones no revestirían suficiente entidad, ni las relacionadas con su dolencia lumbar, ni las derivadas de la patología del tobillo derecho, como para impedirle realizar todas o, al menos, las principales funciones de su profesión habitual.

Y entendiendo que no procede el reconocimiento a favor del actor de una incapacidad permanente total, no ha lugar a conocer sobre el otro motivo de censura jurídica, esto es, si procede o no el reconocimiento alguno de la cualificada.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO, contra Sentencia dictada el día 3 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada , en los Autos número 930/15 seguidos a instancia de DON Jose Ángel , en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y MIGEC SOMAFER ESPAÑOLA, SL, debemos revocar y revocamos la citada resolución, con desestimación de la demanda.

Procédase a la devolución total de las consignaciones realizadas y del depósito constituido una vez firme esta sentencia.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2220.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2220.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.