Sentencia SOCIAL Nº 958/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1733/2019 de 16 de Abril de 2020

Encabezamiento

13
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 958/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORAL ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dieciséis de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1733/19, interpuesto por Custodia contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 15 mayo de 2.019, en Autos núm. 411/18, ha sido Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Custodia en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de mayo de 2.019, por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Custodia , con DNI NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Junta de Andalucía, con categoría de Educadora de Centros Sociales (antes denominada Educador Especial), en el centro de trabajo Centro de Menores Carmen de Michelena de Jaén, al que se trasladó en fecha 1.07.2017.



SEGUNDO.- Rige entre las partes el VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, cuyo art. 58.14 establece 'Plus de penosidad, toxicidad o peligrosidaD. Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal'.

La resolución del 2.02.1998 de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, BOJA de 3.03.1998, recoge como acuerdo sobre criterios para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y/o peligrosidad recoge como criterio general en la valoración de un puesto de trabajo concreto con vistas a determinar si en él se dan circunstancias excepcionales de penosidad, toxicidad y/o peligrosidad: '1.- En primer lugar se debe sentar el carácter restrictivo con que han de hacerse las propuestas positivas de calificación.

Esto significa, en particular, que no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión, sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades extrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de procedencia (...)'.

El convenio colectivo de aplicación señala las siguientes responsabilidades de la categoría de educados de centros sociales, Grupo II: 'El trabajador/a que está en posesión de la titulación de Diplomado en Educación Social, Diplomado en Trabajo Social, Maestro, primer ciclo de la Licenciatura en Sociología, primer ciclo de la Licenciatura en Pedagogía o primer ciclo de la Licenciatura en Psicología, tendrá como responsabilidad básica la atención del área de educación social a la población que la precisa, prestando sus servicios en Centros de asistencia directa de carácter social o programas de actuación y sujeto a las relaciones jerárquicas delimitadas en la RPT o derivadas del CCPLJA, para lo cual desarrollará las siguientes responsabilidades: Participar o elaborar programas de formación, reinserción y reeducación en base a objetivos fijados para los beneficiarios, internos o población atendida.

Desarrollar los programas mediante la aplicación, en su caso, de técnicas psicopedagógicas dirigidas a la superación.

Desarrollar la función de tutoría, asesorar, informar u orientar sobre los casos que se requiera a familiares, instituciones, equipos profesionales e interesados.

Participar en comisiones, equipos, claustros, etc., para asesorar, informar o dictaminar en relación con los educandos y/o internos.

Programar, realizar y evaluar el conjunto de actividades necesarias para el cumplimiento de la emisión del puesto, tales como: Sesiones de estudios, clases de apoyo, talleres, actividades culturales, deportivas, de ocio y de tiempo libre, etcétera.

Evaluar y seguir los comportamientos de los internos o beneficiarios.

Detección de necesidades previstas o conflictos en los internos y/o beneficiarios y remisión a otros profesionales si requiere la aplicación de técnicas especializadas.

Desarrollar, en general, todas aquellas responsabilidades no especificadas anteriormente y que estén incluidas y relacionadas con la responsabilidad del puesto y su profesión'.



TERCERO.- El día 3.05.2019 el Subdirector del Centro de Menores Carmen de Michelena emite informe con el siguiente tenor: '(...)

SEGUNDO.- Que por virtud de lo requerido por este Juzgado, acerca de informar de manera detallada de las incidencias ocurridas en los ejercicios 2017 y 2018, que hayan comprometido la convivencia exigible a un Centro de Protección de Menores, por el presente indico, que dadas las muy numerosas situaciones de violencia verbal, física o moral, que cuestionan y ponen en peligro, no ya solo su autoridad de Educadora, sino, también su integridad física o moral, protagonizadas por determinados menores residentes en esos ejercicios de este Centro, es materialmente imposible, en los plazos dados para informar, hacerlo de manera pormenorizada.

TERCERO.- En virtud de lo anterior, cabe informar por esta Dirección del Centro, que las situaciones de violencia verbal, física, mora e incluso, machista, que se repiten en el Centro, y que sufría la Educadora demandante, son muy numerosas, y desde todo punto, alegadas del ejercicio de sus funciones, que repito, serían las que se derivan de un Centro de Protección de Menores y no de Reforma o Modificación de Conducta, que podrían entenderse como asumibles en el ejercicio de sus funciones'.

Informe que coincide literalmente, variando sólo en la identidad del trabajador a que se refiere y en la categoría profesional, con el emitido en fecha 30.11.2018, autos 211/18 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad y el emitido el 14.01.19, autos 221/18 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudaD.



CUARTO.- No consta la existencia de supuesto alguno de contagio de enfermedades, amenazas o agresiones sufridas, ni por la actora, ni los restantes Educadores de Centros Sociales del Centro de Menores Carmen de Michelena, o resto de personal por parte de los menores internos del mismo durante los años 2017 y 2018.



QUINTO.- La categoría profesional de Educador de Centros Sociales, grupo II tiene asignado un complemento del puesto de trabajo de 4.000, 32 euros anuales; la categoría profesional de Titulado Grado Medio (categoría de la RPT del Centro de Menores Carmen de Michelena que también pertenece al grupo II) tiene asignado un complemento de puesto de trabajo de 2.904 euros anuales; y la categoría de Titulado Superior (Psicólogo), que pertenece al grupo I percibe un complemento de puesto de trabajo anual de 4.027, 92 euros.



SEXTO.- El día 7.05.2018 la actora presentó solicitud de abono del plus de peligrosidad, toxicidad o peligrosidad previsto en el art. 58.14 del convenio de aplicación antes las Consejerías demandadas, con efecto retroactivo al periodo mayo 2017 a abril de 2018, a razón de 1901, 03 euros/mes, reclamado 2.674, 42 euros, por catorce pagas.

SÉPTIMO.- La actora no percibe el plus de peligrosidad, toxicidad o peligrosidad previsto en el art. 58.14 del convenio de aplicación desde que presta servicios en el Centro de Menores Carmen de Michelena de Jaén.

La actora sí lo ha percibido hasta el 30/06/2017, cuando prestaba servicios como educadora en el Centro de Protección Nuestra Señora de la Cabeza, en Linares, en cumplimiento de la sentencia dictada el 13.06.2006 por este Juzgado en los autos 193/06, que apoya la estimación de la pretensión actora en que '(...) la resolución de fecha 19 de octubre de 2.005 infringe dicho precepto en cuanto determina injustificadamente que dejará de abonarse el plus un mes después de la fecha de la resolución que lo concede, ya que deberá seguir abonándose el mismo hasta que se realicen y se tomen las medidas correspondientes para eliminar dichos riesgos, y puesto que en la actualidad siguen existiendo los mismos sin que se haya tomado medida alguna para eliminarlos (...). Conforme al hecho probado tercero el riesgo que motivó la concesión del plus era 'exposición a agentes biológicos'.

OCTAVO.- En los presentes autos reclama por tal concepto la suma total de 3.056, 48 euros correspondientes al periodo mayo 2017 a junio de 2018, a razón de 1901, 03 euros/mes, por catorce pagas/año.

La actora apoya su petición, hecho tercero de la demanda, en (...) son enormes los riesgos a que la actora se encuentra sometida en su puesto de trabajo en el Centro de Menores 'Carmen de Michelena' de Jaén, donde abundan los menores extranjeros no acompañados de edades comprendidas entre los 12 y 17 años, e incluso africanos, portadores por lo general de enfermedades infecto- contagiosas como lepra, hepatitis A, B y C, VIH y tuberculosis, de diferentes culturas y credos, con familias desestructuradas, que comportan riesgos, entre otros, contagio, riesgo de amenazas y agresiones justificada en gran medida por los trastornos psicológicos y emocionales que presentan, con agresividad, violencia, robos, peleas, sin que ninguno de dichos riesgos sea intrínsecamente consustancial e inherente a su categoría y actividad, resultando todos ellos manifiestamente extraordinarios (...)'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Custodia , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda presentada el 11/7/2018 en que reclamaba el reconocimiento del derecho a percibir el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad del art 58, 14 del Convenio colectivo del personal laboral de la junta de Andalucía, así como que se condenase a las codemandadas a su abono en cuantía de 3.056, 48 euros por el periodo de mayo de 2017 a junio de 2018, a razón de 14 pagas año, por 191, 03 euros mensuales y las que se devenguen hasta la sustanciación de juicio, celebrado el 17/5/2019. Solicita la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda, formulando motivos amparados en letra b) y c) del art. 193 de la LRJS.

Aduce la parte recurrida como causa de inadmisiblidad que la sentencia carece de recurso, pues acumulada a la acción declarativa del derecho la de reclamación de cantidad, no superan los 3.000 euros en cómputo anual las diferencias por el impago del plus postulado, a tenor de lo que establece el art. 191, 2 g) de la LRJS, en conexión con lo dispuesto en el art. 192, 3º del mismo texto legal, aludiendo a una sentencia de esta Sala de 26/3/2015, cuestión que debe de dilucidarse con carácter previo, al ser de orden público procesal y determinar la competencia de la Sala, partiendo del importe mensual del plus controvertido, que se cifra en demanda en 191, 03 euros mensuales, por lo que existe error de cuenta, pues en demanda inicial se reclamaban un total de 15 meses, que por aquella cuantía supondrían en su caso 2.865, 45 euros, aunque por años sólo podrían computarse 12 pagas, lo que supone un máximo de 2.232, 96 euros.

Esta Sala por ser cuestión de orden público procesal, debe examinar en primer lugar la viabilidad del recurso extraordinario de Suplicación que se ha formulado, sin estar vinculada por el pronunciamiento de la Magistrada de instancia, que dio pie de recurso contra su Sentencia.

Pues bien la doctrina más actualizada del TS - STS de 11/4/2019- puede sintetizarse así: '...Esta Sala debe examinar de oficio si tiene competencia funcional para conocer del presente recurso en tanto que si no es posible recurrir la sentencia de instancia no hubiera sido procedente la tramitación del recurso de suplicación.

Así hemos dicho que 'la cuestión del acceso al recurso de suplicación puede ser examinada, incluso de oficio, en el trámite de dictar sentencia, pues no afecta sólo a ese medio de impugnación, sino que se proyecta sobre la competencia funcional de esta Sala, que tiene carácter improrrogable e indisponible y sólo lo es para conocer de recursos de casación unificadora interpuestos frente a resoluciones dictadas en suplicación cuando el recurso de suplicación sea legalmente admisible, lo que conlleva que la viabilidad del recurso de casación unificadora se condiciona a que la sentencia de instancia fuese, a su vez, impugnable en suplicación (entre otras, SSTS 5 mayo 2016, rec. 3494/2014; 31 enero 2017, rec. 2147/2015; 16 junio 2017, rec. 1825/2015); y 24 octubre 2017 (2), rec. 692/2016 y 2931/2016). En definitiva, el control de la competencia funcional de esta Sala para conocer de un recurso de casación para la unificación de doctrina -que pertenece al orden público procesal, cual se deriva de los arts. 9.6, 238.1º y 240.1 LOPJ-, supone el control sobre la competencia funcional de la Sala de suplicación para conocer del recurso de tal clase' [ STS de 13 de marzo de 2018, R. 3866/2016].

Falta de cuantía.

Pues bien, por lo que se refiere a la cuantía de acceso al recurso de suplicación, esta Sala viene recogiendo reiteradamente lo siguiente: 'a) en nuestra normativa procesal, regida por el principio de legalidad [ art. 1 LECiv ], la cuantía de un proceso viene determinada por la solicitud de la demanda [ art. 190 LPL ] y a su vez condiciona -si supera el tope de 1803 euros- el acceso al recurso de Suplicación [ art. 189.1 LPL ], sin que se contemple en nuestras normas procesales una cuantía para la demanda y otra distinta para el recurso ['summa gravaminis'] ( SSTS 22/01/02 -rcud 620/01-; 14/05/02 -rcud 2494/01-; 14/05/02 -rcud 2204/01-; 24/05/02 -rcud 2753/01-; 25/06/02 -rcud 3218/01-; 25/09/02 -rcud 93/02-; y 15/02/05 -rec. 264/04-); b) es inasumible la sinonimia entre cantidad litigiosa y cantidad controvertida, por lo que ha estarse a una concepción amplia del término 'litigiosa', que no ha de venir asimilada a cuantía disputada o controvertida, y sí a cuantía reclamada, o sea, integrante del ' petitum' de la demanda y como tal constitutiva -junto a otros pedimentos- del objeto de la litis' ( SSTS 22/01/02 -rcud 620/01- ; y 25/09/02 -rcud 93/02-); c) la solicitud no se concreta en la cifra especificada en la demanda, sino que se refiere a la que finalmente sea objeto de reclamación en el trámite de alegaciones o conclusiones ( SSTS 25/06/02 -rcud 3218/01-; y 15/06/04 -rcud 3049/03-), siendo así que la pretensión laboral se formula en tres momentos diferentes del proceso [demanda; trámite de alegaciones; y conclusiones] y que es precisamente en el último de ellos - conclusiones en el que de manera definitiva se materializa definitivamente la acción; por ello es éste el trámite procesal en el que de manera irrevocable se concreta la cuantía litigiosa, a los efectos -entre otros- de determinar la procedencia del recurso de Suplicación' [ STS de 25 de septiembre de 2018, R. 3666/2016].

Partiendo de esta doctrina, es evidente que la causa de inadmisibilidad del recurso no puede ser acogida.

Segundo.- Con amparo en motivo de letra b) del art. 193 de la LRJS, pretende que se rectifique el ordinal 4º, que dice: 'No consta la existencia de supuesto alguno de contagio de enfermedades, amenazas o agresiones sufridas, ni por la actora, ni los restante Educadores de Centros Sociales del Centro de Menores Carmen de Michelena, o resto de personal por parte de los menores internos del mismo durante los años 2017 y 2018', proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'V.- La actora viene sufriendo, en su centro de trabajo, numerosos episodios de riesgo para su salud, seguridad e integridad, física y moral, como consecuencia del comportamiento y actuaciones de los menores residentes en el Centro de Menores Carmen de Michelena'.

Basa el motivo en el informe del folio 94, pero a dicha petición no puede accederse, pues el mismo ya ha sido expresamente ponderado por la juzgadora de instancia, amén de ser en realidad una testifical documentada, carente de la condición de documento, habiendo reseñado aquella en uso de la facultad prevista en el art. 97, 2º de la LRJS, sobre aquel y su escasa credibilidad que incluye opiniones personales de quien lo emite, sin soporte probatorio que le sirva de base; de otro, está redactado en unos términos tan vagos e imprecisos que restan toda credibilidad a lo informado. Resulta llamativo y expresivo de su absoluta falta de credibilidad, el hecho de que no identifique situación concreta alguna de supuesta violencia o riesgo, lo que sería de sencilla identificación, tanto en tiempo de ocurrencia, como de trabajador afectado, si ésta se hubiese producido. No es admisible la explicación que se da a esta patente falta de concreción, pues no es cierto que se le haya dado breve plazo para emitir el informe, es más, ha debido reiterarse como diligencia final, y no explica cómo es posible que el informe remitido a este Juzgado, de 3.05.19, sea copia literal, variando sólo en la identidad del trabajador a que se refiere y en la categoría profesional, con el emitido en fecha 30.11.2018, autos 211/18 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad y el emitido el 14.01.19, autos 221/18 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad, pues el largo tiempo trascurrido desde la emisión del primero de ellos ha permitido la necesaria descripción pormenorizada de los supuestos incidentes, y al no haberlo hecho así evidencia, de manera clara, que los mismos no han existido. No ha lugar a lo solicitado.

Tercero.- Presumiendo el éxito del precedente motivo, sostiene que la magistrada ha infringido el art. 58, 14 del VI Convenio colectivo del personal laboral de la junta de Andalucía, pues a su parecer se dan los requisitos suficientes para devengar el referido plus, por el periodo reclamado, pues la percepción del plus específico del puesto de trabajo no lo suple o sustituye, citando al STSJA de Granada de 20/9/2017, y la STS de 21/12/2016, cuyo texto trascribe, pero a dicha censura no puede accederse, en primer lugar al fracasar la revisión fáctica interesada, y en segundo lugar, por la circunstancia de que si bien lo tuvo temporalmente reconocido mientras trabajó en otro centro anterior en Linares y percibió como reseña la FJ hasta el 30/6/2017, fruto de previa sentencia, después tras su traslado al centro referido como la juzgadora reseña en julio de 2017, no ha acreditado al concurrencia de los elementos fácticos que permitan acceder a su concesión, como hecho constitutivo de su pretensión de condena, sobre la base del art 217 de la LEC, puesto que 'no consta la existencia de supuesto alguno de contagio de enfermedades, amenazas o agresiones sufridas, ni por la actora, ni los restantes Educadores de Centros Sociales del Centro de Menores Carmen de Michelena, o resto de personal por parte de los menores internos del mismo durante los años 2017 y 2018- este último extremo excede de lo que debió de abordarse en el proceso, que analiza la situación particular de la parte actora-', con lo que desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Custodia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 15 de mayo de 2.019, en Autos núm. 411/18, seguidos a instancia de Custodia , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1733.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1733.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'