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Última revisión
08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 958/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 157/2021 de 27 de Abril de 2021
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Tiempo de lectura: 95 min
Orden: Social
Fecha: 27 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GONZALEZ RODRIGUEZ, JORGE
Nº de sentencia: 958/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021100935
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:1292
Núm. Roj: STSJ AS 1292:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000362 /2019
Sobre: CESION ILEGAL
En OVIEDO, a veintisiete de abril de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ y Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 157/2021, formalizado por el Letrado D. FEDERICO FERNANDEZ ALVAREZ-RECALDE, en nombre y representación de Mariola, Marta, Victoriano, Mónica, Noelia, Paloma, Carlos María, Purificacion, Luis Carlos, Rocío, Jesús María, Jose Manuel, Sabina, Juan Antonio, Juan Enrique, Tamara, Pedro Francisco, Pedro Enrique, Vanesa, contra la sentencia número 248/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 362/2019, seguidos a instancia de dichos recurrentes frente al AYUNTAMIENTO DE OVIEDO y ASAC COMUNICACIONES SL, siendo Magistrado-Ponente el
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
Dª Marta, desde el 24 de junio de 2015, con la categoría de oficial administrativo de primera y un salario bruto mensual de 1.554,86 euros, en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado.
Dª Mariola , desde el 1 de enero de 2006, con la categoría de auxiliar técnico y un salario bruto mensual de 1.968,75 euros, en virtud de contrato de trabajo temporal, convertido con posterioridad en indefinido.
Dª Victoriano, desde el 27 de agosto de 2007, con la categoría de operador de periféricos y un salario bruto mensual de 1.666,67 euros, en virtud de contrato de trabajo temporal, convertido con posterioridad en indefinido.
Dª Mónica, desde el 20 de febrero de 2012, con la categoría de operador de periféricos y un salario bruto mensual de 1.707,17 euros, en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado.
Dª Paloma, desde el 27 de abril de 2015, con la categoría de codificador informático y un salario bruto mensual de 1.448,83 euros, en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, convertido con posterioridad en indefinido.
Dº Carlos María, desde el 9 de octubre de 2014, con la categoría de operador de periféricos y un salario bruto
mensual de 1.448,83 euros, en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado.
Dª Purificacion, desde el 2 de noviembre de 2016, con la categoría de titulado de grado medio y un salario bruto mensual de 2.123,08 euros, en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado.
Dº Luis Carlos, desde el 20 de agosto de 2012, con la categoría de oficial de primera administrativo y un salario bruto mensual de 1.707,17 euros, en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado.
Dª Rocío, desde el 22 de junio de 2004, con la categoría de jefe administrativo y un salario bruto mensual de 5.007,93 euros, en virtud de contrato de trabajo temporal, convertido con posterioridad en indefinido.
Dº Jesús María, desde el 22 de junio de 2004, con la categoría de titulado medio y un salario bruto mensual de 3.730,33 euros, en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, convertido con posterioridad en indefinido.
Dº Jose Manuel, desde el 22 de junio de 2004, con la categoría de ingeniero técnico y un salario bruto mensual de 2.598,05 euros, en virtud de contrato de trabajo temporal, convertido con posterioridad en indefinido.
Dª Sabina, desde el 26 de diciembre de 2014, con la categoría de titulado de grado medio y un salario bruto mensual de 1.732,11 euros, en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, convertido con posterioridad en indefinido.
Dº Juan Antonio, desde el 16 de junio de 2015, con la categoría de operador de periféricos y un salario bruto mensual de 1.215,60 euros, en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado.
Dº Juan Enrique, desde el 3 de agosto de 2015, con la categoría de codificador informático y un salario bruto mensual de 1.125 euros, en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado.
Dª Tamara, desde el 26 de junio de 2015, con la categoría de codificador informático y un salario bruto mensual de 1.125 euros, en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado.
Dº Pedro Francisco, desde el 4 de enero de 2011, con la categoría de titulado grado medio y un salario bruto mensual de 1.708,33 euros, en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado.
Dº Pedro Enrique, desde el 10 de octubre de 2014, con la categoría de operador de periféricos y un salario bruto mensual de 2.539 euros, en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, convertido con posterioridad en indefinido.
Dª Vanesa, desde el 29 de abril de 2013, con la categoría de titulado de grado medio y un salario bruto mensual de 1.799,21 euros, en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado.
Dª Noelia, desde el 1 de julio de 2009, con la categoría de operador de periféricos y un salario bruto mensual de 2.232,50 euros, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada.
Constituye su objeto social: Suministro, distribución, gestión, comercialización, alquiler e importación y exportación de computadoras y sus periféricos, equipamiento informático y de comunicaciones y todo tipo de maquinaria de computación, aplicaciones informáticas, software de sistema, soportes informáticos, material de oficial y mobiliario de oficina. Prestación de servicios de diseño, consultoría, soporte, instalación, mantenimiento, reparación, gestión, traslado, peritaje, análisis forense y certificación de infraestructuras y equipamiento informático y de comunicaciones, aplicaciones informáticas y sistemas de información. La prestación de servicios de outsourcing informático y de telecomunicaciones. La prestación de servicios de presencia de internet, hosting, housing, cloud computing y soluciones de infraestructura tecnológica a medida en internet. La prestación de servicios de captura e información por medios electrónicos, telemáticos e informáticos. La prestación de servicios de reparación y mantenimiento de equipos, sistemas e instalaciones de comunicaciones e informáticas. La prestación de servicios y
explotación y control de sistemas informáticos e infraestructuras telemáticas. La prestación de servicios de evaluación y certificación tecnológica. La prestación de servicios de comunicación de voz y/o datos, alquiler de circuitos para la transmisión de voz y/o datos y la provisión de medios técnicos y humanos para que los usuarios finales accedan a internet. La impartición de cursos de formación y diseño de programas formativos y material didáctico. La prestación de servicios de consultoría y auditoría de sistemas de gestión y asesoría técnica contable y fiscal. El alquiler con o sin opción a compra de bienes inmuebles y bienes muebles de su propiedad, la venta de bienes inmuebles y vehículos de su propiedad.
En Pliego Administrativo del contrato recoge en la cláusula primera como objeto del mismo:
En la cláusula 1 del Pliego Técnico se describe el objeto del contrato en los siguientes términos:
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En la cláusula quinta del pliego se establece:
La oficina de la Plaza de la Constitución se encuentra próxima al Ayuntamiento de Oviedo y en estas oficinas prestan servicioS los trabajadores de Asac desde junio de 2015. En dicho centro de trabajo Asac cuenta con el mobiliario y equipo informático para acometer los trabajos objeto del contrato existente entre la empresa demandada y el Ayuntamiento de Oviedo.
Además Dª Rocío y el Jefe de Proyecto, Dº Héctor, son las personas que se reúnen con el personal del Ayuntamiento para determinar las necesidades del objeto del contrato.
Las vacaciones y permisos a dichos trabajadores son concedidos por la empresa demandada y en la fijación de los mismos no tiene intervención el Ayuntamiento de Oviedo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
El Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo desestimó la demanda con fundamento en la inexistencia de cesión ilegal en el cumplimiento del contrato de servicios NUM001, suscrito el 29 de enero de 2015 por los demandados.
Los trabajadores recurren en suplicación la sentencia del Juzgado, para que "se declare la cesión ilegal de los demandantes reconociendo su derecho a ser reconocidos como trabajadores fijos del Ayuntamiento de Oviedo".
El recurso es impugnado por ambos demandados que defienden el acierto del pronunciamiento judicial.
Es un motivo muy extenso, dividido en una introducción, sobre la forma de identificación de los documentos citados, doce apartados, varios de ellos a su vez con subdivisiones, y un anexo donde se recoge el relato fáctico completo que los recurrentes proponen.
El sistema de identificación de los medios de prueba utilizado por los demandantes, ante la falta de foliado de los autos o el establecimiento por el Juzgado de otro procedimiento identificativo, aunque precario permite buscar y conocer entre la numerosa documentación los que sustentan cada petición, cumpliendo las exigencias de claridad y precisión establecidas legalmente.
1.- La decisión sobre los cambios en el relato fáctico exige tener presente con carácter general que:
a.- En el proceso laboral es la Juzgadora de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante ella en el proceso - art. 97.2LJS -. En su examen sobre esos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica o, en contadas ocasiones, por las escasas normas de valoración legal de algunos medios de prueba, constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.
b.- El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos. Por el contrario, su naturaleza extraordinaria -art. 190.2 LJS- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores de la Juzgadora cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial - art. 193 b) LJS - sobre hechos de interés para la decisión del asunto.
c.- No es eficaz cualquier documento o prueba pericial para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los arts. 193 b) y 196LRJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error de la Magistrada. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.
d.- La revisión no puede fundarse en el mismo medio de prueba en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, salvo en supuestos de error palmario, pues como la valoración de la prueba corresponde a la Juzgadora y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquella por el subjetivo juicio de evaluación personal de los recurrentes.
e.- El objeto exclusivo de este motivo es la revisión de los hechos probados. Ha de referirse a hechos de interés para la decisión del asunto, aunque para su examen es suficiente si ese interés está referido a sostener o reforzar la argumentación sustentada en el recurso. Quedan fuera los datos jurídicos controvertidos, las modificaciones que comporten valoraciones jurídicas o las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo, pues todos éstos son elementos cuyo examen corresponde realizar en los motivos de recurso dedicados a la fundamentación jurídica.
f.- Tampoco por su medio cabe plantear revisiones fácticas basadas en la inexistencia de prueba del hecho plasmado en el relato judicial. Este tipo de peticiones no responden al objeto previsto en el art. 193 b) LJS y su rechazo se refuerza teniendo presente que, si los datos polémicos han sido objeto de controversia y de actividad probatoria, quedan sujetos a la valoración de la Juzgadora con las amplias facultades ya señaladas.
La jurisprudencia ha señalado de forma reiterada los requisitos expuestos. Así, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 9 de enero de 2019 (rec. 108/2018), 22 de marzo de 2018 (rec. 41/2017), 12 de septiembre de 2016 (rec. 42/2015) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014), que si bien se refieren a la revisión de hechos en el recurso de casación ordinaria sientan unos criterios de plena aplicación al recurso de suplicación, asimismo medio de impugnación extraordinario como la casación y con una regulación en esta materia similar (la diferencia más notable es que en casación el error en la apreciación de los hechos solo puede basarse en documentos). La doctrina judicial formada por los Tribunales Superiores de Justicia resolviendo recursos de suplicación, aunque no sienta jurisprudencia exige también la concurrencia de los requisitos señalados para revisar las premisas fácticas del Juzgado de lo Social [sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Asturias, de 9 de diciembre de 2020 (rec. 1311/2020) y 26 de diciembre de 2019 (rec. 2393/2019); de Cataluña, de 4 de abril de 2014 (rec. 3660/2013); de Canarias-Las Palmas, de 18 de diciembre de 2014 (rec. 294/2014); de Castilla-La Mancha de 28 de febrero de 2013, (rec. 1656/2012), etc.].
2.- Antes del examen particularizado de los diferentes intentos de revisión fáctica, conviene dar respuesta a alguna de las alegaciones que las partes reiteran en sus escritos.
a.- Los demandantes alegan que la sentencia de instancia de instancia refleja una valoración incompleta de los abundantes medios de prueba aportados, lo que refuerza sus peticiones de enmienda y complemento del relato fáctico.
El punto de partida, sin embargo, debe ser otro. La sentencia del Juzgado, en el fundamento jurídico primero, expresa que "de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social, se señala que los hechos declarados probados derivan de la valoración conjunta de la prueba practicada consistente en documental, interrogatorio del representante legal de la demandada, testifical de Dº Millán, Dº Jenaro, Dº Raúl, Dª Salome, Dº Saturnino, Dº Segismundo y Dº Teodosio y pericial de Dº Tomás, en relación con las alegaciones de las partes".
Aunque la sentencia no explica después los criterios concretos por los que en la formación de los hechos probados atiende a unos u otros de los medios de convencimiento aportados, la decisión judicial se sustenta expresamente en una valoración de las pruebas, incluidas las personales (interrogatorio de parte y testifical). Ha de partirse, por tanto, de la existencia de una valoración judicial del conjunto de las pruebas y afirmaciones de las partes, que es la determinante del relato fáctico consignado en la sentencia del Juzgado. Esta circunstancia condiciona inevitablemente el análisis de los intentos de revisión planteados por los recurrentes, cuyo éxito depende de cumplir los requisitos antes señalados y no puede sustentarse en consideraciones distintas, como las relativas a la falta de motivación sobre el convencimiento judicial alcanzado, que no son el objeto del cauce procesal establecido en el art. 193 b) LJS.
b.- En las alegaciones defensivas de los demandados, sobresalen dos por su reiteración:
- Los recurrentes se refieren a hechos muy diversos, que abarcan un periodo temporal amplio, anterior incluso a la fecha de adjudicación del contrato de servicios y suministro suscrito por los demandados en el expediente NUM001. Los hechos de interés para determinar la existencia o no de cesión ilegal son los que describen la situación en el momento de presentación de la demanda, el día 22 de mayo de 2019. Los cronológicamente anteriores deben rechazarse de plano.
- El recurso tiene el propósito de convertir al tribunal de suplicación en un órgano judicial de instancia, de forma que valore nuevamente los medios de prueba aportados por las partes, sin sujeción a la valoración efectuada por la Juzgadora de instancia, para alcanzar una convicción sobre lo ocurrido distinta de la reflejada en la sentencia del Juzgado. Esta actuación de los recurrentes contraría la naturaleza y el régimen legal del recurso de suplicación.
A esta última alegación solo puede responderse que, como se ha expuesto antes, la vía prevista en el art. 193 b) LJS excluye las valoraciones alternativas de los medios de convicción y limita las posibilidades de alterar la versión judicial al establecer unos requisitos cuya concurrencia ha de examinarse para decidir cada petición revisora.
Sobre el periodo temporal de referencia, la exigencia de que las circunstancias de la cesión de trabajadores continúen dándose en la fecha de presentación de la papeleta de conciliación judicial, deriva de la doctrina que condiciona la existencia de acción para reclamar contra la cesión ilegal de trabajadores a que esta situación se mantuviera al tiempo de presentación de la papeleta de [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social de 14 de enero de 2020 (rec. 2501/2017) y 28 de febrero de 2018 (rec. 3885/2015)]. Es un criterio que no excluye el conocimiento de los datos sucedidos, incluso con bastante anterioridad, pues lo relevante es si por su significado pueden contribuir a esclarecer las características actuales de las relaciones entre trabajadores, empresa cedente y empresa cesionaria.
1.- Modificación del hecho probado primero por el texto que el escrito de recurso deja expresado.
a.- En este texto se modifica la antigüedad, categoría y tipo de contratación de alguno de los demandantes. Éstos afirman:
- Mariola tiene una antigüedad, fijada en la demanda, de fecha 7-3-2005, sin embargo, la sentencia la fija erróneamente en 1 de enero de 2006. Tal modificación se postula a la vista de la documental obrante en Prueba parte demandante, Parte I, Documento 1, post-it 1.1.1 consistente en vida laboral de la actora. Igualmente consta vida laboral de la actora aportada por la empresa, ASAC COMUNICACIONES SL, obrante en Prueba Asac Comunicaciones SL, Parte I, Documento 2, post-it 1.1.1.
Se ha producido también un error en la categoría profesional, que debe ser titulado medio. Tal modificación se postula a la vista de la documental obrante en Prueba parte demandante, Parte I, Documento 1, post-it 1.1.1 consistente en nómina de la trabajadora.
- Rocío tiene una antigüedad, fijada en la demanda, de fecha 22-3-2004, sin embargo, la sentencia la fija erróneamente en 22 de junio de 2004. Tal modificación se postula a la vista de la documental obrante en Prueba parte demandante, Parte I, Documento 1, post-it 1.1.2 consistente en vida laboral de la actora. Igualmente consta vida laboral de la actora aportada por la empresa, ASAC COMUNICACIONES SL, obrante en Prueba Asac Comunicaciones SL, Parte I, Documento 2, post-it 1.1.2.
- Jesús María tiene una antigüedad, fijada en la demanda, de fecha 22-3-2004, sin embargo, la sentencia la fija erróneamente en 22 de junio de 2004. Tal modificación se postula a la vista de la documental obrante en Prueba parte demandante, Parte I, Documento 1, post-it 1.1.3 consistente en vida laboral del actor. Igualmente consta vida laboral del actor aportada por la empresa, ASAC COMUNICACIONES SL, obrante en Prueba Asac Comunicaciones SL, Parte I, Documento 2, post-it 1.1.3.
- Jose Manuel, tiene una antigüedad, fijada en la demanda, de fecha 22-3- 2004, sin embargo, la sentencia la fija erróneamente en 22 de junio de 2004. Tal modificación se postula a la vista de la documental obrante en Prueba parte demandante, Parte I, Documento 1, post-it 1.1.4 consistente en vida laboral del actor. Igualmente consta vida laboral aportada por la empresa, ASAC COMUNICACIONES SL, obrante en Prueba Asac Comunicaciones SL, Parte I, Documento 2, post-it 1.1.4.
- Aurora, tiene un contrato temporal reconvertido a indefinido. Tal modificación se postula a la vista de la documental obrante en Prueba parte demandante, Parte I, Documento 1, post-it 1.1.5 consistente en vida laboral de la actora, donde puede verse la conversión a indefinido en el código 189.
b.- Los demandados oponen la intrascendencia de la revisión y la empresa ASAC, además, sin negar los datos propuestos, se remite a la documentación que presentó sobre los contratos de los demandantes (documento núm. 2, en el tomo primero).
c.- Consideraciones sobre la petición:
Los datos que informan sobre la antigüedad, categoría y modalidad de contratación de los trabajadores tienen interés para conocer las características de su relación con la empresa a la que atribuyen la condición de cedente, circunstancia por la cual la sentencia los consigna y pueden ser revisados.
- Mariola suscribió dos sucesivos contratos con ASAC, del 7 de marzo de 2005 al 31 de diciembre de 2005, con el código de contrato 402, que corresponde al contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, y en el grupo de cotización 7. El segundo desde el 1 de enero de 2006, temporal convertido en indefinido con la categoría profesional de titulado de grado medio (en la prueba de la demandante además de la nómina figura un pacto de modificación de funciones y categoría; en la prueba de ASAC, varias nóminas con la categoría de Titulado grado medio).
Los datos que cuentan con soporte documental suficiente, sin elementos probatorios que los desvirtúen, son la celebración de dos contratos de trabajo sucesivos, el primero con vigencia desde el 7 de marzo de 2005 y que la trabajadora ostenta la categoría de titulada grado medio.
- Rocío, en el periodo de 22 de marzo de 2004 a 21 de junio de 2004 estuvo ligada a ASAC mediante un contrato de trabajo, de obra o servicio determinado (código 401), grupo de cotización 2. A este le sigue el contrato de 22 de junio de 2004, temporal convertido después en indefinido. La existencia de ambos contratos consta suficientemente acreditada, pues ASAC no puede desconocer el informe de vida laboral, que presentó sin matizaciones.
- Jesús María también estuvo vinculado con ASAC desde el 22 de marzo de 2004 mediante dos sucesivos contratos.
- Jose Manuel se encuentra en la misma situación que los dos trabajadores precedentes. Su primer contrato laboral con ASAC comenzó el 22 de marzo de 2004 y finalizó el 21 de junio de 2004. Al día siguiente entró en vigor el segundo contrato de trabajo.
- Aurora inició su relación con ASAC mediante un contrato temporal que se convirtió en indefinido, circunstancia reflejada en las nóminas aportadas por la empresa.
2.- Nuevo hecho probado, segundo bis, con la siguiente redacción:
a.- La adición se postula a la vista de la documental obrante en Prueba ASAC COMUNICACIONES SL, Parte II, documento 11 (Prórroga de contrato y pliego de cláusulas administrativas particulares), post it nº 1.0.1 y 1.0.2 y Prueba parte demandante, Parte I, Tomo 1, Documento 1 (contratos de algunos de los trabajadores a modo de ejemplo) post it nº 1.0.3, 1.0.4, 1.0.5 y 1.0.6.
Según el recurso, la relevancia del hecho reside en que varios trabajadores estaban cedidos ilegalmente al Ayuntamiento de Oviedo desde antes del contrato de servicios suscrito en 2014.
b.- Las demandadas destacan la intrascendencia del añadido.
c.- Consideraciones sobre la petición:
El texto propuesto tiene interés para el conocimiento de las relaciones de algunos de los trabajadores con los demandados y de éstos entre sí.
La documentación citada no resultó controvertida. La prórroga del contrato y el pliego de cláusulas administrativas son documentos dotados de eficacia probatoria y junto con la inclusión de los contratos de trabajo de Jesús María, Rocío y Jose Manuel, no desvirtuados por otros elementos, acredita la realidad, duración y objeto del contrato NUM002 entre el Ayuntamiento y ASAC, así como la adscripción al mismo de algunos de los ahora demandantes. Pero no prueba la existencia de irregularidad en la prestación de servicios y, en este sentido, la colocación en el texto propuesto del inciso 'con sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa' tras la mención al Ayuntamiento de Oviedo es inadecuada, al darle un significado que no corresponde a su utilización en los contratos de trabajo.
3.- Adición en el hecho tercero de los siguientes párrafos (en letra cursiva):
a.- Tal adición se postula a la vista de la documental obrante en Prueba Ayuntamiento de Oviedo, Parte II, documento 3 (cláusula 2.1.2, folio 9 del pliego técnico), post-it nº 1.2.1
a.- Tal adición se postula a la vista de la documental obrante en Prueba Ayuntamiento de Oviedo, Parte II, documento 3 (cláusula 5.2, folios 145 y 146 del pliego técnico), post-it nº 1.2.2.
a.- Tal adición se postula a la vista de la documental obrante en Prueba Ayuntamiento de Oviedo, Parte II, documento 3 (cláusula 5.4, folio 146 del pliego técnico), post-it nº 1.2.3.
El recurso señala la trascendencia de los anteriores datos, al constituir aspectos fundamentales del contrato entre el Ayuntamiento y ASAC relacionados con la posición de los trabajadores destinados a su cumplimiento. Su interés reside asimismo en mostrar que el poder de dirección del Ayuntamiento de Oviedo sobre los demandantes está presente desde el momento inicial de la contratación.
b.- El Ayuntamiento considera las adiciones inútiles e innecesarias, pues la Sala puede contar con ellas; añade que el documento fue valorado y con base en el mismo no cabe introducir cambios. En parecidos términos alega ASAC que los considera datos no necesitados de prueba.
c.- Consideraciones sobre la petición:
El pliego de prescripciones técnicas particulares es un documento oficial con eficacia probatoria. La sentencia únicamente consigna alguna de sus cláusulas. Esta selección no impide atender a la ampliación propuesta en el recurso, que tiene el interés de recoger circunstancias específicas, sobre los trabajadores destinados al cumplimiento del contrato de servicios, el centro de trabajo y la forma de cambiar a los miembros de los equipos, importantes para el conocimiento de la organización laboral establecida a fin de cumplir el contrato con el Ayuntamiento.
4.- Adición de un nuevo hecho, tercero bis:
- Mariola: Coordinadora de Contenidos.
- Marta: Coordinadora de contenidos.
- Victoriano: Técnico de Soporte
- Mónica: Consultor de administración electrónica
- Noelia: Consultor de procedimientos
- Paloma: Consultor de procedimientos
- Carlos María: Consultor de procedimientos
- Purificacion: Consultor de procedimientos
- Luis Carlos: Documentalista
- Rocío: Coordinador General del Servicio
- Jesús María: Administrador de la plataforma tecnológica
- Jose Manuel: Responsable de soporte
- Sabina: Community Manager
- Juan Antonio: Técnico de Soporte
- Juan Enrique: Agente de digitalización
- Tamara: Agente de digitalización
- Pedro Francisco: Coordinador de Contenidos.
- Pedro Enrique: Programador senior
- Vanesa: Community Manager
a.- Tal adición se postula a la vista de la documental obrante en
PERSONAL DEL AYUNTAMIENTO DE OVIEDO:
Prueba solicitada previamente por la parte demandante y aportada por el Ayuntamiento en el Folio 284 de Autos (en fecha 7 de febrero). Dentro del CD estaría en:
DVD3 > CC2014-139 > 022-DOC Informe sobre alegaciones > Página 4
PUESTOS DE LOS ACTORES:
- Prueba parte demandante, Parte IV, Informe Pericial Tomás (carpeta azul), post-it 1.3.1 (folios 8 y 9, (cuadro resumen de todos los puestos);13, 17, 22, 24, 26, 27, 30, 32, 33, 35, 38, 41, 42 y 45 (página donde se inicia el estudio del puesto de trabajo de cada trabajador) del informe pericial).
- Prueba ASAC COMUNICACIONES SL, parte III, Documento nº 25, Informe Personal Asignado al Proyecto, post-it 1.3.3.
DEDICACIÓN AL PROYECTO:
- Prueba Ayuntamiento de Oviedo, Parte II, Documento 5, consistente en Oferta del Contratista, (DOC 5 sobre C), post-it 1.3.2. Es el apartado 15.3 Servicios del punto 15 'Relación de productos a suministrar' que se encuentra en los folios 88, 89 y 90 del Documento SOBRE C: SOBRE C-UTE ASAC E ILUNION VOLUMEN 0. SERVICIOS TIC.
La relevancia del hecho reside, según el recurso, en que demuestra la necesidad de contratación de personal que tenía el Ayuntamiento de Oviedo ante el escaso personal informático que tenía en proporción al número de usuarios. En segundo lugar, puesto que son aspectos fundamentales del contrato, en relación con la naturaleza del papel de los trabajadores en la contratación administrativa y el poder de dirección del Ayuntamiento de Oviedo, pues al existir obligación de permanecer en el centro indicado por al Ayuntamiento, en el horario indicado por el Ayuntamiento y con las condiciones establecidas por el mismo la relación laboral se encuentra viciada desde un inicio, pues estaba avocada a convertirse en una cesión ilegal. El conocimiento del puesto de trabajo que desempeña cada actor a su vez es también relevante para entender qué trabajos fuera de pliego desempeñaban y cuál es su lugar dentro del pliego técnico.
b.- El Ayuntamiento opone que el intento revisor se apoya en documentos ineficaces y en la artificiosa construcción del texto ensamblando partes de diferentes documentos, con lo que altera su significado natural. Además, rechaza que la prueba pericial de los demandantes reúna los requisitos para alterar el relato judicial.
ASAC también cuestiona la propuesta del recurso, califica el texto de conjetural e indica que "en los informes de los servicios de la inspección de trabajo obrantes en autos se concluye que las tareas a realizar por los actores encuentren acomodo, según la inspectora actuante, en los pliegos de contratación".
c.- Consideraciones sobre la petición:
La referencia en el texto al personal del Ayuntamiento destinado y a su escaso número para atender las necesidades de éste (primer párrafo del hecho tercero bis), carece de soporte probatorio eficaz, por lo que debe rechazarse. El único documento en que se sustenta consiste, tal como señala el Ayuntamiento, en un escrito del portavoz del Grupo Municipal Socialista del Ayuntamiento de Oviedo sobre "alegaciones al pliego de prescripciones técnicas particulares y al pliego de cláusulas administrativas para la contratación de los servicios para la gestión, administración, explotación y evolución de los servicios TIC del Ayuntamiento de Oviedo, aprobados por la Junta de Gobierno del 30 de octubre de 2014 y cuyo acuerdo fue publicado en el BIM del 6 de noviembre de 2014". Es un documento sin garantías objetivas sobre el acierto de su contenido, ni aptitud para vincular a las demandadas.
Por el contrario, debe estimarse el texto relativo a los puestos ocupados por los demandantes, pues los documentos citados en su apoyo constituyen base suficiente y no resultan desautorizados. El "Informe de personal asignado al proyecto", de fecha 4 de septiembre de 2018, suscrito por el Gerente de la UTE ASAC ILUNION, tiene como destinatario al Ayuntamiento y coincide con el documento de 'Resumen Ejecutivo y Presentación' que la empresa entregó años antes al Ayuntamiento.
La única disonancia respecto del texto propuesto es que, según este Resumen Ejecutivo y Presentación, dos de los puestos de consultor de procedimientos son presenciales y dos en remoto.
En este intento revisor de los demandantes se invoca por primera vez en apoyo de la solicitud la prueba pericial practicada a su instancia. Los datos que, según se acaba de exponer, han de incluirse en el relato fáctico de la sentencia recurrida, quedan acreditados sin necesidad de tener soporte en el dictamen del perito. No obstante, al constituir este medio de prueba la base principal o exclusiva de otras solicitudes para la revisión de otros hechos, es preciso analizar su eficacia probatoria.
Los dictámenes de peritos se han de valorar según las reglas de la sana crítica ( art. 348LEC), y es el órgano de instancia al que corresponde esta función, con la prevalencia sobre la realizada por las partes que le atribuye la ley procesal.
Frente a la defensa por los recurrentes del informe pericial presentado, a la que dedican asimismo espacio en el motivo de recurso dedicado a la crítica jurídica de la sentencia, los demandados arguyen que su objeto fue también el de otros medios probatorios, incluida la prueba testifical, y que en la elaboración no se tuvieron en cuenta todas las fuentes necesarias para la confección de un dictamen certero.
La sentencia de instancia no efectúa un análisis específico de esta prueba, sino que la incluye en la mención general de los medios probatorios practicados y sometidos a la valoración conjunta de la Juzgadora. Dada la imposibilidad de modificar el resultado del examen conjunto, salvo que de forma diáfana, evidente e incuestionable se demuestre la equivocación judicial, debe descartarse la eficacia del dictamen pericial para alterar la versión judicial. La descripción de los puestos de trabajo, de las tareas realizadas por los demandantes y de su inserción en la organización laboral de ASAC o del Ayuntamiento ocupó buena parte de la actividad probatoria de los litigantes, incluidos los testimonios prestados, varios coincidentes con la versión de los demandados, por lo que la Juzgadora pudo contrastar elementos de convicción de sentido diferente y alcanzar de forma razonable un convencimiento sobre los hechos distinto de las afirmaciones efectuadas por el perito. El tribunal de suplicación no puede reevaluar las pruebas practicadas y con esta limitación no dispone de argumentos consistentes para mostrar que la Juzgadora de instancia erró en su valoración.
5.- Modificación del hecho cuarto (en negrita, los cambios):
a.- El primer párrafo, sobre los diferentes centros de trabajo, se postula a la vista de la documental obrante en Prueba Ayuntamiento de Oviedo, Parte II, documento 5 sobre c (Oferta del contratista, páginas 14 y 15 de 90), post-it nº 1.4.0.
El segundo párrafo, sobre la oficina de la Plaza de la Constitución, se postula a la vista de la documental obrante en Prueba Ayuntamiento de Oviedo, Parte II, documento 3 (cláusula 5.2, folios 145 y 146 del pliego técnico), post-it nº 1.2.2.
El tercer párrafo, sobre los equipos informáticos, se postula a la vista de la documental obrante en Prueba parte demandante, parte V, tomo 5, Documento nº 4 (Escrito remitido por el responsable del contrato al Ayuntamiento en el que figuran los ordenadores y otros elementos suministrados al Ayuntamiento, de fecha 16 de enero de 2019 y fotografías de los equipos y número de referencia de los equipos utilizados por los demandantes.), post-it 1.4.2 (folios del anexo 'Relación de elementos suministrados' nº 6, 7, 14, 15, 24, 25, 26, así como todas las fotografías del apartado b) del documento).
Así como Prueba Ayuntamiento de Oviedo, Parte II, documento n º5 Sobre C apartado 15.1 'Relación de productos a suministrar - Hardware' y 15.2 'Relación de productos a suministrar - Software' folios 84, 85, 86, 87 y 88 del documento Sobre C. Sobre C - UTE ASAC E ILUNION VOLUMEN 0. SERVICIOS TIC, post-it 1.4.3.
En estos mismos medios de prueba y a la vista de la documental obrante en Prueba parte demandante, Parte IV, Informe Pericial Tomás (carpeta azul) post it 1.8.1 y 1.6.3 (página 47 del Informe Pericial), el recurso comprende en la solicitud revisora la supresión de lo siguiente:
Finalmente, para los dos últimos párrafos del texto propuesto, relativos a las cuentas de correo utilizadas por los demandantes, cita como aval probatorio la documental obrante en Prueba Ayuntamiento de Oviedo, Parte I, Documento 22 (Informe de fecha 21 de enero de 2020 del Jefe de Servicio de Planificación Estratégica Organización y TIC ), post it 1.4.4.
El recurso considera significativos estos datos al referirse a aspectos sobre el lugar, equipos y medios de trabajo que revelan la preponderancia del Ayuntamiento en la prestación de servicios.
En las solicitudes de revisión posteriores basa la relevancia de los cambios en que proporcionan información, ya sobre la subordinación material directa de los demandantes al personal del Ayuntamiento, ya sobre la realización por aquellos de tareas ajenas al contrato de servicios o pertenecientes al núcleo de funciones a prestar necesariamente por trabajadores municipales, ya sobre la intrascendencia de la actuación de ASAC como empleador.
b.- El Ayuntamiento manifiesta que en el motivo se acude a documentos no idóneos o desautorizados por otros y, en la parte final del texto, a documento de sentido diferente al atribuido por los recurrentes.
ASAC pone el acento en la irrelevancia del texto y sobre la titularidad del mobiliario y equipos informáticos alega que hay prueba en contra.
c.- Consideraciones sobre la petición:
- El primer párrafo es una información innecesaria. Todas las partes admiten que la actividad empresarial de ASAC no se limita al contrato de servicios suscrito con el Ayuntamiento de Oviedo y la sentencia consigna los dos centros de trabajo, en LLanera y Oviedo, donde la empresa ejecuta las tareas derivadas del indicado contrato.
- El segundo párrafo se basa en el pliego de prescripciones técnicas particulares y resulta superfluo, al referirse a datos ya incluidos tras la ampliación del hecho probado tercero a partir del mismo documento.
- El tercer párrafo tiene como sostén documentación adecuada para poner de manifiesto la distinción entre el suministro de equipos informáticos, licencias de software u otros medios materiales para cumplir el servicio adjudicado y la titularidad de los bienes puestos a disposición del cumplimiento del contrato celebrado entre la UTE y el Ayuntamiento de Oviedo. Este contrato tiene un amplio objeto, dentro del cual se incluye el suministro de equipos con transmisión de la propiedad al Ayuntamiento, pero también la dedicación exclusiva de otros a cumplir con el servicio contratado, aunque conservando ASAC su titularidad. En el documento suscrito el 19 de enero de 2019 por el gerente de la UTE figura el suministro de 821 PC, 296 terminales, 633 monitores y otros equipos. En la relación de productos a suministrar que forma parte del documento Resumen Ejecutivo/Presentación, se describen productos de hardware y software de titularidad municipal y otros de ambas categorías, pertenecientes a la UTE o a cada una de las empresas integrantes, en su gran mayoría a la empresa ASAC. Es un matiz importante y junto con la obligación asumida por esta empresa de disponer de los medios adecuados para el cumplimiento del contrato de servicios, determina la diferencia entre dos afirmaciones distintas: todos los equipos informáticos utilizados por los demandantes forman parte de los comprendidos en el contrato de servicios; y la titularidad de los equipos corresponde al Ayuntamiento. La primera afirmación tiene sustento, pero la segunda no se acredita con los documentos citados. Por eso el recurso invoca las fotografías presentadas (oficinas con personas trabajando, equipos informáticos), en conexión con el detalle de equipos suministrados contenido en el documento suscrito por el gerente de la UTE. Pero las fotografías si bien tienen la consideración de documentos en el art. 333 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, necesitan por regla general, como es el caso, del complemento de otros elementos probatorios para garantizar la fecha, lugar y contexto de las imágenes representadas, sin el cual resultan instrumentos inadecuados para apoyar el intento revisor de los recurrentes. El tercer párrafo propuesto, por tanto, ha de rechazarse.
- El rechazo se extiende asimismo a la supresión pedida sobre el mobiliario y equipos informáticos instalados en el centro de trabajo sito en la Plaza de la Constitución. La apelación de los recurrentes a la prueba pericial resulta inefectiva, como se indicó previamente.
- El documento invocado en apoyo de las adiciones relativas a las cuentas de correo electrónico, por su origen tiene eficacia probatoria, mas carece de un sentido inequívoco y no autoriza el cambio, salvo con matizaciones sustanciales. El referido informe no indica que los demandantes dispusieran de cuentas de correo particulares, que se hubieran bloqueado; se limita a consignar que a la fecha de emisión no se encontraban operativas, ni lo estaban el 27 de marzo y el 30 de mayo de 2019, las cuentas que relaciona (corresponden a cuentas con el nombre de los demandantes) y aclara que el Ayuntamiento dispone de cuentas genéricas, no atribuidas a personas en concreto, sino dedicadas a prestar el servicio de soporte a usuarios de la plataforma, sistemas y aplicaciones TIC municipales. Estas cuentas genéricas son las referidas en el texto de los recurrentes.
6.- Modificación del hecho quinto, para añadir un párrafo y alterar otro.
I.- El texto de la adición es el siguiente:
a.- Según el recurso, el cambio se postula a la vista de la documental obrante en Prueba parte demandante, Parte III, tomo 3, Documento 2 (Órdenes directas de funcionarios y trabajadores del Ayuntamiento integración cotidiana en los equipos de trabajo, del área de comunicación) post it nº 1.5.1 hasta post- it 1.5.2 y Prueba parte demandante, Parte IV, tomo 4, Documento 2 (Órdenes directas de funcionarios y trabajadores del Ayuntamiento integración cotidiana en los equipos de trabajo, del área de comunicación), post it nº 1.5.3 hasta post-it 1.5.4.
En cuanto al nombre y puesto de los trabajadores que forman el equipo de comunicación, al igual que en el punto 1.3 de este recurso, los documentos a señalar son los siguientes:
- Prueba parte demandante, Parte IV, Informe Pericial Tomás (carpeta azul), post-it 1.3.1 (folios 8 y 9, (cuadro resumen de todos los puestos); 13 y 35 del informe pericial).
- Prueba ASAC COMUNICACIONES SL, parte III, Documento nº 25, Informe Personal Asignado al Proyecto, post-it 1.3.3.
En cuanto al puesto que ocupan las personas que dan las órdenes:
- Fermín, Prueba parte demandante, Parte V, Tomo 5, Documento 3, el folio en concreto consiste en email de la testigo Salome (actualmente única trabajadora municipal del Servicio de Comunicación) indicando las nuevas extensiones del servicio de prensa del Ayto y el organigrama del Servicio de Comunicación, post it 1.5.9.
- Remedios, Prueba parte demandante, Parte IV, tomo 4, Documento 2 (Órdenes directas de funcionarios y trabajadores del Ayuntamiento integración cotidiana en los equipos de trabajo, del área de comunicación), pie de email, post it 1.5.10
- Genaro, Prueba parte demandante, Parte V, tomo 5, Documento 7 (Informes solicitados a los actores por una informática del Servicio TIC del Ayuntamiento), post it 1.5.11 y Prueba Ayuntamiento de Oviedo, Parte I, Documento 34 (Informe del Jefe de Servicio de Planificación Estratégica, Organización y TIC), post it 1.9.a. Sustitución de Remedios por Genaro y Prueba parte demandante, Parte IV, tomo 4, Documento 2 (Órdenes directas de funcionarios y trabajadores del Ayuntamiento integración cotidiana en los equipos de trabajo, del área de comunicación) post it 1.9.a.
II.- La segunda petición de los recurrentes relativa a este hecho quinto consiste en la sustitución del párrafo:
Por el siguiente:
a.- Tal modificación se postula a la vista de la documental obrante en Prueba parte demandante, Parte IV, tomo 4, Documento 2 (Órdenes directas de funcionarios y trabajadores del Ayuntamiento integración cotidiana en los equipos de trabajo, de la coordinación del servicio) post it nº 1.5.5 hasta post- it 1.5.6. (Esta parte está referida a las reuniones del personal del Ayuntamiento en solitario).
En cuanto a la interlocución con proveedores y otras administraciones y la emisión de informes de Servicio, tal adición se postula a la vista de la documental obrante en Prueba parte demandante, Parte IV, (se aportó en el acto de la vista y está en la caja en una goma sin formar tomo), post it 1.5.8 consistente en Escrito de Alegaciones presentado por ASAC en el expediente NUM001 en fecha 24 de diciembre de 2018.
En lo relativo al descontento del Ayuntamiento por la dedicación del director del proyecto Héctor, tal adición se postula a la vista de la documental obrante en Prueba ASAC COMUNICACIONES, Parte IV, Documento 30 post it nº 1.5.7. Acta de reunión de seguimiento del contrato de fecha 5/9/2018.
Los recurrentes consideran estos cambios esenciales para mostrar la subordinación directa de los trabajadores de ASAC destinados en el área de comunicación al personal del Ayuntamiento de Oviedo, el poder de dirección ejercido por éste sobre Rocío y la ausencia de coordinación real por ASAC.
b.- Los demandados oponen que la solicitud se basa en una remisión genérica a documentación muy extensa, formada por documentos o testimonios documentados, sin validez y eficacia para alterar el relato judicial. La empresa insiste en que son medios sujetos a libre valoración judicial y ya valorados correctamente en la sentencia.
c.- Consideraciones sobre la petición:
I.- El intento revisor sobre el área de comunicación se sustenta en numerosos correos electrónicos y textos impresos de chats de wasap. Los correos electrónicos tienen la naturaleza de documentos privados [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 11 de noviembre de 2020 (rec.16/2019) y 23 de julio de 2020 (rec. 239/2018)] y por las mismas razones ha de atribuirse este carácter a los textos impresos de chat de wasap. Podrían sustentar, consiguientemente, una revisión fáctica siempre y cuando reúnan las demás características exigidas para el éxito del intento.
La sentencia de instancia en el hecho probado séptimo acepta el cruce de correos electrónicos entre el Ayuntamiento y el personal de ASAC y da por reproducido su contenido, tras lo que indica que en ellos "se contienen peticiones relativas al servicio que constituye el objeto del contrato".
La Juzgadora de instancia únicamente menciona los correos electrónicos y no alude a los chats de wasap, si bien la referencia efectuada parece comprender a unos y otros. En cualquier caso, resulta esencial recordar que, como se indicó, la jurisprudencia no solo excluye que la revisión fáctica pueda fundarse en los mismos documentos en que se ha basado la decisión recurrida para sentar sus conclusiones, salvo en supuestos de error palmario, sino también considera neutralizadas las solicitudes de cambio si la sentencia de instancia ha alcanzado una convicción diferente a partir de otros elementos probatorios.
Pues bien, los documentos citados tiene un datación compresiva de un periodo de tiempo muy dilatado (desde el 2010 al 2020 ambos incluidos) y contienen manifestaciones de una interacción directa de trabajadores de ASAC y el personal del Ayuntamiento indicado en el recurso, así como con otros empleados municipales y con concejales, en materia de comunicación. Pero su consideración aislada no puede servir para alterar el relato judicial, pues supondría dejar de lado otros medios probatorios valorados conjuntamente por la Juzgadora de instancia y falta una base consistente para apreciar la comisión por ésta de un error palmario que justifique la alteración de las premisas fácticas de la sentencia.
Si resulta acreditado que los trabajadores de ASAC integrantes del área de comunicación y el personal del Ayuntamiento con el que normalmente se relacionan son los indicados en el texto propuesto.
II.- La función de Rocío como interlocutora con el Ayuntamiento para determinar las necesidades queda acreditada con base en correos electrónicos con intervención de personal municipal. Es un dato, sin embargo, asumido en la sentencia según la cual 'ha resultado acreditado que Asac Comunicaciones dispone de una coordinadora asignada al contrato, Dª Rocío que se encarga, además de coordinar las actividades que se desarrollan en el proyecto, de supervisar el trabajo del personal de Asac (...) (fundamento de derecho tercero).
La relación con proveedores y otras administraciones y la emisión de informes de Servicio se sustenta en un escrito de alegaciones dirigido por el gerente de la UTE para incluir en la contrata funciones que dice realizadas, pero es un documento ineficaz para acreditar la efectiva ejecución de éstas. Tampoco hay base para apreciar que Héctor no ejerció la función directiva que le correspondía; al respecto, el acta de la reunión invocada contiene aclaraciones sobre la dedicación del Director del proyecto, insuficientes para considerar probado que 'ha estado cuestionado'.
7.- Modificación del hecho sexto para ampliarlo y darle un sentido distinto:
I.- El texto a añadir es:
a.- Tal adición se postula a la vista de la documental obrante en Prueba parte demandante, Parte V, tomo 5, Documento 5 (Informe de Inspección de Trabajo) post-it nº 1.6.1. En lo relativo al centro de trabajo de Tamara.
En lo relativo al centro de trabajo de Juan Enrique tal adición se postula a la vista de la documental obrante en Prueba AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, Parte II, Documento nº 8 (Informes de actividad de los trabajadores del mes de enero de 2019, en este sentido se repiten en los documentos 9 a 19 que se corresponden a los meses de febrero a diciembre de 2019), post-it 1.6.1 y Prueba AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, Parte I, Documento nº 32 (Informe de la Adjunta a la Jefa de Sección Jurídico -Administrativa del Licencias Urbanísticas), post-it 1.6.1
II.- Supresión parcial de la segunda parte de ese párrafo y su complemento:
Ese párrafo dice:
Debiendo quedar redactado de la siguiente manera:
a.- En lo relativo al control de accesos, tal modificación se postula a la vista de la documental obrante en Prueba AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, Parte I, Documento 37 (Informe Jefe Accidental de la Policía Local y anexos 'control de edificios municipales') post-it 1.6.2 y Prueba parte demandante, Parte V, Tomo 6, Documento 9 (video entrando al pleno municipal sin ningún impedimento a la puerta del Consistorio). El formato digital se encuentra en el folio 291 de autos (anexo a escrito de fecha 10-2-2020) en sobre nombrado 'Documental aportada por demandantes PO 362/19' Documento 9 y Documento 9_1.
En lo relativo a la supresión de 'que constituyen el objeto del contrato', tal modificación se postula a la vista de la documental obrante en Prueba parte demandante, Parte IV, Informe Pericial (carpeta azul), Conclusiones, post-it 1.6.3, puesto que como está reconocido por el perito judicial los demandantes efectúan no solo las funciones recogidas dentro del pliego, sino otras muchas.
b.- Los demandados rechazan ambas peticiones. Sobre la primera, el Ayuntamiento opone que en la sentencia penal nº 139/2019, de 9 de abril, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo se consigna como exclusivo centro de trabajo el sito en oficinas propias de ASAC cerca del Ayuntamiento. ASAC indica que la versión judicial no resulta desvirtuada y, por el contrario, en particular los medios de prueba relativos a Juan Enrique acreditan que ASAC es el verdadero empleador.
c.- Consideraciones sobre las peticiones:
I.- La cita del informe de la Inspección de Trabajo relativo a Tamara es insuficiente para acoger el texto a ella referida, dada la ineficacia revisoria de ese medio probatorio [ sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 12 de julio de 2017 (rec. 278/2016)].
Sobre el texto referido a Juan Enrique, la invocación a los informes de actividad, en los que se comprende la tarea de digitalización, y al informe municipal no puede dejar de lado la existencia de medios probatorios, como la sentencia aludida por el Ayuntamiento, que ubica a los trabajadores de Asac en las oficinas propias de la empresa situadas en las proximidades del Ayuntamiento. En el examen de los documentos citados, resulta asimismo significativo que el informe de la Adjunta a la Jefa de Sección Jurídico -Administrativa del Licencias Urbanísticas resalta las diferencias entre el demandante y los trabajadores del Ayuntamiento tanto en lo relativo al espacio físico de trabajo como en la dependencia funcional y orgánica. Por lo demás, dada la función de ambos trabajadores, encargados de la digitalización de documentos municipales, la asistencia frecuente o continua a las instalaciones municipales donde se guarda la documentación constituye un dato sin la significación que el recurso le atribuye.
II.- La segunda petición no puede estimarse. El informe del Jefe Accidental de la Policía Local, ubicado entre los documentos 36 y 37, es un informe genérico y junto a él se encuentran dos legajos de 'Control de Edificios Municipales con hojas de control manuscritas' uno con anotaciones desde mayo de 2019 al 19 de agosto de 2019 y el segundo con anotaciones desde el 20 de agosto de 2019. No es un control exhaustivo pues no figuran todos los días laborales, ni cumple los requisitos de literosuficiencia para atribuirle eficacia acreditativa con vistas a modificar el relato del Juzgado.
Ni la prueba pericial ni la grabación videográfica citadas permiten la variación de los hechos probados. A la primera ya se hizo referencia y sobre la grabación videográfica, al margen de un análisis sobre la idoneidad de este medio probatorio, a partir de la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 23 de julio de 2020 (rec. 239/2018), la imagen de una persona accediendo al interior de las dependencias del Ayuntamiento y examinando en ellas un documento municipal no reúne garantías objetivas ni proporciona información suficiente sobre las circunstancias de su realización.
8.- Nueva redacción del hecho séptimo, para que exprese:
En sustitución de:
a.- Tal modificación se postula a la vista de la documental obrante en Prueba parte demandante, Parte IV, Informe Pericial (carpeta azul), Conclusiones, post-it 1.6.3.
También a la vista de la documental obrante en Prueba parte demandante, Parte V, Tomo 5, Documento 6 (Emails de Jenaro (responsable del contrato) autorizando expresamente tareas fuera de pliego que se venían realizando. Todas ellas son posteriores a la interposición de la demanda), post-it 1.6.3 (es el documento completo).
b.- El Ayuntamiento califica de pura conjetura el texto propuesto y una vez más insiste en que los documentos fueron valorados por la Juzgadora de instancia. La empresa codemandada hace uso asimismo de esta alegación y reitera la ineficacia de los correos electrónicos.
c.- Consideraciones sobre la petición:
Desestimada anteriormente la eficacia de la prueba pericial, los correos electrónicos invocados no justifican una afirmación rotunda como la propuesta por los recurrentes en el texto alternativo. Son correos, sobre 'cargas de datos de explotación estadística -CSS SIUSS-' (diciembre de 2019 y enero de 2020), 'cierre de nómina', 'trabajos nómina' y 'cierre y copias' (agosto de 2019), etc. En varios, no en todos, se aprecia que contienen una solicitud para que Jenaro autorice la tarea y en algunos de éstos se indica que corresponden a tareas no contempladas en el pliego de prescripciones técnicas.
Estos datos, sin embargo, deben ponerse en relación con el marco en el que se producen. En un contrato de servicios de objeto amplio y complejo como el concertado entre el Ayuntamiento y la UTE, que da lugar a interacciones frecuentes entre ambas partes, los indicados correos resultan poco expresivos y, aun cuando en el pliego de prescripciones técnicas falte su referencia manifiesta, no tienen aptitud para descartar que las tareas referidas tengan encaje en el objeto del contrato celebrado aun cuando inicialmente no estuvieran expresamente incluidas. Es decir, no quiebran de modo evidente e inequívoco la valoración judicial, favorable a considerar que '
9.- Adición de un nuevo hecho probado, séptimo bis:
a.- Tal adición se postula a la vista de la documental obrante en Prueba parte demandante, Parte IV, Informe Pericial Tomás (carpeta azul) post it 1.8.1 y 1.6.3 (página 47 del Informe Pericial).
b.- Los demandados niegan eficacia probatoria al informe y el Ayuntamiento señala que la función del relato fáctico es fijar los hechos probados, no hacer referencia a las conclusiones del perito.
c.- Consideraciones sobre la petición:
La ineficacia probatoria del informe pericial es una cuestión vista al examinar la solicitud de los recurrentes a fin de añadir un nuevo hecho, tercero bis, por lo que ha de estarse a lo allí decidido.
10.- Adición de un nuevo hecho probado, séptimo dos bis:
a.- Tal adición se postula a la vista de la documental obrante en:
-
-
En cuanto al resto de puntos en Prueba parte demandante, Parte V, Tomo 5, Documento nº 3 (Pruebas que demuestran concurrencia y confusión entre los demandantes y el personal del Ayuntamiento):
b.- El Ayuntamiento opone que las dos primeras afirmaciones son una obviedad, el resto son inexactas y se apoyan en prueba documental ineficaz y contraria a otros documentos.
ASAC vuelve a reiterar que la petición se sustenta en documentos convenientemente valorados por la Juzgadora de instancia, contiene datos intrascendentes o basados en instrumentos ineficaces, aislados, esto es, no referidos a todos los demandantes y en muchos casos de fechas pretéritas.
c.- Consideraciones sobre la petición:
Los recurrentes citan muchos documentos (cada mención identificativa -post it 1.9.1, post it 1.9.2, etc.- se aplica a varios dentro del extenso legajo en el que figuran reunidos). En su mayoría son correos electrónicos aunque también hay noticias periodísticas, chats de wasap y facebook, fotografías, tarjetas identificativas, etc. Comprenden un periodo temporal muy amplio (hay manifestaciones del año 2011) y gran variedad de emisores y destinatarios. En general constituyen comunicaciones entre el Ayuntamiento y trabajadores de ASAC con un amplio contenido, que dan cuenta de la interacción mencionada anteriormente.
En el examen de estos medios de prueba, una vez más se plantea la cuestión de no ser posible su valoración aislada sino conectada con la del resto de elementos de convicción aportados, pues afectan a datos sobre los cuales las partes desplegaron una amplia actividad probatoria. Es una función que corresponde a la Juzgadora de instancia y para la que el tribunal de suplicación carece de facultades.
La referencia que contiene la sentencia recurrida a los correos enviados por el Ayuntamiento de Oviedo a personal de ASAC, los sitúa en el marco de los servicios objetos del contrato suscrito con esta empresa. Para la mayor parte de las actividades consignadas en el texto de los recurrentes, con los documentos citados no cabe excluir la pertenencia a dicho ámbito, ya a su núcleo esencial, ya a acciones o incidencias ocasionales consecuencia del desarrollo de la actividad. Otras, como los comunicados sobre formación, sindicales o sobre felicitaciones, fallecimientos, etc., no tienen por qué suponer la confusión de plantillas o integración de los demandantes en la organización municipal. Más llamativa resulta la mención al control de las vacaciones de personal municipal, pero los documentos relativos a este punto son escasos, corresponden a un periodo de tiempo limitado (años 2014 y 2015) e involucran a uno solo de los demandantes con tres o cuatro trabajadores, por lo que no desautorizan con las condiciones requeridas la valoración judicial.
11.- Modificación del hecho octavo (en negrita, el cambio sobre el texto original):
a.- Tal adición se postula a la vista de la documental obrante en Prueba solicitada previamente por la parte demandante, aportada por el Ayuntamiento de Oviedo y obrante en autos al folio 284 de Autos (en fecha 7 de febrero). Dentro del CD estaría en:
DVD3 > 2018-1 >
(Sigue una relación de 6 documentos en PDF).
b.- Los demandados rechazan la solicitud. El Ayuntamiento enfatiza que el recurso acude a 'la repudiada técnica de afirmar que los hechos probados no lo han sido porque no constan en ningún documento de la causa' y ASAC que los datos añadidos son intrascendentes.
c.- Consideraciones sobre la petición:
El recurso invoca las actas de las reuniones celebradas el 5 de septiembre, el 11 de septiembre, el 18 de septiembre, el 1 de octubre y el 10 de octubre de 2018, y el orden del día de la reunión celebrada el 11 de septiembre. Son documentos adecuados para el fin perseguido, en los que constan las circunstancias señaladas por los recurrentes. Cuestión distinta es su trascendencia para influir en la decisión del asunto, pues los indicados datos no pueden dar la impresión de corresponder a los únicos contactos entre el Ayuntamiento y ASAC sobre la supervisión del contrato desde su suscripción. Así, por ejemplo, en los escritos de recurso y de impugnación aparecen referencias a la remisión por ASAC al Ayuntamiento de informes de actividad mensuales.
12.- Adición de un nuevo hecho probado, octavo bis:
a.- Tal adición se postula a la vista de la documental obrante en Prueba parte demandante, Parte V, Tomo 6, Documento 14 (Ejecución sentencia cesión ilegal teleoperadoras UTE ASAC - ILUNION), post it 1.10.1 y Prueba Ayuntamiento de Oviedo, Parte II, Documento 1 (Contrato de Servicio para la Gestión, Administración, Explotación y Evolución de los Servicios Tic del Ayuntamiento de Oviedo suscrito entre el Ayuntamiento de Oviedo y la UTE ASAC-ILUNION (ASAC COMUNICACIONES SL Y CEE SERTEL, SAU). Expediente: NUM001), post it 1.11.
b.- El Ayuntamiento califica el intento revisor de inútil y contrario a la técnica de la suplicación. Para ASAC introduce en el proceso circunstancias ajenas a la situación de los demandantes, sobre hechos pretéritos y con base en documentos adecuadamente valorados por la Juzgadora.
c.- Consideraciones sobre la petición:
De los dos documentos citados, a la sentencia mencionada en el nuevo hecho se refiere el escrito del Ayuntamiento de fecha 9 de marzo de 2015, relativo a 'Ejecución de sentencia teleoperadoras del Área de Seguridad Ciudadana', que contiene los datos cuyo añadido se solicita. En este documento se precisa que la estimación de la demanda de cesión ilegal llevó a declarar el derecho de los trabajadores a incorporarse a la plantilla del Ayuntamiento como personal laboral indefinido, no fijo de plantilla.
Los demandados admiten el dato en si de la sentencia, si bien tachan la solicitud de inadecuada e intrascendente. Al afectar a un grupo de trabajadores con funciones distintas de los ahora demandantes y contratados por la empresa CEE SERTEL, que formaba parte de la UTE ASAC-ILUNION pero tenía asignados cometidos específicos, no concurrentes con los encomendados a ASAC, el hecho del pronunciamiento judicial tiene un valor limitado a su mera existencia.
a.- Los demandantes denuncian la infracción de los apartados 1, 2 y 4 del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que los interpreta, sentada en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 5 de noviembre de 2012 (rec. 4282/2011), 19 de junio de 2012 (rec. 3159/2011) y 27 de enero de 2011 (rec. 1784/2010).
El recurso introduce el tema con alegaciones sobre los vínculos contractuales entre el Ayuntamiento de Oviedo y ASAC previos al contrato de servicios NUM001, y la prematura cesión ilegal de los demandantes destinados por ASAC a su ejecución.
En el análisis de la indicada contratación, siguiendo la regulación establecida en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia formada al interpretar sus normas, correlaciona los requisitos para apreciar la cesión ilegal de trabajadores con el relato fáctico defendido en el motivo de recurso precedente. En su exposición destaca diversas circunstancias, reveladoras de la concurrencia de cesión ilegal:
- La carencia de personal municipal suficiente para afrontar los servicios encomendados por el Ayuntamiento. La permanencia de los trabajos efectuados por los demandantes y su condición de estructurales del funcionamiento municipal.
- La dedicación exclusiva y presencial de los demandantes al cumplimiento del contrato en las diferentes áreas funcionales comprendidas.
- La imposibilidad de detallar con precisión la totalidad de los servicios a prestar por los trabajadores de ASAC y la realización por éstos de tareas adicionales a las contratadas.
- El contenido del pliego de prescripciones técnicas, suficientemente ilustrativo de que los demandantes son puestos a disposición del Ayuntamiento y que la función de ASAC se limita a "introducirlos en una oferta administrativa y cobrar la parte correspondiente por la cesión efectuada". El Ayuntamiento se encarga de la dirección de los trabajadores, "salvando cuestiones meramente formales y que no son relevantes para la declaración de una cesión ilegal (abono de salarios, cotizaciones en la Seguridad Social, control de jornadas solamente cuando empezó a ser obligatorio...)".
- La coordinación establecida, pues la persona que realiza esta función "está cedida ilegalmente al igual que el resto de sus compañeros, pues no recibe órdenes en el desempeño de su trabajo de ASAC, sino de personal del Ayuntamiento" y "su trabajo consiste fundamentalmente en desarrollo de nuevos proyectos tecnológicos que van surgiendo según necesidades del Ayuntamiento, en la mayoría de los casos '
- La subordinación de los miembros del área de comunicación que "siempre han estado coordinados/ dirigidos en un primer momento por el Jefe de Prensa ( Fermín) y desde que este trabajador municipal ha sido trasladado por los coordinadores del Servicio de Comunicación del alcalde, quien actualmente son quienes ostentan lo que podría denominarse control de la línea editorial de las noticias que se realizan y publican en el Consistorio". Son trabajadores que asumen más tareas de las recogidas en el pliego y ante la falta de personal municipal en el Servicio de Prensa del Ayuntamiento se encargan de todo lo relacionado con esta actividad.
- La cercenación del poder disciplinario de ASAC plasmada en el propio pliego de prescripciones técnicas.
- La falta de aportación por ASAC de medios materiales y organizativos propios. "El equipo de trabajo ubicado en la oficina del Ayuntamiento de Oviedo es totalmente independiente del resto de la empresa organizativamente, tal es así que ni siquiera tienen los mismos días festivos ni el mismo horario, pues los de los demandantes se rigen por el Ayuntamiento de Oviedo". Los ordenadores y el software con los que trabajan son los suministrados por ASAC al Ayuntamiento y la integración de los demandantes en la organización municipal se refleja en muchas otras circunstancias (extensiones telefónicas, cuentas de correo electrónico, libre acceso a las dependencias municipales, etc.).
Por último, indican que en el caso de declararse la cesión ilegal "la antigüedad a tener en cuenta es su fecha de contratación en ASAC, pues la realidad es que desde el inicio de su relación laboral han estado cedidos".
b.- Los demandados consideran que las alegaciones del recurso están estrechamente ligadas a la revisión de hechos solicitada y ante el fracaso de ésta, también aquellas han de desestimarse. Asimismo manifiestan que los datos acreditados muestran una situación de hecho propia de una relación contractual entre el Ayuntamiento y ASAC sin elementos configuradores de una cesión ilegal.
ASAC amplía la contestación con comentarios sobre los datos acreditados y el resultado de diversos medios de prueba, a fin de insistir en que tiene una estructura empresarial estable y organizada, puesta en juego para cumplir el contrato con el Ayuntamiento, así como que ésta relación contractual tiene un objeto y un desarrollo lícitos, sin características denotativas de servir de instrumento para una cesión ilegal de trabajadores. En este sentido da cuenta de algunas de las estipulaciones del pliego de cláusulas administrativas particulares que rigen la contratación celebrada y de la propuesta presentada por la UTE adjudicataria. Igualmente apunta que el recurso equipara artificiosamente la situación de todos los demandantes, prescindiendo de las diferencias que se dan entre ellos.
c.- Consideraciones sobre el motivo:
I.- La cesión de trabajadores se regula en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores que dispone:
II.- La jurisprudencia ha formado una doctrina sobre la cesión ilegal y son numerosas sus manifestaciones. En especial, ha señalado las dificultades para diferenciar entre los supuestos de descentralización productiva lícita y los de cesión ilegal de trabajadores, pues "con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal" [ sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 8 de julio de 2020 (rec. 14/2019) y las que cita]
A modo de resumen, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 9 de enero de 2019 (rec. 108/2018), razona:
"A) (...) Hemos puesto de relieve numerosas veces que la determinación de la existencia o no de cesión de trabajadores, prohibida por el art. 43 ETLegislación citada que se aplicaReal Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. art. 43 (13/11/2015), obliga necesariamente a ceñirse al caso concreto.
El elemento decisivo para discernir si estamos ante un supuesto de cesión ilegal o de descentralización productiva (ex art. 42 ETLegislación citadaET art. 42Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.) se halla en la concurrencia o no de una situación de mero suministro de mano de obra sin que la empresa cedente ponga en juego estructura u organización empresarial alguna, de suerte que se limite a ofrecer una mera apariencia de empleadora (así, por ejemplo, STS 26 octubre 2016, rec. 2913/2014Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 991ª, 26/10/2016 (rec. 2913/2014)Distinción cesión ilegal y descentralización productiva.).
B) Lo que persigue el art. 43 ETLegislación citada que se aplicaReal Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. art. 43 (13/11/2015) es que 'la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones o la disminución de las garantías y que quien efectivamente es empresario asuma las obligaciones que le corresponden' ( SSTS 4 marzo 2008, rec. 1310/2007Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 04/03/2 008 (rec. 1310/2007) Coincidencia de la relación laboral real con la formal. ; 17 octubre 2010, rec. 1673/2010 ; 4 marzo 2011, rec. 3463/2010Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 04/03/2011 (rec. 3463/2010) Coincidencia de la relación laboral real con la formal. ; 11 julio 2012, rec. 1591/2011Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 11/07/2012 (rec. 1591/2011) Coincidencia de la relación laboral real con la formal. ; 12 julio 2017 -rec. 278/2016Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 991ª, 12/07/2017 (rec. 278/2016)Coincidencia de la relación laboral real con la formal. -).
C) La STS 918/2016 de 2 noviembre (rec. 2779/2914Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 02/11/2016 (rec. 2779/2014)Coincidencia de la relación laboral real con la formal.), resolviendo supuesto de una contrata para facilitar información tributaria a los contribuyentes, realiza un balance de nuestra doctrina en los siguientes términos:
Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas 'cesiones indirectas' que parecen caracterizar a la subcontratación.
En este sentido, el art. 43.2 ETLegislación citada que se aplicaReal Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. art. 43 (13/11/2015) describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario".
III.- En el supuesto ahora sometido a examen, la aplicación de las normas y jurisprudencia señaladas ha de atender a los hechos acreditados que, aun con las modificaciones introducidas, difieren sustancialmente de la versión sustentada en el recurso.
Sobre la empresa ASAC:
Todas las partes, incluidos los demandantes, admiten que ASAC es una empresa con actividad, medios y organización propios, dedicados sobre todo al campo de las tecnologías de la información y la comunicación. En este ámbito la amplitud de sus intereses queda recogida en el objeto social y consta que se materializa en proyectos con clientes diversos, incluidas Administraciones Publicas.
Sobre las relaciones contractuales entre el Ayuntamiento de Oviedo y la empresa ASAC:
La contratación de los servicios de ASAC por el Ayuntamiento codemandado comenzó años antes del contrato NUM001, a cuyo cumplimiento fueron destinados los demandantes. El nuevo hecho probado segundo bis da cuenta de las relaciones contractuales previas y de la dedicación de varios de los demandantes a su ejecución como trabajadores de ASAC.
De los indicados antecedentes se desconocen los indispensables para apreciar irregularidades en la relación interempresarial y tampoco hay base para verlas en la prestación de los trabajadores.
La comparación entre el contrato NUM002 y el contrato NUM001 pone de manifiesto que en ambos su objeto son los servicios en el campo de las tecnologías de la información y las comunicaciones (el contrato NUM001 comprende también el suministro de equipos y la ejecución de obra, pero la entidad y repercusiones económicas son muy inferiores a los servicios contratados). Es una manifestación de la presencia de ASAC en este campo tecnológico como empresa con capacidad para satisfacer las necesidades de sus clientes.
La diferencia principal entre esos dos contratos es que el segundo tiene un objeto más amplio. La cláusula primera del pliego administrativo y del pliego de prescripciones técnicas (hecho probado tercero) contienen una descripción expresiva de la gran variedad de servicios incluidos, dentro del indicado ámbito de las tecnologías de la información y la comunicación. Los términos utilizados dan idea de un objeto complejo, sin especificación de todas las tareas comprendidas, en la que el deslinde se realiza por la adecuación de las actividades a las finalidades pretendidas, en combinación con otros aspectos. Estas finalidades son el mantenimiento de los sistemas de información existentes y el desarrollo de los planes estratégicos en materia TI del Ayuntamiento de Oviedo, tanto para los procesos internos como de cara al ciudadano, con inclusión de "los servicios de infraestructura en modelo Cloud, los servicios asociados al mantenimiento de la plataforma TIC, en mantenimiento y evolución de de los procesos en el ámbito de la administración electrónica y modernización y el desarrollo de la estrategia 'Smart City', servicios de atención ciudadana y de mantenimiento de máquinas fax y fotocopiadoras". Estos y otros términos utilizados son expresivos de la variedad y complejidad de cometidos, así como de la elevada especialización técnica exigidas para su atención, en un sector sujeto a actualización constante por los avances continuos en los equipos, aplicaciones y procesos de actuación.
Los recurrentes sostienen que el cumplimiento de un objeto contractual con las características del plasmado en los pliegos administrativo y de prescripciones técnicas hace inexorable la cesión ilegal de trabajadores.
Es una alegación sin la consistencia necesaria. El contrato de servicios pasó los filtros administrativos necesarios, su licitud no fue cuestionada y aunque, según su propio tenor, incide en funciones permanentes del Ayuntamiento, prima el componente de especialización técnica que justifica la encomienda de los servicios a una empresa dedicada a atender esas actividades. Nuestro ordenamiento jurídico laboral no impide una contratación interempresarial de esta naturaleza, que en si misma es compatible con una organización laboral sin las características establecidas para la cesión ilegal de trabajadores en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores y en la jurisprudencia invocada.
Se trata, además, de un contrato distinto del analizado en el sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 19 de junio de 2012 (rec. 3159/2011), citada en el recurso, que da respuesta a un supuesto de trabajadora vinculada formalmente con la Administración pública mediante dos sucesivos contratos administrativos de asistencia técnica, que encubrían realmente una relación laboral. La diferencia con el caso ahora objeto de examen es notable.
Sobre la justificación técnica del contrato:
A este aspecto se acaba de hacer referencia, al examinar la actividad empresarial de ASAC y el objeto del contrato de servicios NUM001, con una conclusión favorable a su justificación técnica. No obstante, la atención que el recurso dedica a las cláusulas 2.1.2, 5.2 y 5.4 del Pliego de prescripciones técnicas, exige aclarar si introducen elementos contradictorios o innecesarios con el objeto y carácter de las actividades contratadas.
El detalle con el que se precisan las características a reunir por la oficina habilitada para la ejecución del proyecto y por los trabajadores adscritos, no puede calificarse de señal indicativa del ejercicio por el Ayuntamiento de un poder de dirección directo sobre la prestación de servicios de los demandantes. Revela el interés del Ayuntamiento en asegurar el cumplimiento correcto de las tareas contratadas y contar para su cumplimiento con personal formado, pero sin desposeer a ASAC de la condición de empresa real que pone en juego sus medios, organización y facultades de dirección.
Sobre la relación de ASAC con los demandantes:
En la demanda y en el recurso los demandantes son presentados como un grupo en el que la prestación de servicios de todos los integrantes se realiza en condiciones de cesión ilegal, más llamativas en los trabajadores de ASAC destinados al área de comunicación.
El dato de la prestación de servicios en el centro de trabajo de Oviedo no difumina que, en correspondencia con las actividades encomendadas en el contrato de servicios, los perfiles profesionales, puestos de trabajo y cometidos de los trabajadores difieren, por lo que las circunstancias predicables de algunos no tienen por qué darse en otros.
En cualquier caso, son características comunes de la relación con ASAC la asunción por la empresa de las funciones de empleador en la organización del trabajo sobre fijación de horario y de calendario laboral, control de asistencia, descansos, vacaciones, evaluación de riesgos laborales, abono de salarios, etc. Las directrices que se establecen en el pliego de prescripciones técnicas para garantizar que los servicios contratados sean prestados por ASAC, de forma interrumpida y satisfactoria, por el personal necesario, aun siendo minuciosas no suplantan el poder de dirección de esta empresa sobre sus trabajadores y son expresión del ejercicio de un control sobre el resultado de la actividad que, como puede verse en otros supuestos [por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2019 (rec. 108/2018) y 2 de noviembre de 2016 (rec. 2779/2014)], no constituye un indicio de cesión ilegal.
En la realización material de los servicios contratados, hay manifestaciones de contacto directo entre el personal del Ayuntamiento de Oviedo y los demandantes. En su análisis resulta indispensable tener presente que dichos servicios son numerosos, variados y afectan al funcionamiento municipal, por lo que la existencia de interacción entre trabajadores de ASAC y del Ayuntamiento es inevitable. Únicamente podría calificarse de irregular si tuviera un carácter masivo o pusiera de manifiesto la inserción de los demandantes en la estructura organizativa del Ayuntamiento. Los hechos acreditados no avalan una conclusión de esta naturaleza, ni siquiera con los trabajadores de ASAC del área de comunicación que, por razón de sus tareas, han de mantener un contacto más intenso con el Ayuntamiento.
En este último sentido, consta que la trabajadora designada por ASAC para las funciones de coordinación las desempeña efectivamente, que la empresa cuenta con un jefe de proyecto y hay mecanismos entre la empresa y el Ayuntamiento para comunicar y verificar respectivamente el cumplimiento del contrato, categoría a la que pertenecen las reuniones y los informes periódicos de actividades. El recurso considera, sin embargo, que la coordinadora es uno más de los trabajadores ilegalmente cedidos y se ampara en el criterio recogido en las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2011 (rec. 1784/2010) y 5 de noviembre de 2012 (rec. 4282/2011): "en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos - esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente ". Es una apreciación sin respaldo probatorio suficiente pues, como se indicó anteriormente, no cabe negar al Ayuntamiento facultades de control de la actividad, siempre y cuando en su ejercicio respete las facultades organizativas y directivas de ASAC sobre sus trabajadores y en el caso presente el relato fáctico de la sentencia de instancia no justifica la aplicación del criterio seguido por el Tribunal Supremo.
La prestación de servicios de los demandantes se lleva a cabo principalmente en las instalaciones de ASAC y con sus medios materiales, incluido el software que es un elemento capital. Ha de recordarse que al cumplimiento del contrato de servicios está dedicado el personal de la empresa demandada ubicado en la oficina de la Plaza de la Constitución núm. 11 de Oviedo, y asimismo, trabajadores sitos en el centro de trabajo de Llanera. Los demandantes prestan servicios en la oficina de Oviedo, si bien a veces acuden a las instalaciones municipales por razón del trabajo. Aunque para alguno de los trabajadores estos desplazamientos no sean ocasionales, calificativo que reciben en la sentencia, sino frecuentes o continuos, es una circunstancia que se explica por la índole de las tareas comprendidas en el contrato de servicios y por si solo no implica confusión de plantillas o inserción en el marco organizativo del Ayuntamiento.
Sobre la relación de los demandantes con el Ayuntamiento:
De la exposición anterior se desprenden las características de la relación de los demandantes con el Ayuntamiento. El recurso la considera representativa de la subordinación directa de los trabajadores a la organización municipal, reflejada en numerosas circunstancias de hecho. Los intentos de revisión fáctica, sin embargo, no han conseguido el objetivo pretendido por los recurrentes. Los datos acreditados carecen del sentido sustentado por los recurrentes, como por ejemplo con las actividades formativas, pues la contribución del Ayuntamiento a la formación de los demandantes no altera que ASAC pusiera los medios y ejerciera las competencias de un empresario real, por lo que, como se observa en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 9 de enero de 2019 (rec. 108/2018) y 2 de noviembre de 2016 (rec. 2779/2014) examinando otros casos, es un hecho que no denota el fenómeno interpositorio de trabajadores alegado en el recurso. Así pues, el resultado configura una situación sin encaje en los supuestos de cesión ilegal recogidos en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores o en la jurisprudencia.
Por lo expuesto,
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Mariola, Marta, Victoriano, Mónica, Noelia, Paloma, Carlos María, Purificacion, Luis Carlos, Rocío, Jesús María, Jose Manuel, Sabina, Juan Antonio, Juan Enrique, Tamara, Pedro Francisco, Pedro Enrique, Vanesa, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO y ASAC COMUNICACIONES SL, sobre Cesión Ilegal, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro
del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los
Conforme al artículo 229LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del
a) Ingreso
b) Ingreso por
De efectuarse
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.