Sentencia Social Nº 959/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2720/2011 de 03 de Abril de 2012

Encabezamiento

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Recurso contra Sent. nº 2720/11

Recurso contra Sentencia núm. 2720/11

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a tres de abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 959/12

En el Recurso de Suplicación núm. 2720/11, interpuesto contra la sentencia de fecha a 15 de Junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Valencia , en los autos núm. 867/10, seguidos sobre cantidad, a instancia de Hilario , asistido por el letrado Don Juan Segura Zaballos contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 15 de Junio de 2011 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, desestimando la demanda interpuesta por don Hilario debo absolver y absuelvo al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, de las pretensiones en su contra deducidas en el pleito.".

SEGUNDO. - Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Que el demandante don Hilario , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa ELEMIR SOCIEDAD LIMITADA, entre el 8 de enero de 1.991 y el 5 de mayo de 2.005 y entre el 3 de octubre de 2.005 y el 31 de mayo de 2.009, fecha esta última en que fue despedido por la empresa.El trabajador interpuso demanda frente al acto extintivo, siguiéndose procedimiento judicial sobre despido, que recayó ante el Juzgado de lo Social 10 de Valencia, que finalizó mediante acto de conciliación ante el mismo de 22 de julio de 2.009 al que compareció la mercantil y su administrador concursal al estar la misma en situación de concurso judicialmente declarado en tal momento, en cuyo acto, ELEMIR S.L. reconoció la improcedencia del despido, declarándose extinguida la relación laboral con fecha de efectos del 31 de mayo de 2.009 y reconociéndose al trabajador, una indemnización de 44.146,96 euros para cuyo cálculo se tenía en cuenta como fecha de inicio de la prestación de servicios, el 8 de enero de 1.991, aunque entre el 6 de mayo y el 30 de septiembre de 2.005 ambas fechas inclusive, el trabajador estuvo de alta y prestando servicios por cuenta de la mercantil HEINECKEN ESPAÑA S.A. La empresa ELEMIR S.L. reconocía en las nóminas al trabajador tras volver a darle del ata en la seguridad social en 4 de octubre de 2.005, la antigüedad 8 de enero de 1.991. SEGUNDO.- Que, durante la prestación de servicios para ELEMIR S.L. esta empresa, en periodos y condiciones que no se han acreditado, como tampoco el trabajo en exclusiva para la misma, mantenía contratos de mantenimiento y reparación de instalaciones eléctricas en HEINECKEN ESPAÑA S.A. previa presentación de presupuestos según se le iban requiriendo.En el periodo en que el demandante estuvo de alta en HEINECKEN ESPAÑA S.A. prestó servicios para ésta, alejada de la estructura empresarial y jerárquica de ELEMIR S.L. con la que no obstante convino que regresaría y en condiciones de serle reconocida la antigüedad sin la solución de continuidad que esta prestación de servicios iba a suponer. TERCERO.- Que, el demandante, solicitó al FOGASA, con fecha 15 de octubre de 2.005, el abono de la indemnización derivada del despido reconocido como improcedente por la empresa, dictándose el 24 de mayo de 2.010 resolución del referido organismo, mediante la que se reconocía el pago por importe de 7.992,60 euros que se calculaba, con los topes legales, salario mensual de 1.731,61 euros y tiempo represtación de servicios desde el 3 de octubre de 2.005 al despido de 31 de mayo de 2.009.De calcularse la indemnización teniendo en cuenta la antigüedad desde el 8 de enero de 1.991 y hasta el despido el 31 de mayo de 2.009, y aplicados los topes legales correspondientes, la misma ascendería al importe de 26.1578,60 euros. CUARTO.- Que sin resultar preceptiva, el demandante interpuso reclamación previa que fue expresamente contestada por el FOGASA en sentido desestimatorio por resolución de 18 de junio de 2.010. TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda planteada por el actor contra el FGS, absolviéndole de la pretensión deducida en su contra sobre pago de una mayor indemnización por este organismo al deber computarse una anterior fecha de prestación de servicios y una mayor antigüedad, se alza en suplicación la parte actora a través de dos motivos de recurso, el primero formulado al amparo del apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., (citado como tal en la introducción) y el segundo titulado "revisión de los hechos declarados probados".

Comenzando, por razones de lógica jurídica y sistemática, con el análisis de éste último, debemos indicar que el motivo no se encuentra bien formulado, ya que se realizan alegaciones en torno a la prueba practicada, centrándose fundamentalmente en la testifical, que no se considera bien valorada, por lo que se pretende que la Sala llegue a otra valoración, pero todo ello sin proponer revisión fáctica alguna, ya sea modificación de hechos, redacción alternativa o supresión de los mismos. Es decir, se muestra en desacuerdo con la valoración probatoria hecha por la juez de instancia, realizando la recurrente su propia valoración, pero sin solicitar la precisa y puntual revisión de los hechos y no combatiendo de manera adecuada el "factum" de la sentencia. Se insiste en que la antigüedad no es un mero pacto entre empresa y trabajador que no afecte al FGS y que la referida interrupción de cinco meses en el año 2005 es más aparente que real. Pero no se pide concreta revisión con precisa redacción del extremo o extremos a incorporar y redacción final del hecho modificado, tarea ésta que incumbe exclusivamente a la parte y no puede suplir el Tribunal, por lo que el motivo queda desestimado.

SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso la parte recurrente denuncia la violación del art. 33.2 del ET , alegando que no estamos ante un supuesto como el de la sentencia del TS de 14-4-2005 (citada por la resolución de instancia) en el que se discute la antigüedad en sede judicial, sino que estamos ante un acto judicial firme, el acto de conciliación ante el Juzgado nº 10, donde consta una indemnización a favor del actor teniendo en cuenta la antigüedad de 1991. Y esta firmeza es "erga omnes", no solo frente a la empresa, y obliga al FGS haya sido o no haya sido parte en el procedimiento. Estamos ante una indemnización subsidiaria y lo subsidiario debe respetar lo principal y no puede contradecirlo. El FGS no puede unilateralmente decidir que la antigüedad, y por ende la indemnización, es otra distinta.

Para alcanzar la solución del debate jurídico planteado debemos partir de las siguientes premisas fácticas: A).- El demandante ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa ELEMIR S.L., entre el 8 de enero de 1.991 y el 5 de mayo de 2.005 y entre el 3 de octubre de 2.005 y el 31 de mayo de 2.009, fecha esta última en que fue despedido por la empresa. B).- El trabajador interpuso demanda sobre despido, que recayó ante el Juzgado de lo Social 10 de Valencia, que finalizó mediante acto de conciliación ante el mismo de 22 de julio de 2.009 al que compareció la mercantil y su administrador concursal al estar la misma en situación de concurso judicialmente declarado en tal momento. C).- En dicho acto, ELEMIR S.L., reconoció la improcedencia del despido, declarándose extinguida la relación laboral con fecha de efectos del 31 de mayo de 2.009 y reconociéndo al trabajador, una indemnización de 44.146,96 euros para cuyo cálculo se tenía en cuenta como fecha de inicio de la prestación de servicios, el 8 de enero de 1.991, aunque entre el 6 de mayo y el 30 de septiembre de 2.005 ambas fechas inclusive, el trabajador estuvo de alta y prestando servicios por cuenta de la mercantil HEINECKEN ESPAÑA S.A. D).- La empresa ELEMIR S.L. reconocía en las nóminas al trabajador tras volver a darle del ata en la seguridad social en 4 de octubre de 2.005, la antigüedad 8 de enero de 1.991. E).-Durante la prestación de servicios para ELEMIR S.L., esta empresa, en periodos y condiciones que no se han acreditado, como tampoco el trabajo en exclusiva para la misma, mantenía contratos de mantenimiento y reparación de instalaciones eléctricas en HEINECKEN ESPAÑA S.A. previa presentación de presupuestos según se le iban requiriendo. F).-En el periodo en que el demandante estuvo de alta en HEINECKEN ESPAÑA S.A. prestó servicios para ésta, alejada de la estructura empresarial y jerárquica de ELEMIR S.L. con la que no obstante convino que regresaría y en condiciones de serle reconocida la antigüedad sin la solución de continuidad que esta prestación de servicios iba a suponer. G).- El demandante, solicitó al FOGASA, con fecha 15 de octubre de 2.005, el abono de la indemnización derivada del despido reconocido como improcedente por la empresa, dictándose el 24 de mayo de 2.010 resolución del referido organismo, mediante la que se reconocía el pago por importe de 7.992,60 euros que se calculaba, con los topes legales, salario mensual de 1.731,61 euros y tiempo represtación de servicios desde el 3 de octubre de 2.005 al despido de 31 de mayo de 2.009.

Así las cosas, ya desde ahora se adelanta que el recurso formulado no puede prosperar dado que lo que se constata es la existencia de una ruptura en la continuidad de la relación laboral del actor con ELEMIR SL, al pasar durante unos meses a prestar servicios en Heinecken SA, y la existencia de un pacto privado en cuanto a la antigüedad del trabajador, que se materializó a su vuelta a ELEMIR SL, que como tal pacto o acuerdo vincula a la empresa con el demandante (cabe perfectamente su estipulación al amparo del art. 1257 del C.C . y generar múltiples efectos en la relación de trabajo como son los relativos al complemento de antigüedad) pero no vincula frente a terceros. Cierto es que la plasmación de tal antigüedad está en una acta de conciliación, que es firme, pero esto no puede suponer que lo en ella pactado entre empleador y trabajador afecte a un tercero como el Fondo de Garantía Salarial, organismo público que tiene limitadas por Ley sus responsabilidades y que sólo está obligado a responder, por mandato del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y 19 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo de la indemnización por despido calculada en relación a la duración de la relación laboral extinguida (véanse las sentencias del TS de 14-2-2005 y la de este TSJCV de 9-5-02 ). Y ello ya sea como responsable directo de la parte de indemnización a su cargo con arreglo al artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , o como responsable subsidiario en los términos del apartado 2 del mismo artículo, en relación con el 1, y al que se remite el citado apartado 8. Estos preceptos deben considerarse imperativos porque regulan las funciones de un organismo público, fijando los límites de su responsabilidad atinentes a la cuantía máxima total, al salario máximo computable y al número de días.

En el caso de autos la relación que concluyó por despido se inició el 3 de octubre de 2005, por mucho que en un periodo anterior (entre el 8-1-91 y el 5-5-2005) el actor ya prestara servicios para ELEMIR S.L. Dado que hubo un cese en la misma y que posteriormente trabajó para Heinecken SA, no cabe hablar de unidad del vínculo, y si una vez iniciada de nuevo su relación con ELEMIR S.L., ésta le respetó en nómina una antigüedad de 8-1-91, ello no se puede confundir con el tiempo de prestación de servicios que hay que tener en cuenta para una indemnización por despido, menos aún cuando esa indemnización ha de pagarla el FGS. Para llegar a la conclusión propugnada por la recurrente debería haberse demostrado que existió una sucesión empresarial entre ambas mercantiles, o una cesión ilegal, o al menos que la interrupción de cinco meses en el año 2005 fue más aparente que real, que se trató de un mero formalismo. Pero a la vista del relato fáctico de la sentencia de instancia, a la que esta parte queda vinculada, ello no ha sido acreditado, llegando por el contrario la juez a quo a la conclusión de que ambas empresas eran independientes y de que fueron autónomas las relaciones sucesivamente mantenidas por el trabajador con cada una de ellas, por lo que no habiendo quedado desvirtuada esta apreciación, se impone la confirmación de la sentencia de instancia previa desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- No procede la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con el art. 233.1 LPL en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Hilario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de VALENCIA, de fecha 15 de junio de 2011 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.