Sentencia Social Nº 96/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Rec 45/2004 de 04 de Febrero de 2004

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00096/2004

Rec. Núm. 45/04

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

Presidente

Ilma. Sra. Dña. Mercedes Sancha Saiz

Magistrados

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón

En nombre de su majestad el rey, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a cuatro de febrero de dos mil cuatro.

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Pemartoni Cantabria, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. cuatro de Santander, ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por la representación de D. Evaristo siendo demandados Pemartoni Cantabria, S.L. sobre despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el juzgado de referencia en fecha 14 de octubre de 2.003 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor D. Evaristo ha venido prestando servicios por orden y cuenta de la empresa demandada Pemartoni Cantabria, S.L. con la categoría profesional de ayudante de camarero, desde el 16 de junio de 2.003 y percibiendo un salario diario de 28,45€, con prorrata de pagas extraordinarias. El demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año antes del despido, cargo de representación sindical alguno.

2º.- La empresa demandada se dedica al sector de hostelería siéndole de aplicación el convenio colectivo regional del sector. El demandante suscribió contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción de tres meses de duración, pactando un período de prueba de igual duración.

3º.- El demandante prestaba servicios de su categoría profesional el sábado, día 12 de julio de 2.003, sobre las 22,30 horas, cuando se encontraba lleno el local que atendía, con más de 100 clientes, despojándose de la ropa de trabajo y, en presencia de sus compañeros, abandonó el local. El día 14, lunes siguiente, al incorporarse a su trabajo el representante de la empresa demandada le manifestó que su contrato había finalizado por no superar el período de prueba. El día 16 de julio siguiente, miércoles, cuando se intentó reincorporar al trabajo, el encargado de la empresa demandada le comunicó que había sido baja en seguridad social el día 12 anterior.

4º.- El día 29 de julio de 2.003, se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la UMAC que finalizó sin avenencia, manifestando el representante de la empresa que se reitera en dicho acto lo manifestado al actor el 14 de julio de 2.003, al incorporarse a su trabajo: "su contrato había terminado ese mismo día por no superación del período de prueba".

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al ponente para su examen y resolución por la sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El primero de los motivos del recurso está destinado a solicitar la nulidad de actuaciones, ya que alega la parte demandada que la sentencia comete una incongruencia extra petitum al establecer una fecha de despido distinta de la referida en la demanda. Sin embargo la constancia de una fecha u otra es consecuencia de lo alegado y probado dentro del juicio, dentro de los mismos términos del debate, porque con la misma demanda se ofrecen datos, baja en la seguridad social del día 12 de julio de 2.003, que pudieran incluso apuntar a una fecha anterior de despido. Por otro lado el principio de congruencia presenta singularidades en el ámbito laboral, ya que el juez de lo social puede reconocer más de lo pedido o cosa distinta a lo pedido si es consecuencia de los hechos o de la lógica efectividad de normas aplicables y más favorables para el trabajador.

Además la sentencia contiene una exhaustiva relación de hechos probados, sin contradicciones y es lógico que no concrete la fecha de un "despido" formal sino de las circunstancias que habían y han de valorarse como despido, intentos de reincorporación sucesivos y fallidos y como dimisión voluntaria del trabajador.

Tampoco tiene justificación la nulidad que postula la parte recurrente con fundamento en la omisión de la práctica de una prueba que fue rechazada por providencia notificada a dicha parte el día 6-10- 2003, ya que, como bien reconoce, dicho rechazo no fue motivo de recurso ni tampoco formulada protesta en juicio. Al margen de los motivos para ello (reconocimiento de los hechos alegado por la empresa, finalización del acto del juicio) lo cierto es que la protesta constituye requisito imprescindible y su ausencia convierte en extemporánea cualquier alegación al respecto, al margen de las motivaciones que se aleguen para ello (se trata de su requisito exigido en la jurisprudencia desde siempre, como puede apreciarse en las sentencias de 18-6-1.73, 24-5-76, 15-12-77, 4-12-78, 24-9-87, 12-5-88 o 9-4-90 del T.S. y del T.C.T. de 18-10-78, 15-4-81, 17-7-86, entre otras). En definitiva, nadie puede aprovecharse de una eventual infracción por él consentida. Sólo si el defecto se produjo después del juicio, y en sentencia, no es posible la protesta previa.

SEGUNDO .- Por esta misma razón la Sala no puede acordar la remisión del oficio solicitando y con fundamento en el artículo 231 de la ley de procedimiento laboral y 270.1.3 de la ley de Enjuiciamiento Civil cuando en el supuesto actual sí ha sido posible obtener con anterioridad los documentos y el motivo de su falta de aportación es imputable a la parte que no protestó frente a la denegación judicial.

TERCERO .- Intrascendente la modificación postulada para el ordinal probado tercero, ya que lo señalado en la sentencia es el intento de reincorporación en dos ocasiones y ambas fallidas. Inadmisible asimismo la referencia a la prueba testifical, confesión y prueba negativa.

CUARTO .- Decaída la revisión en el fundamento segundo, que se basa en las eventuales resultas de una prueba inadmisible en sede de suplicación, también está abocado al fracaso en el motivo el que pretende la deducción en los salarios de tramitación de los obtenidos en una nueva colocación posterior al despido, que no se justifica si la sentencia nada dice al respecto y no se aporta prueba fehaciente sino tan sólo solicitud extemporánea de prueba.

QUINTO .- La valoración de los hechos probados, incluido el del acto de conciliación, justifica las circunstancias que se hacen constar en la sentencia, incluido un primer intento de reincorporación al trabajo, sin que sean admisibles las constantes referencias a prueba negativa ("no existiendo prueba alguna) porque supone nueva valoración, efectuada por quien no le corresponde, o la referencia las manifestaciones de la empresa en la conciliación cuyo valor, como el de toda la prueba, corresponde apreciarlo al Magistrado "a quo" y no a la parte, se desdiga ésta o no de sus anteriores manifestaciones y las formule en un contexto u otro (conciliación con o sin avenencia). En definitiva, no son vinculantes tales manifestaciones pero constituyen prueba que pudo valorarse en el sentido expuesto (intento de reincorporación en un determinado) o en otro distinto, pero ambos.

Igualmente respetables. Lo demás son meras suposiciones, hipótesis y valoración inadmisible ("tampoco se deduce", "en absoluto ha probado" "el propio actor se contradice") en un recurso de naturaleza cuasi casacional.

SEXTO .- Partiendo de los hechos probados y que el recurso no desvirtúa porque se carece de prueba fehaciente, documental que sin otras consideraciones justifique que los hechos han acontecido de otra manera, la circunstancia de que el sábado día 12 de julio de 2.003, sobre las 22,30 horas, el actor en una situación de nerviosismo se despojase de su ropa de trabajo y en presencia de sus compañeros abandonase el local, no supone, siquiera en tales circunstancias, un desistimiento del contrato de trabajo cuando además intentó la reincorporación a la semana siguiente. La baja voluntaria del trabajador requiere su consentimiento claro e inequívoco (STS 2-1- 90 AR.115), una voluntad consciente, deliberada, clara y terminante de no reincorporarse al trabajo. Es decir, se necesita una voluntad espontánea, firme, clara y terminante y cuando pretende derivarse de comportamientos que tácitamente acrediten la voluntad de abandonar el puesto de trabajo definitivamente, debe deducirse, de forma inequívoca, de conductas acciones u omisiones que, de manera rotunda, evidencie la voluntad extintiva, las que aquí no se acreditan, especialmente atendiendo a los actos posteriores (intento de reincorporación e interposición de papeleta de conciliación (STSJ de Cantabria de 22-4-1.996. AS. 1324).

Apreciarle entonces la existencia de un despido que, incumplidos los requisitos formales, justifica la calificación de improcedencia.

SÉPTIMO .- Es obligado hacer expresa imposición de costas en aplicación del artículo 233 de la L.P.L. y en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Permantoni Cantabria, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Santander con fecha 14 de octubre de 2.003 en virtud de demanda formulada por D. Evaristo contra la recurrente sobre despido y, en su consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a la parte recurrente a abonar al Letrado de la recurrida honorarios por importe de 450 Euros.

Dése a los depósitos constituidos el destino legal correspondiente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación. El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 Euros (50.000 pesetas) en la cuenta nº 2410, abierta en la entidad de crédito Banco Banesto, Sucursal de Madrid, C/ Barquillo nº 49 Oficina 1006, para la Sala Social del Tribunal Supremo.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.