Sentencia Social Nº 96/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5116/2004 de 09 de Enero de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

MT

ILMA. SRA. ÁNGELES VIVAS LARRUY

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 9 de enero de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 96/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Carina frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 23-2-2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 546/2003 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Aplicaciones de la Imagen, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. ÁNGELES VIVAS LARRUY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8-7-2003 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23-2-2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción, desestimo asimismo la demanda interpuesta por Dª Carina, absolviendo a la Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra, por ser la resolución administrativa impugnada acorde a Derecho".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero.- La actora Dª Carina con D.N.I. número NUM000, viene prestando servicios, ininterrumpidamente, como social trabajadora para la Empresa Aplicaciones de la Imagen, S.L., desde el 14 de Febrero de 2.000, hallándose afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social. Ostenta la categoría profesional de Jefe de Archivo, con un salario mensual bruto de 2.922,17 euros y no ejerce funciones de dirección y gerencia. Con anterioridad había prestado servicios para dicha Empresa, desde 20 de Octubre de 1.989 a 19 de Octubre de 1993.

Segundo.- El capital social de dicha sociedad está distribuido en la siguiente forma: Un 80% D. Jesús María, un 10% la actora y otro 10% el hermano de la demandante, habiendo contraído matrimonio el Sr. Jesús María con la actora el 8 de diciembre de 2001, por lo que ahora suman el 90% del capital social.

Tercero.- La Tesorería General de la Seguridad Social, mediante resolución de fecha 3 de marzo de 2.003 y Resolución de igual fecha, notificó a la demandante que procedía la baja en el Régimen General de la Seguridad Social con efectos del 28-2-03 y la afiliación y alta en el Régimen de Autónomos al día siguiente, 1-3-03.

Cuarto.- LA demandada contra esta resolución se presentó en el Juzgado Decano el 8-7-03, señalándose el juicio oral para el 2-12-03, fecha en la que se suspendió para ampliar la demanda frente a la empresa, fijándose la nueva vista oral el 19-2-04.

Quinto.- Se ha agotado la preceptiva reclamación previa".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda inicial en solicitud de que se deje sin efecto la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 3.3.03 y se declare el derecho de la actora a continuar afiliada y en alta en el régimen General de la Seguridad Social, con efectos de 1.3.03, y se condene a estar y pasar por esa resolución recurre en suplicación la actora al amparo del articulo 191 apartados b y c de la LPL . Por su parte la tesorería impugna cada uno de los motivos del recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

1.-Interesa en primer lugar la recurrente la modificación de los hechos declarados probados, así respecto del primero interesa que se suprima la palabra "socia" quedando solo la descripción de haber sido y ser trabajadora por cuenta ajena. Ello lo interesa con base en la documental que obra a los folios 18 y 19 (contrato de trabajo) y folios 89 a 130 (resguardos de los abonos de salario a la actora).

No procede la modificación pues es claro que la actora participaba en la sociedad y la constancia de ello la expresa la sentencia con la expresión socia trabajadora que cabe admitir para significar este extremo, no resultando en definitiva determinante del fallo.

2.-Interesa también la modificación del hecho segundo de la sentencia para que se redacte con el siguiente tenor: " El capital social de dicha sociedad esta distribuido de la siguiente forma: un 70% D. Jesús María, un 10% la actora, un 10% el hermano de la demandante y un 10% D. Eugenio. Habiendo contraído matrimonio el Sr. Jesús María con la actora el 8.12.01, ahora suman entre ambos el 80% de capital social".

Se basa en los documentos que obran en las actuaciones a los folios 15 y 16 (resolución de la propia tesoreria), la escritura folios. 229-337 y 312 de los que se acredita que el esposo tiene un 70% ya que vendió un 10% a D. Eugenio. Esto no fue un punto controvertido en juicio.

La impugnante no lo combate refiriéndose únicamente a que no es determinante. La propia recurrente alega que no es relevante más allá de que pueda incidir en que no se trata de un negocio familiar. Efectivamente consta en la documental que la participación es del 70% por ello que si procede la modificación en ese extremo, pues se trata de un error.

SEGUNDO.- por la vía del apartado c) recurre denunciándola interpretación errónea de la disposición 271º p.2 apartado 1 de la LGSS . Alega la parte que la presunción legal que establece que el trabajador ostenta el control efectivo de la sociedad cuando, entre otras, "al menos la mitad del capital de la sociedad para la que preste servicios este distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vinculo conyugal o de parentesco por consanguinidad afinidad o adopción, hasta el segundo grado", admite prueba en contrario que en este caso se constituye por los siguientes datos, la actora, fue trabajadora de la sociedad limitada desde 20.10.89 a 19.10.93, y en un segunda etapa desde 14.2.00. Que la relación laboral de la actora era preexistente al matrimonio, lo cual destruye la presunción de no laboralidad del trabajo del cónyuge, y no constituye impedimento el hecho de que tenga el 10% de las acciones pues el esposo ya tenía el control societario antes al ostentar el 70%, y en nada varió el hecho del matrimonio tal situación., como tampoco el tipo de trabajo que realizaba siempre antes y después el matrimonio en el ámbito de organización de la empresa. Que la propia sentencia de instancia indica que no realiza funciones de gerencia ni de dirección; y finalmente que la presunción alude al concepto jurídico de control efectivo de la sociedad en relación al trabajador, no a su cónyuge. En definitiva, que la única variación es el matrimonio, y ese es el único dato tenido en cuenta por la Tesorería lo cual vulnera el articulo 14 de la CE , cita al efecto las sentencias de 79/91 y 2/92, del Tribunal Constitucional de las que resalta la declaración de que es contrario al principio de igualdad excluir del ámbito laboral unas relaciones jurídicas por el solo hecho de ser parientes sus titulares.

Y alude por último, al texto concreto de la sentencia que parece corroborar el hecho de que la diferencia de encuadramiento obedece al hecho del matrimonio.

La sentencia de instancia extrae de la norma aplicable, disposición vigésimo séptima relativa a los socios trabajadores que posean junto a su cónyuge más del 50% del capital social, para justificar que es correcto que la actora no este de alta en el régimen general sino en el especial de autónomos. Entiende que si la actora su cónyuge y el hermano reúnen el 90% del capital social, estamos ante un negocio familiar y por tanto no cabe entender que sea trabajo por cuenta ajena aunque antes lo hubiere sido.

Los arts. 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores y 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social excluyen del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo y del Régimen General de la Seguridad Social, respectivamente, al cónyuge y los familiares hasta el segundo grado del empleador que convivan con el mismo y que presten servicios para la empresa familiar, salvo que se demuestre su condición de asalariados, lo que implica una nota de ajenidad y de dependencia.

El problema principal es cual es la prueba en contrario, que sirve para destruir esa presunción de no laboralidad, pues el mero hecho de que la presunción se a iuris tantum evita la discriminación por el hecho de ser familiar. Cuando la empresa en la que se prestan los servicios familiares tiene carácter societario, han de tomarse en consideración las reglas del art. 97 y la DA 27.ª LGSS por las Leyes 66/1997 y 50/1998, ambas de 30 de diciembre y de medidas fiscales, administrativas y de orden social , que conforman los criterios de determinación del control societario, también desde el punto de vista familiar, y con ello delimitan y precisan el alcance de las notas de ajenidad y dependencia en ese ámbito.

El Tribunal Supremo trató en st. de 30 de abril de 2001 un supuesto en el que amparada formalmente en un contrato de trabajo y con sometimiento a un horario y percepción de retribuciones salariales periódicas, desempeñados por la esposa del titular mayoritario y administrador único de una sociedad de capital, con el que está sometida a un régimen económico matrimonial de gananciales, para esta entidad, en el contexto de una pretensión de prestaciones por desempleo, condicionada, por tanto, al carácter asalariado de la prestación. Esta sentencia es anterior a las disposiciones hoy aplicables, pero en ese caso, en que la Gestora denegó la prestación por entender que la solicitante no tiene la condición de trabajadora asalariada, toda vez que junto con su marido tiene la titularidad mayoritaria de la sociedad en la que presta servicios y por tanto su control, excluyente de la nota de ajenidad. Se cuestiona, por tanto, la participación en la sociedad a efectos de valorar la existencia de la ajenidad en el trabajo.

La doctrina ha indicado que, cuando se trata de empleadoras de este carácter (societario), para valorar la naturaleza familiar o asalariada de la prestación de servicios, el vínculo familiar con la empresa se examina en términos indirectos, a partir de la participación familiar en el capital de la misma y del correspondiente control de su actividad, en su caso excluyente de la ajenidad. El umbral de participación y control societario adoptado en este supuesto es el mantenido por la doctrina del Tribunal Supremo con anterioridad a las citadas Leyes 66/1997 y 50/1998 , o sea la mitad del capital social (por todas, las sentencias de 29 de enero de 1997, 26 de enero de 1998, 7 de julio de 1999, 15 de junio de 2000, 28 de mayo de 2001 y 2 de julio de 2001 ).

El tema se plantea cuando aún habiendo ajenidad y prestación de servicios existe ese control societario, en la sentencia que indicamos se toma en consideración la incidencia que sobre la cuestión planteada tiene la existencia de una sociedad o régimen económico matrimonial de gananciales entre la trabajadora solicitante de la prestación por desempleo y cuya actividad y encuadramiento resultan discutidos y el titular mayoritario del capital de la entidad mercantil para la que aquélla presta servicios al amparo formal de un contrato de trabajo, en la medida en que ella, por sí sola, está lejos de alcanzar el indicado umbral de participación social, y la Entidad gestora denegó las prestaciones por desempleo por apreciar la ausencia de ajenidad con base en un pretendido control societario basado en el régimen de gananciales del matrimonio.

La sentencia de 30 de abril de 2001 , hace prevalecer sobre el régimen económico matrimonial de gananciales, como comunidad limitada susceptible de modificación y disolución, los elementos societarios de la empresa, cuyo poder de disposición y control tiene el titular formal y efectivo de la mayoría del capital y administrador único de la misma, y no su cónyuge, que ni siquiera superaría la mitad del accionariado computando la asignación ideal que le correspondería de la sociedad de gananciales, dividida por mitad.

Vigentes las modificaciones legales que son aplicables al caso que tratamos, (disposición vigesimoseptima 1º, el umbral queda fijado, estableciéndose el término "control efectivo de la empresa" de manera que solo cabría entender que hay prueba en contrario respecto del control efectivo esto es, sobre que al menos la mitad del capital de la sociedad para el que preste servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco, por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado.

debe decirse también que el TS en recientes sentencias viene a indicar que en cada caso habrá de estarse a la prueba practicada. Por todas la sentencia del TS de 26 julio 2004 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina que :" Efectivamente, si como sucede en el caso de autos, el actor está unido por vínculo conyugal con otro participe de la sociedad, ostentando ambos el 50% del capital social, es decir, poseyendo al menos la mitad del mismo, conviviendo en la misma vivienda, la conclusión que se extrae, de acuerdo con la presunción establecida en la disposición adicional 27ª de la LGSS (RCL 19941825 ), es que tenían el control efectivo de dicha sociedad, salvo que, dicha presunción fuese destruida, lo que ha de llevarse a cabo en la instancia en los términos establecidos en el art. 386 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ) y en suplicación, en su caso por la vía de la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, tal y como se preve en el art. 191 de la LP Laboral , siendo irrelevante el régimen matrimonial"

En este caso de autos lo que nos consta es el trabajo anterior, con diferente grupo de cotización y con desconocimiento de los términos del contrato. Es cierto que al cónyuge de la actora, nada le aporta en cuanto al control de la sociedad el haber contraído matrimonio, pues ya lo tenía antes al ostentar el 70% de las participaciones, pero entendemos que no se puede hacer abstracción al de la presunción de que al menos la mitad del capital social de la sociedad para la que presta servicios esté distribuido entre socios con los que...., o sea que lo que da vigor a la presunción es que quienes estén vinculados al "trabajador" tengan distribuida la mitad de participaciones, y en este caso el marido de la actora osténtale 70% y el hermano el 10%. Por tanto hay la presunción de control efectivo, y en consecuencia seria correcta el alta en autónomos y no en régimen general.

Finalmente hay que hacer una referencia a la alusión de la recurrente en el sentido de que el matrimonio no puede crear por si desventajas a un trabajador, pero esta afirmación que la parte extrae de las sentencias del TC que cita 79/91 y 2/92 , se corresponden a una exclusión o desventaja referida a la imposibilidad de estar en la Seguridad Social, pues existía una prohibición en el articulo 7,2 de la LGSS , que se modifica sustancialmente cuando se admite la prueba en contrario (disp. Adicional undécima ley 5/90 de 29 de junio ) que concuerda con el articulo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Por ello entendemos que el mero hecho de haber estado trabajando con anterioridad no puede destruir la presunción de control efectivo de la sociedad, que tiene su referente en la vinculación con los porcentajes que ostenten otros participantes de la sociedad y el vinculo parental que tengan entre sí. De manera que procede la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Carina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Barcelona n13 en fecha 23.2.04 autos nº 546/03 seguidos a instancia de Carina contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Debemos CONFIRMARLA Y LA CONFIRMAMOS.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los numeros 2 y 3 del art. 219 de la LPL .

Notifiquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expidase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.