Sentencia Social Nº 96/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1794/2011 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

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R.C.Sent nº 1794/11

Recurso contra Sentencia núm. 1.794/2011

Ilma.Sra.Dña. María Montés Cebrián

Presidenta

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo.Sr.D. Angel Blasco Pellicer

En Valencia, a diecisiete de enero de dos mil doce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por lo/as Ilmo/as. Ser/as. Magistrado/as citado/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 96 de 2012

En el Recurso de Suplicación núm. 1794/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón , en los autos núm. 252/09, seguidos sobre recargo de prestaciones, a instancia de Dña. Esperanza , contra el INSS, la TGSS, Cinca Comercialización de cerámica SL y Cinca Companhia Industrial de Cerámica SA, y en los que es recurrente ambas mercantiles demandadas, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo.Sr.D. Angel Blasco Pellicer

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida de fecha 29 de noviembre de 2010 dice en su parte dispositiva: 'FALLO: 'Con desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la codemandada CINCA COMPANHIA INDUSTRIAL DE CERÁMICA SA, y entrando a fallar sobre el fondo del asunto, y estimando la demanda promovida por Dª Esperanza contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CINCA COMERCIALIZACION DE CERAMICA SL y CINCA COMPANHIA INDUSTRIAL DE CERÁMICA SA, debo condenar y CONDENO solidariamente a las empresas demandadas CINCA COMERCIALIZACION DE CERAMICA SL y CINCA COMPANHIA INDUSTRIAL DE CERÁMICA SA al pago del recargo del 40% de las prestaciones que corresponden a Esperanza e imponer a las citadas empresas demandadas el pago de las costas causadas por mala fe.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '1.- La trabajadora accidentada Dª Esperanza . con DNI NUM000 y NASS NUM001 , prestaba servicios laborales por cuenta y orden de la empresa CINCA COMERCIALIZADORA D ECEÁMICA, S.L., dedicada a la actividad de comercialización de azulejos desde 30/08/2004 y categoría auxiliar administrativo. Dicha empresa tenía concertada con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social UNION DE MUTUAS, la cobertura del riesgo de contingencias profesionales. La empresa no tiene concertado Servicio de Prevención Ajeno de Riesgos Laborales. 2.- La empresa Cinca Comercializadora de Cerámica S.L. es filial de la empresa ubicada en Portugal Cinca Companhia Industrial de Cerámica S.A., empresa que se dedica a la fabricación de azulejos que comercializa en España Cinca Comercializadora de Cerámica S.L. 3.- D. Melchor fue contratado el 3-1-2005 por la empresa Cinca Companhia Industrial de Cerámica S.A. en virtud de contrato de trabajo por tiempo determinado con vigencia inicial hasta el 30-6-2005 En el mes de abril de 2006, D. Melchor pasó a prestar sus servicios como gestor de mercado en el centro de trabajo de Onda, coincidiendo con Dª Esperanza y más tarde con D. Valeriano en junio de 2006 y desde agosto de 2006 a 28-2-2007, y con D. Juan María , desde julio de 2006 hasta marzo de 2007. 4.- D. Melchor progresivamente fue desprestigiando a Dª Esperanza , indicando a los compañeros de trabajo del centro (Sr. Valeriano y Sr. Juan María ) y a la propia Esperanza que no sabía hacer su trabajo, que no era competente, que 'el follón que se estaba montado por su culpa', adoptando actitudes de denostación profesional de la actora.Ante tal situación, la actora lo puso en conocimiento, en varias ocasiones, a D. Melchor , miembro del Consejo de Administración de la empresa demandada, y que había actuado en nombre y representación de la empresa en la contratación de la actora, el cual hizo caso omiso.5.- La actora causó baja por incapacidad temporal el día 30 de enero de 2007, con el diagnóstico depresión neurótica, siendo tratada en la Unidad de Salud Mental del Centro de Salud de Onda y del Hospital de La Plana de Vila-Real, que finalmente se ha diagnosticado como trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo, con clínica consistente en humor depresivo, llanto frecuente, nerviosismo, insomnio de las tres fases y pesadillas nocturnas, pérdida de apetito con pérdida de peso asociada, sentimientos de desbordamiento y frustración y quejas cognitivas atencionales, dificultad subjetiva para la realización de tareas habituales y abandono casi total de actividades habitualmente placenteras, recibiendo actualmente tratamiento pautado por el médico psiquiatra Dr. Damaso , del Centro de Salud Carinyena de Vila-Real Unidad de Salud Mental, consistente en Esertía (1-0-0) e Idalprem (00-1).6.- Como consecuencia del accidente, se levantó por la Inspección de Trabajo acta de infracción nº NUM002 , iniciándose el 27 de enero de 2009 expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad y salud laboral. En el acta de infracción se hizo constar que 'la empresa ha incurrido en una infracción a la normativa en materia de prevención y riesgos laborales, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley sobre Infracciones y sanciones en el Orden Social, cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 5/200 de 4 de agosto, por vulneración de lo establecido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores , y de los artículos 14 y 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Protección de Riesgos Laborales . La sanción resultante se aprecia en grado máximo, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , por lo que se propone la imposición de una multa por importe de 40.000 euros.Si bien, por defecto de tramitación del procedimiento, el mismo finalizó con declaración de prescripción para la imposición sancionatoria acordada.El informe levantado por la Inspección de Trabajo de la Seguridad Social concluye que el Sr. Melchor , había adoptado un comportamiento de 'acoso' con Dª Esperanza , sin que la empresa, pese a tener conocimiento de esta situación, adoptara medidas para evitarla, ejerciendo una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y durante un periodo prolongado de tiempo, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo en su lugar de trabajo, provocando graves consecuencias en la salud de la Sra. Esperanza , que se concretaron finalmente en una baja de IT por neurosis depresiva, finalmente diagnosticado como trastorno ansioso-depresivo, con clínica consistente en humor depresivo, llanto frecuente, nerviosismo, insomnio de las tres fases y pesadillas nocturnas, pérdida de apetito, con pérdida de peso asociada, sentimientos de desbordamiento y frustración y quejas cognitivas atencionales, dificultad subjetiva para la realización de las tareas habituales y abandono casi total de actividades habitualmente placenteras.7.- Por Resolución del INSS de 05 de febrero de 2009 se desestima la reclamación previa contra la Resolución desestimatoria de 08 de enero de 2009 acordó no haber lugar a imponer recargo a cargo de la empresa CINCA COMERCIALIZAORA CERAMICA, S.L. en las prestaciones económicas derivadas de la contingencia profesional sufrida el 30/01/2007 a Dª Esperanza .La demanda se interpuso en el Decanato de los Juzgados de Castellón el 26 de febrero de 2009.8.- Como consecuencia del accidente la trabajadora se encuentra en la actualidad en situación de Incapacidad Temporal al no haber curado de sus lesiones desde el 30-1-2007, percibiendo la prestación correspondiente en su cuantía. No se ha determinado la misma en estas actuaciones.9.- Por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de Castellón de fecha 25/07/2007 declaró la extinción del contrato de trabajo entre trabajador y empresa, en base al art. 50.c) del ET , condenando a la empresa demandada al abono de la indemnización de 7.887,15 euros por dicha extinción, más la indemnización adicional de 3.055,13 euros por daños y perjuicios (total 10.942,28 euros). En dicha sentencia (f.22) se declara probado que se producían las siguientes situaciones:- ocultación de información de D. Melchor a Esperanza , de forma que D. Melchor recibía desde Portugal información sobre pedidos de material de fábrica a comercializar en España que no comunicaba a Esperanza , la cual era y se le hacía responsable de la descoordinación a que se daba lugar; - debido a dicha situación de descoordinación y las consecuencias que ello generaba de cara a los clientes, D. Melchor progresivamente fue desprestigiando a Esperanza , indicando a los compañeros de trabajo del centro (Sr. Valeriano y Sr. Juan María ) y a la propia Esperanza que no sabía hacer su trabajo, que no era competente, que 'el follón estaba montado por su culpa', adoptando actitudes de denostación profesional de la actora; - reclamación de tareas a Esperanza de difícil cumplimiento, tales como que un viernes por la tarde, cuando quedaba 15 minutos para el cierre de la empresa, le indicó que le hallara un albaran del año 2003, tarea costosa dado que no se encontraban archivados y clasificados, sin que se explicara en ningún momento la necesidad de que se localizara de forma tan urgente y en tal momento; - D. Melchor , que inicialmente ocupaba una mesa en un despacho situado en la planta superior de las instalaciones del centro de trabajo de Onda, se trasladó a la planta baja, en el mismo despacho que ocupaba Esperanza , y se instaló en una mesa situada a 50 centímetros de la de Esperanza , controlando todo lo que la actora hacía y adoptando una actitud de vigilancia constante; - En el desempeño de su trabajo, Esperanza recibía gritos e insultos que otros trabajadores no recibían. En una ocasión, llamó a Esperanza por teléfono, quien activó la función de manos libres a fin de que pudieran oir D. Valeriano y D. Juan María la conversación, quienes pudieron escuchar los gritos constantes de D. Melchor , que hablaba en portugués muy alterado, repitiendo la expresión 'no fodas'; - D. Melchor impedía a Esperanza salir de su despacho a fin de organizar el trabajo con los trabajadores de almacén como hasta el momento hacía, almacén que se encontraba separado por un tabique, debiendo comunicarse a partir de entonces por vía telefónica;

- En una ocasión en que Esperanza se desvanecía estando D. Melchor en el despacho, éste se negó a llamar a la pareja de la actora a pesar de pedírselo ésta, teniendo que ser un transportista que en un momento dado entró en el despacho el que lo hiciere por petición de la actora.-D. Melchor enviaba a la actora a que le llevara su ropa a la tintorería, a pesar de que en el hotel en el que D. Melchor se alojaba había servicio de lavandería y planchado.10.- La empresa demanda dedujo en fecha 19 de noviembre de 2010, es decir, cinco días previos a la celebración del juicio, Recurso de Reposición contra la Providencia de 11 de noviembre de 2010 que acordaba la ampliación de la demanda contra CINCA COMPANHIA INDUSTRIAL DE CERÁMICA SA, y se acordaba citar a juicio al legal representante de la misma Sr. Vaz de Osorio, siendo que, dada la proximidad de la celebración de la vista, se resolvió el Recurso oralmente en el transcurso de la misma sin perjuicio de reproducir resolución expresa aparte.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Cinca Comercialización de Cerámica SL y Cinca Companhia Industrial de Ceràmica SA siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de la actora e impuso recargo de prestaciones a las mercantiles CINCA Comercialización de Cerámica S.L. y CINCA Companhia Industrial de Cerámica S.A., formulan éstas Recurso de Suplicación conjunto, habiéndose impugnado por la parte actora, conforme se indicó en los antecedentes de hecho.

El primer motivo del recurso, con soporte procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento laboral , se dedica a la revisión de los hechos declarados probados a la luz de las pruebas documentales practicadas y contiene diez solicitudes de revisión de los hechos que seguidamente se examinan.

En primer lugar, se solicita la supresión en el hecho probado primero de la frase 'La empresa no tiene concertado Servicio de Prevención Ajeno de Riesgos Laborales'. La eliminación propuesta se basa en dos razones: la primera que no existe soporte documental en autos de tal afirmación, lo que, evidentemente, condena al fracaso la solicitud pretendida pues, como es sabido, en este extraordinario recurso no cabe la alegación de prueba negativa, es decir, no puede fundamentarse la revisión fáctica pretendida en la simple alegación de falta de prueba demostrativa del contenido de hechos declarados probados, siempre que exista una mínima actividad probatoria ( STS de 27 de marzo de 1990 ). La segunda razón por la que se pretende dar soporte a la eliminación pretendida es exclusivamente jurídica al alegar la recurrente que, según la normativa de prevención de riesgos laborales, en empresas de menos de diez trabajadores no existe obligación de concierto con Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, lo cual, a pesar de ser cierto, no priva de veracidad a la afirmación de la sentencia, sin perjuicio de la nula trascendencia jurídica que la afirmación pueda tener para el fallo.

En segundo lugar, se pretende la modificación del hecho probado segundo para introducir la expresión de que la empresa CINCA Comercialización de Cerámica S.L 'no es filial' de CINCA Companhia Industrial de Cerámica S.A., y para añadir que la primera no sólo comercializa material cerámico de la segunda, sino también de otros proveedores y que se trata de una empresa totalmente independiente. Alega la recurrente en apoyo de su revisión diversos documentos y añade razonamientos jurídicos sobre la cuestión. De los documentos invocados no se deduce el pretendido error del juzgador, sin perjuicio, además, de su irrelevancia en orden a la configuración del fallo, como luego se comprobará. Lo mismo ocurre con la revisión fáctica solicitada en tercer lugar, en la que se pide la sustitución del hecho probado tercero en el que se plasma que D. Melchor paso a prestar servicios en el centro de trabajo de Onda como gestor de mercado durante un período de tiempo que no se concreta. La recurrente pretende, precisamente, la concreción de los períodos que el referido Sr. Melchor estuvo en Onda, lo que además de irrelevante, no se deduce sin necesidad de conjeturas y razonamientos de la documental invocada que sólo contempla un plan de viajes del referido Sr. Melchor y no que en los días que no constan en el citado plan de viajes, no estuviera en el centro.

En cuarto lugar, solicitan las recurrentes la supresión del hecho probado cuarto, sin cita de documento alguno del que se derive el error del juzgador, lo que impide su toma en consideración. Igual suerte, por falta de cita de documento hábil al efecto, debe correr la modificación solicitada en quinto lugar que pretende la supresión del párrafo final del hecho probado quinto, en el que la sentencia describe la clínica que sufrió la actora durante el proceso de IT con diagnóstico de transtorno adaptativo mixto ansioso-depresivo.

En sexto lugar, el recurso pretende la modificación del hecho probado sexto, en concreto de su párrafo segundo. El párrafo en cuestión de la sentencia dice textualmente, en referencia al acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo a Cinca Comercialización de Cerámica S.L, lo siguiente: 'Si bien, por defecto de tramitación del procedimiento, el mismo finalizó con declaración de prescripción para la imposición sancionatoria acordada' y propone su sustitución por otro que diga que, levantada propuesta por la inspección de trabajo, vistas las alegaciones de la empresa, la autoridad laboral no impuso sanción alguna. Basa la solicitud de modificación en documento hábil al efecto consistente en la propia Resolución de la Delegación de Trabajo de Castellón del que, directamente, se deduce el error del juzgador en este punto, por lo que, respecto de este hecho concreto, la Sala admite la modificación pretendida de suerte que el referido hecho probado sexto de la sentencia recurrida, en su último párrafo debe quedar como sigue: 'Si bien, el mismo finalizó anulando el acta de infracción y sin imposición de sanción alguna'.

En séptimo lugar, pretende la recurrente la supresión integra del hecho probado octavo, solicitud que no fundamenta en documento alguno y sí en razonamientos jurídicos, lo que conduce, directamente a su desestimación.

En octavo lugar pretende la sustitución del hecho probado noveno. En el mismo se da cuenta de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Castellón que declaró la extinción del contrato de la actora en base al artículo 50. c) ET . Pretende la recurrente que se añada al hecho que en el proceso que dio lugar a dicha sentencia únicamente fue parte CINCA Comercialización de Cerámica S.L. y que no lo fue CINCA Companhia Industrial de Cerámica S.A., apoyándose en el documental obrante en autos consistente en la propia sentencia a que alude el hecho. Aun siendo cierta la afirmación se trata de un dato cuya incorporación al relato fáctico resulta innecesaria, en primer lugar por obvia; y, en segundo lugar, por irrelevante, pues el dato ni ha sido tenido en cuenta como decisivo para el fallo de la sentencia recurrida ni resulta relevante para el fallo del presente recurso.

En noveno lugar, se pretende la modificación del hecho probado décimo en el que la sentencia recurrida da cuenta de los avatares procesales seguidos desde la ampliación de la demanda efectuada por la actora contra CINCA Companhia Industrial de Cerámica S.A., al objeto de introducir algunas precisiones, que se derivan directamente de los autos, consistentes en que la ampliación de la demanda fue notificada a la citada empresa el 16 de noviembre (sólo siete días antes de la celebración del juicio) y que fue recurrida en reposición formulándose en plazo hábil. Y resulta que es totalmente correcto y cierto lo propugnado por la recurrente, al punto de que el día de la celebración de la vista ni siquiera había concluido el plazo para la impugnación del recurso de reposición ni se había resuelto por el Juzgador el mencionado recurso. Por tanto, debe modificarse la primera parte del hecho probado décimo que tendrá la siguiente redacción 'La empresa demandada dedujo en fecha 19 de noviembre de 2010, es decir, dentro de los cinco días concedidos para interponerlo, Recurso de Reposición contra la Providencia de 11 de noviembre de 2010, notificada a la parte demandada en fecha 16 de noviembre, que acordaba la ampliación de la demanda contra CINCA Companhia Industrial de Cerámica S.A...'.

Por último, en décimo lugar, pretenden las recurrentes la adición de un nuevo hecho probado en el que se diga que el INSS emitió Resolución denegando el recargo solicitado por considerar que no se habían incumplido las medidas de seguridad e higiene y que dicha resolución no consta fuera recurrida deviniendo firme. Sin embargo, la primera parte de lo solicitado consta cumplidamente en el no modificado hecho séptimo de la sentencia combatida y, precisamente, a través de la demanda rectora de las presentes actuaciones se impugnó aquella resolución, por lo que no puede considerarse firme, lo que conduce a la desestimación de la adición pretendida.

SEGUNDO.-Establecido el relato fáctico tal como consta en la sentencia recurrida, con las rectificaciones incorporadas y establecidas en el fundamento de derecho anterior, debe examinarse el segundo de los motivos del recurso en el que, con bastante confusión, al amparo del artículo 191.c) se denuncian infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia. En concreto, se denuncia la aplicación errónea y vulneración de diferentes preceptos: el artículo 53.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , el artículo 91.3 y 4 de la Ley de Procedimiento Laboral , el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , el artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 97.3 LPL , los artículos 14 , 15 , 17 , 19 y 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, la Orden de 18 de enero de 1996 y diversas sentencias del Tribunal Supremo . Todas las infracciones denunciadas a través de un discurso complejo y adherido a diferentes pasajes de la sentencia recurrida pueden ser reconducidas a cuatro infracciones jurídicas que los recurrentes reprochan a la sentencia de instancia. La primera la incongruencia de la misma por lo que en el suplico, bien que con carácter subsidiario, se solicita su nulidad. La segunda, la aplicación errónea del concepto jurídico de grupo de empresas, cuya admisión determinaría la absolución de la codemandada CINCA Companhia Industrial de Cerámica S.A. La tercera, la aplicación errónea de la normas sobre el recargo de prestaciones solicitando, consiguientemente, la absolución de ambas empresas y, por último, se impugna la imposición de las costas en la instancia.

La primera cuestión enunciada, esto es, la alegación de incongruencia de la sentencia, aunque se formula con carácter subsidiario debe ser, obviamente, examinada en primer lugar, aunque sea para desestimarla, en la medida en que no se aprecia la pretendida infracción puesto que la sentencia da cumplida respuesta a las peticiones formuladas por las partes en el proceso, sin que conceda más de lo pedido ni deje de dar respuesta a ninguna de las alegaciones básicas formuladas por las partes. Las recurrentes pretenden fundamentar el vicio denunciado en la falta de cumplimiento de determinados trámites en el expediente administrativo previo desarrollado en el seno del procedimiento administrativo sobre recargo de prestaciones anterior al proceso; pero tal infracción no se alegó en la instancia y, en el supuesto de que existiera no determinaría, como se pide, la nulidad de la sentencia sino su revocación.

TERCERO.-La segunda cuestión que plantea el recurso tiene por objeto combatir la apreciación del grupo de empresas a efectos laborales que realiza la sentencia del Juzgado respecto de los codemandados, denunciando al efecto, la infracción de la doctrina sobre el levantamiento del velo en que se sustenta la condena solidaria de la entidad CINCA Companhia Industrial de Cerámica S.A., citando, al respecto, diversas sentencias del Tribunal Supremo.

Para dilucidar si los codemandados constituyen grupo empresarial a efectos laborales conviene, en consonancia con la reciente sentencia de la Sala de 13 de diciembre de 2011 (Rec. 2378/2011), traer a colación la extensa jurisprudencia del Tribunal Supremo , sintetizada, entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 enero 1998 y según la cual: 'El grupo de empresas, a los efectos laborales, ha sido una construcción jurisprudencial que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la jurisprudencia de esta Sala. Así, ya se afirmó que no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además la presencia de elementos adicionales ( Sentencias de 30 enero , 9 mayo 1990 y 30 enero 1993 ). No puede olvidarse que como señala la sentencia de 30 junio 1993 , los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son. La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial, pero no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos:

1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 mayo 1981 y de 8 octubre 1987 ).

2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, a favor de varias de las empresas del grupo ( SS 4 marzo 1985 y 7 diciembre 1987 ).

3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS 11 diciembre 1985 , 3 marzo 1987 , 8 junio 1988 , 12 julio 1988 y 1 julio 1999 ).

4.- Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS de 9 noviembre 1990 y 30 junio 1993 ). Y todo ello teniendo en cuenta que salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas ; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43 del Estatuto de los trabajadores ( SS de 26 noviembre 1990 y 30 junio 1993 , que expresamente se invoca).'

En el presente caso del relato fáctico de la sentencia de instancia con la modificación que del mismo se ha estimado, resulta que el único dato relevante, a efectos de la existencia de grupo de empresas es el que consta en el hecho probado segundo según el que CINCA Comercialización de Cerámica S.L es filial de CINCA Companhia Industrial de Cerámica S.A., empresa ésta última que se dedica a la fabricación de azulejos que comercializa en España la primera de las empresas. El resto de apreciaciones sobre relaciones entre ambas empresas y que constan en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia, por un lado, carecen de valor fáctico; y, por otro, son expresivas de relaciones comerciales entre ambas empresas y de una cierta unidad de dirección pero no evidencian en modo alguno ni una unidad de caja o confusión patrimonial ni que aquella dirección unitaria se utilizase en perjuicio de una de las empresas o de los derechos de los trabajadores ni que la supuesta unidad de dirección, se insiste parcial, desplegase efectos en el supuesto concreto controvertido en las presentes actuaciones. La coincidencia parcial de alguna persona en los consejos de Administración de ambas empresas es un dato circunstancial que, al igual que el nombre, puede evidenciar la pertenencia aun mismo grupo empresarial pero no que tal grupo actuase en el tráfico jurídico y, en concreto, con los trabajadores como un único empresario. En definitiva, aunque se esté en presencia de un grupo empresarial, en principio, cada persona jurídica tiene su propio ámbito de responsabilidad, que además es distinto del tienen sus socios o administradores salvo que se demuestre que las mismas son solo una mera pantalla y que el auténtico empresario es una de las empresas lo que no acontece en el presente caso.

Además, hay que tener en cuenta que en el relato fáctico no constan datos relevantes que puedan vincular a la codemandada CINCA Companhia Industrial de Cerámica S.A. con el acoso moral sufrido por la actora que dio lugar a su baja laboral con prestación de Incapacidad Temporal por contingencias profesionales y que durante la fase administrativa previa, tanto en lo relativo al Acta de Infracción levantada por la Inspección de Trabajo, como el expediente instado por la actora para solicitar el recargo, no fue parte la mencionada compañía. Todos estos datos unidos a la consideración de que en materia de recargo de prestaciones, la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ha insistido en que la culpabilidad en la infracción resulta un elemento decisivo al punto de negar la posibilidad de que el recargo deba ser asumido por una empresa sucesora en los supuestos de transmisión ( STS de 18 de julio de 2011, Rec. 2502/2010 ), determina que el motivo deba ser aceptado y, en consecuencia, tal como se determinará en la parte dispositiva de la presente resolución, deberá, con revocación en este punto de la sentencia de instancia, absolverse a la mercantil CINCA Companhia Industrial de Cerámica S.A..

CUARTO.-La tercera cuestión de censura jurídica que plantea el recuso es la relativa a la infracción del artículo 123 LGSS y 14 , 15 , 17 , 19 y 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , al entender que ha existido aplicación indebida e interpretación errónea de los mismos por lo que debió desestimarse la demanda no imponiendo recargo alguno.

Del relato fáctico de la sentencia recurrida con las modificaciones aceptadas por la Sala ya expuestas, resulta que la actora causó baja por Incapacidad Temporal con el diagnóstico de depresión neurótica, que fue calificada como contingencia profesional derivada de accidente laboral a consecuencia de acoso moral o mobbing, cuyo autor fue básicamente el Sr. Melchor , gestor de mercado de la mercantil empleadora de ambos Cinca Comercializadora de Cerámica, S.L. Igualmente consta que dicha empresa, hizo caso omiso de las constantes denuncias de la actora. Todo ello dio lugar a que la trabajadora solicitase la rescisión de su contrato al amparo del artículo 50 ET que fue admitida por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Castellón de 25 de julio de 2007 que devino firme y que condenó a la empleadora al abono de la indemnización legal y de una indemnización adicional por daños y perjuicios. En dicha sentencia se detallan las repetidas situaciones de acoso, de degradación y de menoscabo de la dignidad de la trabajadora que se han incorporado al relato fáctico de la sentencia recurrida.

Ante tales hechos cuestiona el recurso que resulte de aplicación el recargo de prestaciones establecido en el artículo 123 LGSS , al entender que no se dan los requisitos del mismo y que, además, no existe incumplimiento de norma de prevención concreta. El recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional viene regulado actualmente en el citado precepto , según el cual «Todas las prestaciones que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o los elementos de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de edad, sexo y demás condiciones del trabajador».

Respecto de la interpretación del precepto, esta Sala desde su sentencia de 16 de abril de 2008 (rec. 1705/07) viene manteniendo, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS de 12 de julio de 2007, Rec. 938/06 ) que los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo son: a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado; subrayando además que del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado, por lo que deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. De lo que se desprende, que la infracción cometida por la empresa en esta materia puede afectar tanto a normas específicas de carácter reglamentario, como a las normas más generales contempladas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que obligan al empresario a adoptar todas las medidas de protección necesarias y adecuadas para proteger la salud de sus trabajadores frente a cualquier riesgo que pudiere generarse en su puesto de trabajo.

En las situaciones de mobbing o acoso moral en el trabajo que se caracterizan precisamente porque se produce un continuado hostigamiento y persecución del trabajador por parte de sus superiores o compañeros de trabajo, es obvio -como pone de relieve la STSJ de Cataluña de 15 de octubre de 2008 (Rec. 3036/2007 )- que el empresario está infringiendo esos deberes de protección de la salud de sus trabajadores que le corresponde, cuando permite, consiente y no pone fin a dicha situación reiterada y sostenida en el tiempo, especialmente en aquellos supuestos, como el presente, en el que constan acreditadas las sucesivas y reiteradas quejas y denuncias de la trabajadora a la empresa. Hay en estos casos, insiste la referida sentencia, una clara omisión de la obligación de salvaguarda de la salud laboral imputable al empresario que ha permanecido en actitud pasiva, y no solo no ha adoptado las medidas oportunas para poner fin a esa situación, sino que incluso ha colaborado con la misma al avalar el comportamiento de sus mandos intermedios y aplicar a la trabajadora el inadmisible tratamiento que se ha tenido en cuenta en la sentencia firme que extingue la relación laboral por considerar acreditada una situación de acoso.

El derecho a la salud y a la dignidad personal del trabajador es uno de los derechos básicos de la relación laboral consagrado en el artículo 4 ET que el empresario está obligado a proteger y garantizar como impone el artículo 19 de ese mismo cuerpo legal, y más específicamente los preceptos generales de la LPRL que se refieren a esta materia en sus artículos 14, 15 y 16. El artículo 14 ya citado, establece el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo; el artículo 15 , impone al empresario la obligación de aplicar las medidas que integran ese deber general de prevención, evaluando, evitando y combatiendo los riesgos en su origen, adoptando las medidas necesarias para la protección colectiva e individual de los mismos e impartiendo las debidas instrucciones para que todo esto se lleve realmente a efecto; y el artículo 16 se refiere finalmente al plan de prevención de riesgos laborales, para detectar y eliminar, reducir o controlar todos los posibles riegos.

Todas estas normas son infringidas cuando el empresario no ha detectado y solucionado la situación de acoso moral, que por su propia naturaleza es sostenida y prolongada en el tiempo, y tales normas son más claramente infringidas cuando la empresa conoce, consiente, y ampara el acoso moral. En ese contexto, ninguna duda cabe que la empresa ha incurrido en una grave infracción de las normas de seguridad y salud laboral al permitir que la trabajadora fuese objeto de aquella situación de acoso moral que ha generado luego la enfermedad que da lugar a la incapacidad temporal, en una evidente relación de causalidad que no puede ponerse en duda cuando es firme la resolución administrativa que ha declarado la contingencia de accidente de trabajo. El tiempo que duró la situación descrita y la absoluta pasividad del empresario llevan a concluir que incumplió frontalmente sus obligaciones de prevenir este riesgo, lo que no hizo de manera particular pese a conocer la situación de tensión y acoso, por lo que su conducta entra de lleno en la previsión del denunciado artículo 123 LGSS , desestimando el recurso en este punto.

QUINTO.-El recurso combate, también, la condena en costas que incorpora la sentencia de instancia en el fallo y que justifica en el Fundamento Jurídico Séptimo de la misma conforme a la doctrina del vencimiento establecido en el artículo 394 de la LEC y habida cuenta de la mala fe acreditada en las demandadas. Y en este punto tienen razón las recurrentes al denunciar la infracción del referido precepto de la ley procesal civil puesto que el mismo no resulta directamente aplicable en el proceso laboral en el que, en la instancia no rige, para la imposición de costas, el principio del vencimiento. En efecto, el artículo 97.3 LPL dispone que la sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con notoria temeridad una sanción pecuniaria cuya cuantía máxima, en la instancia, no excederá de seiscientos euros. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario deberá abonar también los honorarios de los abogados. En el presente supuesto, al margen de que no existe motivación en la sentencia de instancia sobre la mala fe o la notoria temeridad, resulta que, tal como ha quedado el relato fáctico con la modificación aceptada en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, la actuación de las recurrentes se limitó a defenderse de las peticiones deducidas en su contra por la actora en su demanda lo que queda claramente amparado en el artículo 24 CE . La mala fe a la que se refiere el indicado precepto debe relacionarse con la actividad procedimental desplegada por la parte en el proceso, que en el presente supuesto no admite tacha pues la referencia al recurso de reposición que planteó una de las demandadas frente a la providencia que admitió la ampliación de la demanda se efectuó dentro del plazo concedido, estaba amparada por la ley y de su contenido no puede deducirse que tuviera por finalidad dilatar o retrasar el proceso. Tampoco cabe apreciar temeridad, habida cuenta de que, en vía administrativa, el recargo había sido denegado por el INSS y que sobre la actuación de la empresa no se había impuesto sanción administrativa alguna. Por todo ello, procede la admisión del motivo y la absolución de las demandas en este punto concreto como se expresará en la parte dispositiva.

SEXTO.-De conformidad, con lo dispuesto en el artículo 202 LPL se dispondrá la devolución del depósito constituido para recurrir. Se decreta el mantenimiento de la consignación efectuada, sin que proceda la imposición de costas.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación conjunto formulado por las mercantiles CINCA Comercialización de Cerámica S.L. y CINCA Companhia Industrial de Cerámica S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Castellón de fecha 29 de noviembre de 2010 ; y, en consecuencia, absolvemos a la empresa CINCA Companhia Industrial de Cerámica S.A de los pedimentos deducidos en su contra por los que fue condenada en la sentencia de instancia; igualmente absolvemos a ambas demandas de la condena al pago de las costas causadas en la instancia; y desestimando el recurso en todo lo demás mantenemos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Se acuerda la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá actuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.