Sentencia Social Nº 96/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3617/2012 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

RSU 0003617/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00096/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G:28079 34 4 2012 0055032, MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003617/2012-P

Materia:EXTINCION CONTRATO DE TRABAJO

Recurrente/s: Patricia , INSTITUTO SUPERIOR DE ESTUDIOS EMPRESARIALES ISEE

Recurrido/s: Patricia , INSTITUTO SUPERIOR DE ESTUDIOS EMPRESARIALES ISEE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 14 de MADRID de DEMANDA 0000739 /2011 DEMANDA

Sentencia número:96

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID, a seis de Febrero de dos mil trece, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en los RECURSOS de SUPLICACION seguidos al número 0003617/2012, formalizados por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. SALVADOR VIVAS PUIG, en nombre y representación de Patricia , y por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. SILVIA BAUZA HERNANDEZ, en nombre y representación del INSTITUTO SUPERIOR DE ESTUDIOS EMPRESARIALES ISEE, contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2011, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 014 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000739/2011, seguidos a instancia de Patricia frente al INSTITUTO SUPERIOR DE ESTUDIOS EMPRESARIALES ISEE y el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por EXTINCIÓN DE CONTRATO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR y DESPIDO entre partes, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente:

'FALLO.- Estimando la demanda formulada por Dª Patricia contra INSTITUTO SUPERIOR DE ESTUDIOS EMPRESARIALES y MINISTERIO FISCAL debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración con todos los efectos inherentes a la misma y en consecuencia que el empresario y la actora acuerden en el plazo de cinco días si se produce la readmisión o el abono de la indemnización de 20 días que asciende a 183.190,56 euros (con el tope de 12 mensualidades), entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de las percepciones económicas.'

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º. La parte actora viene prestando servicios para la parte demandada, desde el 27-02-1980 con la categoría profesional de GERENTE, y percibiendo un salario mensual de 15265,88 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras. (Recibos salariales obrantes en autos).

2º. La demandada es una sociedad anónima perteneciente el 100% a la CEOE dedicada al diseño y elaboración de materiales formativos para los aprendizajes continuados de los adultos así como a la gestión empresarial (documental ramo de la empresa).

La actora inició su prestación de servicios para la CEOE en la fecha indicada en el ordinal anterior como Jefe de Servicio de Distribución. Hasta que en fecha 1-1-94 comenzó a prestar servicios para la demandada como Gerente sin solución de continuidad y determinando la CEOE, que compaginara ambas prestaciones de servicios, esto es, la de Gerente de la demandada y la Jefe de Servicio de Distribución de Información de la CEOE (documental).

En fecha 13-10-08 fue propuesta como Administradora única de la demandada pasando a desempeñar la prestación de servicios en la totalidad de la jornada para el ISEE por lo que el salario que vino percibiendo desde ese momento en calidad de Gerente de dicha mercantil pasaría a ser la suma de la retribución que percibía en la CEOE y la que venía percibiendo en la demandada (Doc. 11 ramo de la actora).

En julio de 2010 fue destituida del cargo de Administradora Única pasando a ser Gerente de dicha compañía(documental).

A finales de 2010 se encargó por la demandada una auditoría al despacho Gómez-Acebo & Pombo(documental).

Los salarios de las mensualidades de febrero a abril no le fueron abonados a la demandante puntualmente hasta que en mayo se le abonó la cantidad de 14913,24 euros.

En fecha 1-9-95 firmó documento con la empresa por el que se le reconocía un premio en caso de la extinción de la relación laboral por cualquier causa. Este premio de permanencia asciende a 661305,50 euros(documental).

3º. En fecha 19 de mayo de 2011 la empresa procedió a comunicarle su despido con efectos del mismo día por los siguientes hechos: incumplimiento continuado del deber de custodia de los documentos laborales del ISEE, incumplimiento del deber de que el ISEE estuviera al corriente en materia de Prevención de Riesgos Laborales, manipulación de documentos contractual relativo a su relación laboral de alta dirección, autoasignación de subidas salariales, presentación tendenciosa de la información según comunicación que obra junto con la demanda que se da por reproducida a dichos efectos.

4º. Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia.

TERCERO:Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por ambas partes que fueron objeto de impugnación recíproca por cada una de ellas. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma. Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la pretensión de la demandante y declara que ha sido objeto de una despido improcedente con los efectos inherentes a tal declaración, las representaciones letradas de la parte actora y de la empresa interponen recurso de suplicación formulando cinco y siete motivos, respectivamente, destinados a la nulidad de actuaciones, revisión fáctica y censura jurídica. Los recursos han sido impugnados.

En el primer motivo, al amparo del artículo 193.a) de la LRJS , la representación letrada de la empresa alega vulneración del artículo 11.3 de la LOPJ , en relación con el artículo 238.3 del mismo texto legal , así como los artículos 24.1 y 120.3 de la CE y artículo 218 de la LEC . En síntesis expone que la sentencia de instancia no recoge todos los hechos de interés para resolver cada una de las cuestiones debatidas y que no ha valorado la totalidad de los elementos de prueba aportados por las partes y no ha decido todos los puntos litigiosos; que la sentencia de instancia ha silenciado las alegaciones, argumentos y pruebas presentados por la demandada en el acto de juicio y que se ha obviado lo manifestado por la representación letrada de la empresa en relación a la antigüedad.

Los Jueces y Tribunales en el ejercicio de su labor de juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado ( artículo 117.3 CE ), deben dictar sus resoluciones definitivas observando estrictamente el principio de congruencia; deben resolver toda y cada una de las cuestiones que le son planteadas, y solo las que le son planteadas. Es evidente que la resolución debe ser motivada ya que como ha dispuesto la STCo, Sala 2ª, de 12/01/2009, nº 9/2009, recurso nº 1218/2006 :

La reciente STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2, recoge una vez más la doctrina de este Tribunal en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por el dictado de una resolución judicial incongruente: 'La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestad en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo ; 114/2003, de 16 de junio ; ó 174/2004, de 18 de octubre ; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium'.

Y en concreto, a los efectos que a este amparo interesan, recuerda dicha resolución que hemos establecido que la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales".

La juzgadora analiza los hechos que considera trascendentes para la resolución de la controversia y, si algunos de ellos han quedado acreditados y no analizados, puede solicitar lo que considere procedente a través de la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , sin que la decisión de la juzgadora le cause indefensión. En cuanto a la insuficiencia de hechos probados se han recogido los que la juzgadora de instancia considera que han quedado acreditados y de ser insuficiente puede instar la adición de hechos a través del apartado b) del artículo 193 de la LRJS . Por tanto siendo evidente que la juzgadora ha valorado los documentos obrantes en autos y las pruebas practicadas en el juicio oral, estimando parcialmente la pretensión de la demandante, fijando la indemnización, en base a los dos parámetros que ha considerado básicos como son la antigüedad y salario, el motivo proceden desestimarlo.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la representación letrada de la parte actora:

1.-En el primer motivo interesa la revisión del hecho probado primero para que se modifique la cuantía del salario mensual, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'PRIMERO.-La parte actora viene prestando servicios para la parte demandada, desde el 27-02-1980 con la categoría profesional de GERENTE, y percibiendo un salario mensual de 18.369.60 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras. (Recibos salariales obrantes en autos)'.

La revisión debe prosperar al desprenderse directamente del documento obrante al folio nº 350 que la juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta la prorrata de pagas extraordinarias al fijar la retribución mensual que debe tenerse en cuenta a efectos de calcular la indemnización y los salarios de tramitación.

2.-En el segundo motivo propone la adición de dos párrafos al hecho probado segundo del siguiente tenor:

' En fecha 13 de abril de 2011 la actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid en reclamación de los salarios de los meses de Febrero y Marzo de 2011, acto que se celebró el día 5 de mayo de 2011, sin que la empresa asistiera pese a estar debidamente citada.

Posteriormente, en fecha 16 de mayo de 2011, la empresa recibe carta certificada (burofax) remitida por la actora -que se tiene por reproducida- diciéndole que el impago de salarios es un incumplimiento muy grave y que >procederé a presentar denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y a ejercitar las acciones judiciales correspondientes en uso de mi derecho"'.

La adición debe tener favorable acogida al desprenderse de la documental que cita.

3.-En el tercer motivo solicita la revisión del hecho probado que consta en las cinco últimas líneas del fundamento de derecho primero proponiendo la siguiente redacción:

' (...) máxime teniendo en cuenta que consta de la documental doc. 17 y siguientes ramo de la actora -que se tiene por reproducidos: folios 216 a 255- que esta reportaba únicamente con el Sr. Luis Pablo , Secretario General de la CEOE, y con el Sr. Narciso , Director Gerente de la CEOE, habiendo ostentado a mayor abundamiento el cargo de Administradora Única desde 2008 a 2010 '.

La revisión y traslado a los hechos probados de los reflejados en la fundamentación no puede tener favorable acogida porque implica realizar una valoración de los folios que indica que es impropia de una revisión fáctica y la remisión debió efectuarla a determinado documento de forma concreta y pormenorizada e, incluso, a determinada parte del documento, en aquellos supuestos en que el mismo sea de una gran extensión, haciendo constar el contenido de los documentos que considere de interés para su pretensión.

TERCERO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la representación letrada de la empresa solicita la revisión del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción alternativa:

' La parte actora viene prestando servicios para la parte demandada desde el 01-12-1994, con la categoría profesional de GERENTE y percibiendo un salario bruto mensual de 7.771,86 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extras (recibos salariales obrantes en autos). El 13 de octubre de 2008 fue nombrada Administradora Única de la demandada y ocupó este cargo hasta el 21 de julio de 2010.

Anteriormente, Dña. Patricia había prestado sus servicios para la CEOE desde el 27-02-1980 como Jefe del Servicio de Distribución '.

La revisión en cuanto a la antigüedad no puede prosperar porque ya la juzgadora de instancia recoge que el 27/02/1980 la actora inicio la prestación de servicios para la CEOE y que el 1/01/1994 comenzó a prestar servicios para la demandada como gerente sin solución de continuidad y determinando la CEOE que compaginará la actividad como gerente en la demandada con la de jefe de servicio de distribución de información de la CEOE y que el 13/10/2008 fue propuesta como administradora única de la demandada pasando a desempeñar la prestación de servicios en la totalidad de la jornada para el ISEE y que el salario que vino percibiendo desde ese momento en calidad de gerente pasaría a ser la suma de la retribución percibida en la CEOE y la que venía percibiendo la demandada, y en julio de 2010 es destituida del cargo de administradora única pasando a ser gerente de ISEE (hecho probado tercero). Tampoco puede tener favorable acogida el salario propuesto porque al folio nº 350 consta la retribución percibida en el mes de abril de 2011, que es superior a la reflejada en la sentencia de instancia, que no incluye la prorrata de pagas extraordinarias, y a la propuesta por la recurrente, y esta debió indicar las retribuciones percibidas con anterioridad al nombramiento como administradora única y las percibidas con posterioridad para, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , fundamentar cual es la que debe ser tenida en cuenta.

En el tercer motivo, bajo el mismo amparo procesal, solicita la revisión del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción alternativa:

' La demandada es una sociedad anónima perteneciente en un 99 % a la CEOE, dedicada al diseñó y elaboración de materiales formativos para los aprendizajes continuados de los adultos, así como a la gestión empresarial (documental ramo de la empresa).

La actora inició su prestación de servicios para la CEOE en la fecha indicada en el ordinal anterior como Jefe de Distribución. Hasta que en fecha 1-1-94 comenzó a prestar servicios para la demandada como Gerente sin solución de continuidad y determinando la CEOE que compaginara ambas prestaciones de servicios, esto es, la de Gerente de la demandada y la de Jefe del Servicio de Distribución de Información de la CEOE (documental).

En fecha 13/10/08 fue nombrada Administradora Única de la demandada pasando a desempeñar la prestación de servicios en la totalidad de la jornada para el ISEE. El 21 de julio de 2010 fue destituida del cargo de Administradora Única, pasando a ser Gerente de dicha compañía (documental).

A finales de 2010 se encargó por la demandada una auditoría legal al despacho Gómez-Acebo & Pombo, que emitió un informe de fecha 29 de abril de 2011 en el que se detectaron ciertos incumplimientos en aspectos laborales (documental ramo de la empresa).

Los salarios de las mensualidades de febrero a abril no le fueron abonados a la demandante puntualmente hasta que en mayo se le abonó la cantidad de 14913,24 euros.

En fecha próxima a 2010 o 2011, la actora firmó un documento fechado el 1 de septiembre de 1995 por el que se le reconocía a la actora un premio en caso de extinción de la relación laboral por cualquier causa y siempre que la extinción no obedezca a un despido disciplinario procedente, así reconocido por la jurisdicción del orden social'.

Debe prosperar la pretensión en cuanto que la CEOE posee el 99 % de las acciones de la demandada y la palabra fue ' propuesta'como administradora única por la de fue ' nombrada', al no existir oposición de la demandante. Debe prosperar la pretensión de que cesó como administradora única el 21/07/2010 al desprenderse directamente de los folios nº 454 y 455. No puede prosperar la pretensión que se incluya que la auditoría legal detectó ciertos incumplimientos en aspectos laborales porque no indica cuales y porque dicha prueba ha sido valorada por la juzgadora de instancia que en el cuarto fundamento de derecho razona porque no da por acreditados los incumplimientos que se indican en la carta de despido, sin que pueda prevalecer la valoración objetiva de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia frente a la subjetiva e interesa de la recurrente. Tampoco puede tener favorable acogida que se recoja que: 'En fecha próxima a 2010 o 2011 la actora firmó un documento fechado el 1 de septiembre de 1995'porque la juzgadora de instancia ya ha valorado la posible manipulación del documento contractual, llegando a la conclusión que la demandante no ha manipulado el mismo. Tampoco procede la supresión de toda referencia a la acumulación de los dos salarios percibidos porque la juzgadora de instancia lo obtiene del documento nº 11 de la parte actora.

CUARTO.- En el cuarto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la representación letrada de la empresa alega infracción del artículo 11.2 del RD 1382/1985, de 1 de agosto , en relación con el artículo 54.2.d) del ET , y jurisprudencia. En síntesis realiza una análisis de los incumplimientos que considera ha cometido la demandante; expone algunas de las conclusiones alcanzadas en el informe pericial caligráfico, considerando que el documento de fecha 1/09/1995 fue manipulado y solicita que se declare la procedencia del despido.

El motivo no puede prosperar porque ya la juzgadora de instancia ha valorado la prueba considerando que no se han acreditado las imputaciones.

QUINTO.- En el quinto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la representación letrada de la empresa alega infracción del artículo 11 del RD 1382/1985, de 1 de agosto , en relación con el artículo 26 del ET . En síntesis expone que el salario regulador para calcular la indemnización debe ser de 7.771,86 euros brutos mensuales y no el recogido en la sentencia de instancia.

La recurrente parte de la premisa que fue la demandante quien, con ocasión de su nombramiento como administradora única, se incrementó unilateralmente su salario en enero de 2009, sin conocimiento ni consentimiento de la empresa, extremo que no se desprende del relato fáctico, por lo que el motivo se desestima.

SEXTO.- En el sexto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la representación letrada de la empresa alega infracción de los artículos 1.2 y 11 del RD 1382/1985, de 1 de agosto , así como de la jurisprudencia que cita. En síntesis expone que la antigüedad a efectos indemnizatorios debe computarse desde el 22/07/2010, día siguiente al cese como administradora única, pasando a desempeñar el cargo de gerente. En el séptimo motivo, bajo el mismo amparo procesal, formulado con carácter subsidiario, alega las mismas infracciones y en síntesis considera que la antigüedad debería computarse desde el 1/12/1994.

En el cuarto motivo, la representación letrada de la parte actora alega infracción del artículo 1 del RD 1382/85, de 1 de agosto , al considerar que la sentencia de instancia ha entendido erróneamente que la relación laboral de la actora con la empresa era de alta dirección. En síntesis expone que Don. Luis Pablo es Presidente del Consejo desde julio de 2010, justo desde que la actora fue cesada como administradora única pero anteriormente fue Secretario General de la CEOE y en tal cualidad daba las órdenes e instrucciones a la actora sobre todos los aspectos de la gerencia del ISEE; que no solo reportaba con el Secretario General de la CEOE sino también con su Director Gerente, Don Narciso , otro mando empresarial de la CEOE; que la actora dependió de los citados señores mientras fue gerente del ISEE y también dependió de ellos cuando fue administradora única de dicha empresa, limitándose a acatar la orden de aceptar dicho cargo de administradora única, y que, mientras ocupó dicho cargo no obtuvo remuneración alguna por ello, sino la retribución salarial en razón de la gerencia del ISEE que siguió compatibilizando en paralelo, por lo que la relación laboral es común. En el quinto motivo alega infracción del artículo 24.1 de la CE , en relación con el artículo 55 y artículo 4.2.g) del ET . En síntesis expone que las imputaciones hechas en la carta de despido son excusas para 'vestir' la decisión empresarial con una apariencia de gravedad para justificar la media y que lo que se pretendía era efectuar una limpia de las personas que venían de anteriores equipos de gobierno, para poner a nuevas personas afines a los actuales líderes.

Los motivos se analizan conjuntamente al estar en conexión.

La STS de 4 de junio de 1999, recurso nº 1972/1998, señala que la doctrina de la Sala de lo Social, en interpretación de los artículos 1.1 ET y 1.2 Real Decreto 1382/1985 , ha declarado que:

"a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la integra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) ( STS/Social 24 de enero de 1990 , 12 de septiembre de 1990 , 2 de enero de 1991 y STS/IV 22 de abril de 1997, recurso 3321/1996 ).

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1984 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que 'el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente art. 2.1 ( STS/Social 12 de septiembre de 1990 ).

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad - con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET 'en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva' ( SSTS/Social 13 de marzo de 1990 y 11 de junio de 1990 ).

d) Destacándose que 'lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de alto cargo, es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa' ( SSTS/Social 24 de enero de 1990 y 2 de enero de 1991 )".

En la STS de 24/05/2011, recurso nº 1427/2010 se expone que:

La sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2009, recurso 1156/2009 , ha examinado la situación que se produce cuando un trabajador, unido a la empresa por una relación especial de alta dirección, pasa a desempeñar un cargo societario, como miembro del Consejo de Administración. La sentencia razona: 'Como recuerda la sentencia de 22-12-94 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley (...). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Teniendo siempre presente el anterior argumento, esta Sala ha resuelto reiteradamente la cuestión que se plantea, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 29/09/1988 (...) y 26/12/97 (rcud. 1652/2006 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, (de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vinculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas); por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.'.

(...) La siguiente cuestión a examinar es si el nacimiento del vínculo societario (...) suspende la relación especial de alta dirección iniciada (...) o si, por el contrario, (...) extingue dicha relación.

La sentencia de esta Sala anteriormente citada, sentencia de 9 de diciembre de 2009, recurso 1156/09 , ha señalado: ' el nacimiento del vínculo societario ha supuesto la extinción del previo laboral, con la consiguiente incompetencia de este orden social para resolver las controversias que se susciten entre las partes en litigio. Y no existe en el caso norma colectiva ni pacto individual sobre la posible reanudación de la relación de alto cargo tras el cese como consejero o sobre el mantenimiento, tras dicho cese, del derecho al percibo de la indemnización pactada en el contrato de alto cargo, cuyo contenido y alcance deba ser interpretado por esta Sala.'.

Aplicando la doctrina expuesta al asunto ahora sometido a la consideración de la Sala forzoso es concluir que el inicio del vínculo societario el 23 de junio de 2000 ha acarreado la extinción de la relación laboral especial de alta dirección, vigente desde el 19 de febrero de 1987, no existiendo norma colectiva ni pacto individual sobre la posible reanudación de la relación laboral especial tras el cese como consejero ni sobre el percibo de indemnización alguno por la extinción de la citada relación laboral.

No empece tal conclusión que en el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia conste que (...) el actor suscribió (...) contrato de alta dirección pues ya ha quedado razonado en el fundamento de derecho anterior que, aun en el supuesto de que se admitiera que ha desempeñado simultáneamente tareas de administrador único y de alta dirección, con integración orgánica en el campo de la administración social, la relación no es laboral sino mercantil, admitiéndose únicamente el desempeño de cargos de administración de la sociedad y laborales, en el supuesto de relación de trabajo en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección. ".

El hecho que exista una relación de confianza no es suficiente para apreciar la existencia de un trabajo de alta dirección. Cualquiera que haya sido el grado de autonomía real en el trabajo, lo cierto es que la misma no equivale a la posición jerárquica que en el vértice de la organización emplea el artículo 1.2 del RD 1328/1985 . Para determinar si estamos ante una relación especial u ordinaria hay que partir de los hechos probados, con las revisiones aceptadas, y de los que con tal carácter obran en la fundamentación jurídica. La juzgadora de instancia ha considerado que aunque no exista contrato escrito que determine que la relación laboral es especial, estamos ante una relación laboral especial al desprenderse de los documentos nº 17 y siguientes del ramo de la actora que ésta reportaba únicamente con Don. Luis Pablo , Presidente del Consejo de la mercantil, habiendo ostentado a mayor abundamiento el cargo de administradora única desde 2008 a 2010. Pues bien el documento nº 17 de la parte actora es una escritura pública otorgada ante el Notario Antonio Huerta Trolez, de Madrid, de fecha 30/07/2010, nº de protocolo 1936, por el que se efectúa los nombramientos de cargos del consejo de administración de la demandada, no constando la demandante (folios nº 206 a 210). El documento nº 18 se trata de un poder otorgado el 8/02/2011 a Luis Pablo , Presidente del consejo de administración de la demandada (folios nº 211 a 215). El documento nº 19 es una comunicación de Luis Pablo a la demandante en la que se indica que: ' (...) los órganos de gobierno de CEOE han adoptado la decisión de encargar auditorías complementarias para los ejercicios 2007 y 2008 relativas a todas las actividades relacionadas, directa o indirectamente, con la Confederación.

Dada la vinculación del Instituto Superior de Estudios Empresariales a CEOE, consideramos que esa entidad debe verse afectada por la decisión que te he descrito.

Por tal motivo, agradecería entregaras con la mayor brevedad posible a Narciso la siguiente información referida a 2007:

1.-Balance de situación

2.-Cuentas de resultados

3.-Número medio de empleados

Asimismo, te ruego que cuando tengas disponible la misma información relativa a 2008, se la hagas llegar tan pronto como te sea posible.' (folio nº 216).

El documento nº 20 es una comunicación de la demandante a Luis Pablo , de fecha 26/11/2009, en el que hace referencia a que le adjunta el material de dos de los cursos presenciales del Instituto y en fotocopìa el catálogo que tiene en imprenta y que en cuanto a los cursos on-line indica que ya ha hablado con María Purificación y que la dirán como se accede para que se pueda ver. La actora firma como directora gerente (folio nº 217). El documento nº 21 es otra comunicación entre los mismos en la que la demandante le indica que le adjunta una nota con un breve resumen sobre los proyectos a desarrollar en el instituto para los próximos años. La actora firma como directora gerente (folios nº 218 a 220). El documento nº 22 es una comunicación de Luis Pablo a la actora recordando la decisión adoptada para que a partir del ejercicio 2009 la auditoría fuese realiza por PricewaterhouseCoopers y le pide que tenga este cambio en consideración (folio nº 221). El documento nº 23 es una comunicación de la demandante a Luis Pablo indicando que la oferta económica de PricewaterhouseCoopers es desmesurada y que necesita la conformidad de CEOE como socio del instituto, pues en su opinión como administradora es que no es apropiado aceptar el presupuesto (folio nº 222). El documento nº 24 es otra comunicación entre las mismas personas indicando que adjunta informe de actividades del Instituto en el ejercicio 2009 (folio 224) y en el documento nº 25 indica la demandante que las facturas que le adjuntan no se corresponde con la actividad comercial del Instituto y que en el caso que los accionistas decidan su pago, deberá realizarse una Junta General para la toma de dicho acuerdo (folio nº 225). El documento n1 26 es una comunicación de fecha 15/07/2010 en la que Luis Pablo indica a la demandante que en la Junta General de la Sociedad que se celebrará próximamente, se tomará el acuerdo de modificar el órgano de administración de sociedad, por lo que cesará en el cargo de administradora única continuando en su puesto de directora general (folio nº 226). En el folio nº 235 consta comunicación de Luis Pablo a la demandante indicando que acaba de recibir una serie de documentos de pago y de ingreso para que los firme como apoderado del ISEE y que le ruega que, para facilitar la operatividad de la Compañía, le remita, a la mayor urgencia, un breve informe acompañado de los correspondientes firmados por el instituto. En los folios nº 236 a 241 constan comunicaciones entre Luis Pablo y la demandante en el que esta manifiesta que le adjunta para su firma el pago de la factura de Cesar , y una talón para ingreso de clientes, propuesta de incremento salarial del personal en febrero de 2011 con carácter retroactivo; también, le adjunta para su firma la transferencia correspondiente al pago mensual de proveedores, la nómina del mes de marzo, un talón de clientes y un informe para su aprobación sobre las necesidades del instituto en el área de informática, y dos ofertas de servicios de prevención para el Instituto, solicitando la opinión de Luis Pablo para la contratación actual; también le adjunta copia del contrato de prestación de servicios de prevención, y le recuerda que está pendiente de su decisión sobre los contratos y presupuestos de inversión de informática, y en el folio nº 242 Luis Pablo le indica que revisados los contratos propuestos sobre los servicios de prevención ajeno y vigilancia de la salud, se inclina por la opción de contratarlo con Unipresalud.

De la documental citada no se deduce que la demandante ejerciese poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos general de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la empresa; sus funciones eran las de un mando intermedio, un técnico cualificado, que no tenía autonomía de decisión, estando todas sus actuaciones, como gerente, autorizadas, limitándose a acatar las decisiones que le comunicaban, por lo que la relación era ordinaria que prima sobre al mercantil de administradora única. Y el despido no puede declararse nulo porque no hay indicios de que la media haya sido adoptada como represalia por sus relaciones con el anterior equipo de gobierno; lo sucedido son discrepancias lógicas en cuanto a la forma de trabajar ya que los nuevos dirigentes tienen un concepto distinto de cómo mejorar el funcionamiento de la entidad pero ninguna represalia se ha adoptado respecto a la demandante, por lo que el despido no debe declararse nulo sino improcedente, con los efectos inherentes a tal declaración.

En cuanto a la antigüedad, a tener en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización, la juzgadora de instancia recoge que el 27/02/1980 la actora inició la prestación de servicios para la CEOE; que el 1/01/1994 comenzó a prestar servicios para la demandada (ISEE) como gerente sin solución de continuidad y determinando la CEOE que compaginará la actividad como gerente en la demandada con la de jefe de servicio de distribución de información de la CEOE y que el 13/10/2008 fue propuesta como administradora única de la demandada pasando a desempeñar la prestación de servicios en la totalidad de la jornada para el ISEE y que el salario que vino percibiendo desde ese momento en calidad de gerente pasaría a ser la suma de la retribución percibida en la CEOE y la que venía percibiendo en la demandada, y en julio de 2010 es destituida del cargo de administradora única pasando a ser gerente de ISEE. Por lo tanto los años de servicio deben computarse desde 27/02/1980 al haber prestado servicios para ambas entidades de forma simultánea durante el tiempo indicado, siendo el ISEE una sociedad anónima perteneciente en un 99 % a la CEOE, dedicada al diseñó y elaboración de materiales formativos para los aprendizajes continuados de los adultos, así como a la gestión empresarial, habiendo estado la demandante siempre, de manera directa o indirecta, bajo el poder dirección de la CEOE y por ello obedeciendo las órdenes pasa de una entidad a otra y le respetan la antigüedad .Por tanto la indemnización asciende a 771.523,20 euros. Lo expuesto lleva a desestimar los motivos y el recurso de la empresa y estimar parcialmente parcialmente el recurso de la demandante.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actoray desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid , en autos nº 739/2011, seguidos a instancia de Patricia contra INSTITUTO SUPERIOR DE ESTUDIOS EMPRESARIALES y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por DESPIDO, revocando la misma y declaramos improcedente el despido de la trabajadora condenando a la empresa a que, en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización de 771.523,20 euros (setecientos setenta y un mil quinientos veintitrés euros con veinte céntimos de euro) y, además, cualquiera que sea el sentido de la opción, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se prueba por el empleador lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. De no optar expresamente se entiende que lo hace por la readmisión. De los salarios de tramitación se deducirán el período coincidente con la incapacidad temporal. La empresa deberá dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 209 de la LGSS .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado antes esta sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con lo establecido, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b de la LRJS y de la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2827000000 361712 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.