Sentencia Social Nº 96/2016, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 69/2016 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00096/2016

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2015 0001255

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000069 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000413 /2015

Sobre: REINTEGRO DE PRESTACIONES

RECURRENTE/S D/ñaINSS TGSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:OBJETIVOS EMPRESARIALES NORTE, S.L., Apolonio

ABOGADO/A:IGNACIO MARTINEZ-ZAPORTA MURIEL, IGNACIO MARTINEZ-ZAPORTA MURIEL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Sent. Nº 96/16

Rec. 69/16

Ilma. Sra. Dña. María José Muñoz Hurtado:

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilmo. Sr. D. Alejandro Valentín Sastre :

En Logroño, a veinte de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 69/16 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia 547/15 del Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja de fecha diecisiete de diciembre de dos mil quince y siendo recurridos D. Apolonio y MERCANTIL OBJETIVOS EMPRESARIALES NORTE, S.L. asistidos por el Letrado D. Ignacio Martínez-Zaporta Muriel, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA. María José Muñoz Hurtado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social Nº UNO de La Rioja, contra los recurridos D. Apolonio y OBJETIVOS EMPRESARIALES NORTE, S.L. en reclamación de REINTEGRO DE PRESTACIONES.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha diecisiete de diciembre de dos mil quince , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS

PRIMERO.-D. Apolonio , nacido el NUM000 de 1951, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el nº NUM001 , solicitó el 3 de noviembre de 2014 la pensión de jubilación ordinaria alegando que su último día de trabajo fue el 31 de octubre de 2014.

SEGUNDO.- Mediante resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 de noviembre de 2014, se reconoció a D. Apolonio la pensión ordinaria de jubilación en el RETA, en la cuantía de 2.110,97 euros mensuales tras aplicar un coeficiente de reducción del 88,75% a la base reguladora de 2.378,56 euros, con fecha de efectos económicos de 1 de noviembre de 2014.

TERCERO.- En el momento del reconocimiento de la pensión de jubilación acreditaba 14.579 días de cotización en el RETA como miembro de órgano de administración (40 años cotizados).

CUARTO.- El 4 de marzo de 2015 se comunica al actor por la Dirección Provincial del INSS el inicio de un expediente de revisión de actos declarativos de derecho en perjuicio de beneficiarios, a la vista de que el actor seguía de alta en el RETA, cotizando como miembro del órgano de administración de la empresa.

Dándose al actor un plazo para alegaciones, con fecha 26 de marzo de 2015 presentó un acta de la sociedad en documento privado de fecha 7 de noviembre de 2015 donde se acuerda en Junta Universal el cese de D. Apolonio como administrador mancomunado, nombrando en su nombre a D. Apolonio en la empresa Objetivos Empresariales Norte, S.L.

QUINTO.-D. Apolonio estuvo de alta en el RETA desde el 1 de marzo de 1994 hasta el 31 de marzo de 2015.

No abonó las cuotas de cotización en los meses de noviembre de 2014 a febrero de 2015, siéndole reclamadas éstas en febrero de 2015 con recargo. Tras abonar dichas cantidades y también la cuota de marzo de 2015, el 31 de agosto de 2015 solicitó a la TGSS la devolución de ingresos indebidos en la cuantía de 5.743,65 euros.

SEXTO.-El 30 marzo de 2015 se elevó a escritura pública el cese del actor como administrador mancomunado de la empresa Objetivos Empresariales Norte, S.L., acordado en Junta Universal de 7 de noviembre de 2014 según consta en el libro de actas de la sociedad. El actor ostentaba dicho cargo desde la constitución de la sociedad mediante escritura pública de 22 de julio de 2011 junto con D. Lorenzo . Tras su cese quedan como administradores mancomunados de la sociedad D. Lorenzo y D. Rubén .

También el 30 de marzo de 2015 se elevó a escritura pública el cese del actor como administrador mancomunado de la empresa Objetivos Empresariales S.A., cese que también según su libro de actas, figura producido el 7 de noviembre de 2014 mediante acuerdo de la Junta Universal. No se produjo la inscripción del cese de administradores en el Registro Mercantil hasta el 5 de mayo de 2015. Tras el referido cese se nombraron como administradores mancomunados de la sociedad a D. Lorenzo y D. Rubén .

SÉPTIMO.-El 8 de abril D. Apolonio solicitó la baja en el RETA ante la TGSS, acompañando su baja como administrador, justificante de la solicitud de jubilación y resolución de jubilación.

OCTAVO.-D. Apolonio no percibió salario alguno procedente de la empresa Objetivos Empresariales Norte, S.L. desde noviembre de 2014. De Objetivos Empresariales, S.A. percibió un total de 25.000 euros brutos en 2014, siendo sus nóminas mensuales de 2.500 euros brutos.

FALLO.-DESESTIMO la demanda interpuesta por del Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSS y TGSS contra D. Apolonio y la empresa Objetivos Empresariales S.A. y en consecuencia confirmo la resolución administrativa de 10 de noviembre de 2014.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-Mediante resolución de 10/11/14 se reconoció al Sr. Apolonio , nacido el NUM000 /51, el derecho a la pensión de jubilación a través del RETA, en el que acreditaba 40 años cotizados como miembro de órgano de administración societario, en cuantía del 88'75% de su base reguladora de 2.378'56 € mes, con efectos desde el 1/11/14.

Tras la sustanciación de expediente administrativo de revisión de dicho acto administrativo, la entidad gestora formalizó demanda en solicitud de que se revocase y dejase sin efecto la citada resolución administrativa condenando al beneficiario al reintegro de la pensión de jubilación indebidamente percibida desde su reconocimiento hasta la fecha en que se dictase sentencia, y, subsidiariamente, se declarase la incompatibilidad entre el percibo de la prestación y su condición de miembro del Consejo de Administración integrado en el RETA, en el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2014 y el 31/03/15, decretando la obligación de reembolsar la pensión percibida en dicho arco temporal en cuantía de 10.922'52 €, con declaración en ambos casos de la responsabilidad solidaria en la devolución de la mercantil Objetivos Empresariales Norte SL.

El Juzgado de lo Social nº 1 dictó sentencia desestimatoria de la demanda, fundando tal pronunciamiento, en que, no obstante el alta formal en el RETA, desde noviembre de 2014, D. Apolonio no había realizado actividad ni percibido retribución alguna como administrador social.

En disconformidad, el INSS recurre en suplicación, articulando, un motivo revisorio, encauzado a través del apartado b del Art. 193 LRJS , a fin de modificar el ordinal séptimo, y, otros tres, destinados al examen del derecho aplicado, en los que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, acusa las siguientes infracciones jurídico sustantivas:

- Contravención de los Arts. 160 y 2 y siguientes RD 2530/70 , en relación con el Art. 46 RD 84/1996 y con la disposición adicional 27ª LGSS , así como de la Jurisprudencia y la doctrina judicial que cita

- Conculcación de los Arts. 165.1 LGSS , 16 OM 18/01/1967 y 93 M 24/09/1990

- Vulneración del Art. 45 LGSS

Ambos demandados se han opuesto al recurso.

SEGUNDO.-A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) Para el hecho probado séptimo, en el que se da noticia de la solicitud de baja en el RETA y documentación acompañada, se propone el siguiente texto alternativo:

'El 8 de abril de 2015, D. Apolonio solicitó la baja en el RETA, con fecha de cese de actividad el 3 de noviembre de 2014, acompañando como documentos acreditativos: escritura pública de cese como administrador, justificante de solicitud de jubilación y resolución de jubilación.

La TGSS procede a emitir la baja en el RETA con fecha de efectos 31/03/15, siendo firme dicho acto administrativo'

La revisión fáctica pretendida no puede merecer favorable acogida, al no añadir elementos fácticos con trascendencia para dirimir el litigio adicionales a los que ofrece la sentencia recurrida, que en el ordinal cuya variación se insta ya refleja la fecha de solicitud de la baja en el RETA y la documentación anexa a dicha solicitud, y en el penúltimo párrafo del tercer fundamento de derecho deja constancia con claro valor fáctico de que la TGSS la cursó con efectos al 31 de marzo, sin que dicho acto administrativo fuera impugnado.

TERCERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda rectora del proceso, en el entendimiento de que el alta en el RETA no es sino elemento indiciario del ejercicio de una actividad por cuenta propia, que, en el caso en litigio, ha resultado plenamente neutralizado, habida cuenta que, la misma no fue acompañada del abono de las correspondientes cuotas hasta que se procedió a su reclamación por la TGSS, lo que constituye claro signo de que lo sucedido es que el mantenimiento de dicha alta respondió a un simple error involuntario por parte del beneficiario, corroborando dicha conclusión lo irrazonable que resulta que se acceda a la jubilación anticipada con aplicación del correspondiente coeficiente reductor para seguir prestando servicios, así como el hecho de que no se percibiera retribución alguna tras el acceso a la jubilación, y la existencia de un acuerdo de la Junta General de accionistas inmediatamente anterior a la solicitud de la pensión en la que se acuerda el cese como administrador social, que aunque no tiene efectos constitutivos hasta que se produce su inscripción registral, el incumplimiento de esta última formalidad no es expresivo de que se continúe desempeñando dicho cargo.

En los dos primeros motivos de censura, la entidad gestora combate la decisión adoptada por el Juzgado y los razonamientos en que se asienta, defendiendo que no se ha producido el hecho causante de la jubilación, o en su defecto, ha existido una situación de incompatibilidad con la percepción de la pensión de vejez, con los siguientes argumentos:

a) El alta en el RETA constituye presunción de que se está realizando una actividad por cuenta propia, siendo al beneficiario y no al INSS, como erróneamente ha entendido la sentencia de instancia, al que corresponde la carga probatoria dirigida a desvirtuar dicha presunción.

b) El cese efectivo en la actividad se produce en la fecha en que mediante resolución administrativa firme se acuerda la baja, lo que no tuvo lugar hasta el 31/03/15, momento hasta el cual, además, se abonaron las correspondientes cuotas.

c) El cese como administrador no se eleva a escritura pública hasta marzo de 2015, inscribiéndose en el registro mercantil en abril, por lo que, al no tener dicha inscripción carácter constitutivo, sus efectos se producen a partir de la primera fecha señalada, tal y como establece el Art. 1227 CC

d) Los presupuestos de ejercicio de las funciones de dirección y gerencia y el control efectivo de la sociedad hasta el 31/03/15 se cumplen por el hecho de estar en alta en el RETA, sin que enerve esa conclusión el que no se haya percibido retribución, pues la expresión 'a título lucrativo' empleada por la Disposición Adicional 27ª LGSS no equivale a que el desempeño de funciones de dirección y gerencia de la sociedad por quien posee su control efectivo hay de ser remunerado.

A) El Art. 165.1 LGSS establece la incompatibilidad de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista con las salvedades y en los términos que se determinen reglamentariamente, excepcionando de dicha regla el propio precepto en el segundo párrafo de dicho apartado al trabajo a tiempo parcial y en el punto 4 a los trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales no excedan en cómputo anual el importe del salario mínimo interprofesional.

En ausencia de norma de desarrollo de superior rango, la remisión legal ha de entenderse efectuada al Art. 16.1 de la OM de 18/01/67, que en su Art. 16.1 decreta dicha incompatibilidad con cualquier trabajo por cuenta propia o ajena que de lugar a la inclusión en el campo de aplicación del Régimen General o de alguno de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social.

En el ámbito del RETA, se reproduce la norma general del párrafo primero del Art. 165.1 LGSS , tanto en el Art. 45.2 Decreto 2530/1970 , como el Art. 93.1 OM 24/09/1970, si bien el apartado 2 de este último precepto admite la compatibilidad de la pensión de vejez con el mantenimiento de la titularidad del negocio de que se trate y el desempeño de las funciones a ella inherentes.

B) Aún cuando asiste la razón a la entidad gestora al afirmar que, tal y como ha señalado la jurisprudencia, el alta en el RETA implica una presunción de estar realizando un trabajo por cuenta propia en los términos exigidos para causar alta en dicho Régimen Especial de la Seguridad Social, susceptible de ser desvirtuada mediante prueba en contrario por el trabajador ( STS 24/10/06, Rec. 4252/05 ), su discurso impugnatorio en modo alguno desvirtúa el acierto de la decisión adoptada por el Juzgado que no ha cometido las infracciones normativas que se le reprochan.

En efecto, no es que la sentencia recurrida haya hecho recaer sobre la entidad gestora el gravamen de acreditar los hechos que neutralizasen dicha presunción, sino que, por el contrario, lo sucedido es que la actividad probatoria desplegada por el demandante ha llevado a la Juzgadora a quo a la firme convicción de que a pesar de haberse mantenido en alta en el RETA hasta Marzo de 2015, D. Apolonio , a partir de Noviembre de 2014 en que accedió a la jubilación no ha desarrollado ninguna actividad como administrador social que de lugar a su inclusión en el indicado Régimen de la Seguridad Social.

Tal y como se explica en el tercer fundamento de derecho, con un razonamiento jurídico irreprochable, tal conclusión de hecho se alcanza a la vista de que el demandante acreditó cumplidamente que en el mes de noviembre de 2014 en la Junta General de Accionistas se acordó su cese como administrador mancomunado y el nombramiento en su lugar de D. Rubén sin que desde dicha fecha haya percibido retribución alguna de la indicada mercantil, citando además como elementos indiciarios que avalan el convencimiento de que el alta en el RETA respondió a un simple error administrativo en cursar su baja en tiempo hábil, tanto el hecho de que las correspondientes cuotas dejaran de abonarse desde el momento mismo en que pasó a la situación de jubilado hasta que fue requerido de pago por la TGSS, y a lo contrario a las más elementales reglas del sentido común que resulta que se hubiera jubilado voluntariamente de manera anticipada viendo minorado el importe de su pensión con el correspondiente coeficiente reductor para seguir prestando servicios sin contraprestación económica alguna y cotizando a la seguridad social, cuando, de haber continuado desempeñando esas funciones de administrador societario hasta llegar a la edad ordinaria de jubilación habría lucrado la prestación íntegra.

Por tanto, no es que la sentencia de instancia haya aplicado las reglas sobre la carga de la prueba de una forma incorrecta, haciendo recaer sobre el INSS el gravamen probatorio que incumbía al beneficiario, sino que, atendiendo a las notorias dificultades que para este último comporta la acreditación de un hecho negativo, y a la mayor facilidad de la gestora para demostrar la realización de una actividad por cuenta propia, conforme al principio de disponibilidad y facilidad probatoria, proclamado desde antiguo por la doctrina constitucional ( STC 7/1994, de 17 enero ), positivizado en el vigente Art. 217.7 LEC , y del que constante jurisprudencia ordinaria ha hecho aplicación ( SSTS 6/10/2005 Rec. 3876/2004 ; 10/09/07, RJ 8488 ; 23/09/09 (RJ 6187), ha atemperado el rigor probatorio exigible al demandante para tener por destruida la presunción de que el alta en el RETA comportaba el ejercicio de una actividad por cuenta propia determinante de su encuadramiento en su campo de aplicación.

C) La anterior conclusión no se empaña por el hecho de que la resolución de la TGSS acordando la baja en el RETA con efectos al 31/03/15 no haya sido objeto de impugnación, pues la firmeza de dicho acto administrativo no tiene los efectos que se le anudan en el recurso, sino que constituye simple muestra de que esa baja se solicitó tardíamente ( Art. 46.4.1º RD 84/96 ), y, como consecuencia de ello, la misma se mantuvo persistiendo la obligación de cotizar hasta que la TGSS tuvo conocimientodel cese en el trabajo por cuenta propia (Art. 35..2.2º de la norma reglamentaria), sin que la continuidad de la afiliación por tal motivo impida que, a efectos de la extinción de la obligación de cotizar, el interesado pueda acreditar que el cese en la actividad tuvo lugar en otra fecha distinta de la fijada por la entidad gestora, con las correspondientes consecuencias en orden a la devolución de cuotas debidamente ingresadas ( Art. 46.4.4º RD 84/96 ), o se erija en obstáculo para que pueda instar su reintegro en caso de considerar que las mismas fueron indebidas al haberse ingresado por error, conforme a los Arts. 23.1 LGSS y 44 RD 1415/2004, cuestiones estas, que, como la propia recurrente admite en el escrito de formalización, ni constituyen el objeto de este procedimiento, en el que lo único que se dirime es si existió un incorrecto reconocimiento de la prestación o una percepción indebida por incompatibilidad, ni su conocimiento compete a la jurisdicción social.

Por tanto, que el demandado se haya aquietado con la decisión de la TGSS de cursar su baja en el RETA con efectos al 31/03/15 no constituye ningún acto propio de reconocimiento de que hasta esa fecha haya realizado una actividad como administrador social determinante de su inclusión en su campo de aplicación y le impida acreditar en este procedimiento, en el que, como hemos dicho, se discute una problemática de carácter puramente prestacional, que su cese en dicha actividad tuvo lugar en un momento anterior a dicha fecha.

D) Y tampoco por el hecho de que el cese acordado por la Junta de Accionistas no se elevara a escritura pública hasta el 30 de marzo de 2015, pues, siendo cierto que, la inscripción en el Registro Mercantil del cese de los administradores societarios, tal y como ha establecido la Jurisprudencia de las Salas Primera y Tercera del Tribunal Supremo que se citan en el escrito de formalización, no tiene carácter constitutivo, el argumento de que solo desde que se procede a la elevación a escritura pública del acuerdo de la Junta General puede tenerse por acreditado el cese en aplicación del Art. 1227 CC y jurisprudencia y doctrina judicial que lo interpreta, no puede ser compartido por la Sala, y ello, por las siguientes razones:

1.- En primer lugar, el criterio que en cuanto a este punto sigue la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía con sede en Granada de 29/04/15 (Rec. 300/15 ) no tiene carácter vinculante para la Sala, pues, conforme al Art. 1.6 CC , dicha resolución no constituye Jurisprudencia cuya infracción pueda servir de fundamento a un motivo de censura en suplicación ( SSTS 25/09/13, Rec. 3/13 ; 16/07/14, Rec. 2141/13 ), y, en la STS/III de 12/05/12 (Rec. 1889/10 ) tampoco se sienta la interpretación del Art. 1227 CC que la parte mantiene, pues el único tema que resuelve es el referente al carácter constitutivo o no de la inscripción registral del cese de los administradores, afirmando en cuanto a la fecha en que el mismo tuvo lugar, que se trata de un tema probatorio y la instancia tiene por acreditado que el mismo se produjo en la fecha de adopción de tales acuerdos por el órgano societario, y no en la de elevación de los mismos a escritura pública.

Lo que la Jurisprudencia viene entendiendo unánimemente es que el Art. 1227 CC atiende a la fecha y no a la eficacia del contenido del documento para el caso de que a través del mismo se pretenda justificar un hecho determinado, tratando de evitar que la anticipación intencionada de la fecha perjudique a quien no ha intervenido en su confección, instaurando una presunción susceptible de ser destruida mediante prueba en contrario, por lo que, la prevención que establece solo es aplicable cuando no existan otros medios de prueba que justifiquen la realidad de la fecha que en el documento privado se consigna ( STS/IV 7/02/91 , RJ 813; SSTS/III 13/01/11, Rec. 2207/07 ; 11/11/14, Rec. Rec. 2023/13 ; SSTS/I 6/02/08, Rec. 128/01 ; 22/02/02, Rec. 3030/96 )

En recta aplicación de dicho precepto sobre el valor probatorio de los documentos privados, la sentencia recurrida, en el caso enjuiciado ha considerado que había prueba suficientemente acreditativa de que la fecha que figura en el acta de la Junta General se corresponde de manera real y efectiva con aquella en que se produjo el cese, atendiendo, como ya hemos dicho, a que desde entonces el Sr. Apolonio no percibió retribución alguna, no consta que realizara ninguna actuación en tal cualidad de administrador societario, y el alta en el RETA respondió a un simple error administrativo.

2.- En cualquier caso, y abstracción hecha de lo anterior, el recurrente no ha intentado cambiar la afirmación con claro valor fáctico contenida en el tercer fundamento de derecho, que constituye un auténtico hecho probado, en el sentido de que desde Noviembre de 2014 el demandante no desempeñaba actividad alguna, habiendo cesado efectivamente en su actividad, sustituyendo esa conclusión de hecho por la de que el cese se produjo en marzo de 2015, articulando el correspondiente motivo revisorio.

E) Finalmente, debemos indicar que el hecho de no percibir retribución no es un dato neutro a la hora de valorar la inexistencia de actividad como administrador, pues la Disposición Adicional 27ª LGSS , y la interpretación del término a título lucrativo efectuada en la STS de 7/07/04 (Rec. 1683/03 ) se refiere no a cualquier administrador societario, sino a los que tengan el control efectivo de la sociedad en atención a su grado de participación en el capital social, y, en el histórico no existe el más mínimo dato que avale que el Sr. Apolonio por sí mismo o junto con familiares con él conviventes fuera titular de cualquiera de los porcentajes de las participaciones sociales que el precepto menciona.

Afirmar, como se hace en el escrito de formalización, que por el hecho de encontrarse en alta en el RETA se presume el ejercicio de las funciones de dirección y gerencia así como que se tiene el control efectivo de la sociedad, constituye una mera aseveración de parte que carece de cualquier sustento jurídico, y encierra un razonamiento circular a todas luces inaceptable, pues el alta en dicho régimen de la seguridad social solo implica una presunción de realización de una actividad determinante de su inclusión en su ámbito de aplicación, y, en el supuesto enjuiciado ha sido destruída, ante la nula actividad probatoria desplegada por el INSS en orden a demostrar que realizó cualquier tipo de actividad como administrador social, como con absoluta facilidad podía haber efectuado, y el esfuerzo probatorio realizado por el demandado aportando al proceso los medios de prueba a su alcance para demostrar que después del mes de noviembre no tuvo intervención en la administración de la sociedad y el mantenimiento del alta en el RETA fue propiciada por un simple error.

En consonancia con lo previamente razonado se impone el fracaso de estas dos impugnaciones jurídico sustantivas, y, sin necesidad de entrar a examinar el tercero, cuya suerte estaba ligada a la de los precedentes, la desestimación del recurso, y la conformación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.-A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIA contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja , confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0069-16 del SANTANDER, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./