Sentencia SOCIAL Nº 96/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 938/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0015565
Procedimiento Recurso de Suplicación 938/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid Conflicto colectivo 353/2019
Materia: Materias laborales individuales
Sentencia número: 96/20-FG
Ilmos/a. Srs./a.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 18 de febrero de 2020, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección
Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 938/2019 formalizado por el letrado DON EDUARDO RIERA SUREDA, en
nombre y representación de MYLAN PHARMACEUTICALS, S.L., contra la sentencia número 274/2019 de fecha
8 de julio, dictada por el Juzgado de lo Social número 42 de los de Madrid, en sus autos número 353/2019,
seguidos a instancia de la FEDERACIÓN DE INDUSTRIA, CONSTRUCCIÓN Y AGRO DE LA UNIÓN GENERAL DE
TRABAJADORES frente a la recurrente, siendo parte la FEDERACIÓN DE INDUSTRIA DE COMISIONES OBRERAS,
por conflicto colectivo, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón, y deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El presente conflicto colectivo afecta a la totalidad de la plantilla del centro de trabajo de Mylan Pharmaceuticals S.L. en Madrid.



SEGUNDO.- El sistema de abono de las dietas que viene realizando la empresa a todos los trabajadores del centro de trabajo de Madrid es el abono de los gastos que justifica cada uno de los trabajadores con el límite máximo señalado para cada gasto en el Convenio Colectivo de Industrias Químicas.



TERCERO.- En fecha 04.04.2014 se emitió por la empresa una política de reembolso de gastos, con fecha de vigencia del 05.05.2014 a 05.05.2017, que obra a los folios 74 a 80 de las actuaciones y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido en esta sede.



CUARTO.- En fecha 09.01.2018 se llevó a cabo reunión entre el Comité de Empresa de Mylan Pharmacetuicals S.L. del centro de trabajo de Madrid y la dirección de la compañía, cuya Acta obra a los folios 59 a 62 de las actuaciones y cuyo contenido se da por reproducido íntegramente en esta sede, en la cual se hace entrega de una copia del acta de constitución del Comité de Empresa.



QUINTO.- En fecha 24.07.2018 se llevó a cabo reunión entre el Comité de Empresa de Mylan Pharmacetuicals S.L. del centro de trabajo de Madrid y la dirección de la compañía, cuya Acta obra a los folios 63 a 65 de las actuaciones y cuyo contenido se da por reproducido íntegramente en esta sede, en cuyo apartado 4 se recoge lo tratado en cuanto al abono de dietas en los siguientes términos: 'El Comité reitera su solicitud del abono de dietas según Convenio. La Compañía responde que existen dos formas legales de abonar dietas: una por Convenio; y otras por gastos incurridos. Y la Empresa se acoge voluntariamente a la segunda. El Comité advierte que, además de estar fuera de Convenio, el pago por gastos incurridos está generando muchas dudas a la hora de introducir ciertos gastos en Concur porque cada gerencia existen procedimientos y normas diferentes. La Empresa solicita que recopilemos todas las dudas que puedan surgir en este sentido para tratar de solucionarlas y dar respuesta común a todos los empleados'.



SEXTO.- En la sesión IV de la Comisión Mixta del XI Convenio, celebrada en fecha 11 de noviembre de 1997, en relación al artículo 28.4 se acordó 'Las cantidades establecidas en concepto de dietas, hay que abonarlas íntegramente al trabajador siempre que se produzcan los supuestos contemplados, sin que exista obligación de devolución del dinero no utilizado. Los trabajadores deberán justificar el hecho causante que genera el derecho a percibir dietas. Se podrá pactar un sistema distinto consistente en el abono de los gastos de viajes y desplazamiento efectivamente satisfechos por los trabajadores, previa justificación de los mismos'.

SÉPTIMO.- En la sesión V de la Comisión Mixta del XIV Convenio, celebrada en fecha 18 de enero de 2005, en relación al artículo 28.4 se acordó 'Las dietas y kilometraje sí deben ser objeto de actualización de conformidad con los nuevos valores establecidos en el Convenio y ello con efectos retroactivos a 1 de enero de dicho año, con independencia de que les será de aplicación el artículo 38 del Convenio aunque en este caso concreto (revisión salarial por desviación del IPC previsto), no procederá abono retroactivo alguno correspondiente al año 2004'.

OCTAVO.- La sesión V de la Comisión Mixta del VXII Convenio, celebrada en fecha 11 de febrero de 2004, en relación al artículo 28.4 se acordó 'Si en la empresa se aplica el sistema de dietas previsto en el artículo 28.4 del CGIQ, los trabajadores devengarán las mismas siempre y cuando se efectúen viajes o desplazamientos a poblaciones distintas de aquéllas en que radique su centro de trabajo con independencia de la distancia kilométrica existente. Para la generación de la dieta también es necesario que aquellos trabajadores a los que se ha puesto a su disposición medios de locomoción, su distribución horaria no le permita hacer las comidas en su domicilio. Estas cantidades deben abonarse íntegramente al trabajador una vez que se justifica el desplazamiento pero con independencia del gasto real en que se haya incurrido, por lo que en este caso no serían exigibles los justificantes de pago. No obstante lo anterior, resulta posible que en las empresas exista por acuerdo expreso o tácito un sistema distinto al regulado en el artículo 28.4, consistente en el abono de los mismos, no rigiendo en esos casos las cantidades establecidas en el Convenio Colectivo y debiendo estarse, en este último caso, a lo establecido en cada empresa'.

NOVENO.- En fecha 05.02.2019 la demandante se presentó papeleta de conciliación ante el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 12.02.2019.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por FEDERACIÓN DE INDUSTRIA, CONSTRUCCIÓN Y AGRO UGT frente a la mercantil MYLAN PHARMACEUTICAS S.L., con intervención de la FEDERACIÓN DE INDUSTRIA DE CCOO, sobre CONFLICTO COLECTIVO, debo declarar y declaro el derecho de las personas trabajadoras afectadas por este conflicto colectivo a percibir sus dietas de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Convenio Colectivo de Industria Química .'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON FERNANDO LUJÁN DE FRÍAS, en representación de demandante y por el letrado DON EDUARDO COHNEN TORRES en representación de CC.OO.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección el día 30 de octubre de 2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18 de febrero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente que se añadan en el hecho probado tercero los siguientes párrafos: 'Dicha política de reembolso de gastos que se publicó internamente en esa fecha, se trató de una actualización del anexo II -límites por concepto- del procedimiento original creado en fecha 01/02/2019, tal y como consta en el reverso del folio 80 en el apartado Historia de los Cambios.

La política de reembolso de gastos, que había sido creada en fecha 01/02/2010, fue modificada por la empresa nuevamente, en el mes de enero de 2017 implantándose una nueva herramienta de gestión llamada Mylan Travel and Expenses cuyo uso empezó en fecha 1 de febrero de 2017 tal y como consta en el folio 81. La implantación de este nuevo sistema había sido informada con anterioridad por parte de la empresa a la plantilla, tal y como obra en los folios 82 a 106.' Para lo que se remite a los documentos 2 a 5 de su ramo de prueba. La adición se rechaza por ser irrelevante para el resultado del pleito que el sistema de pago de dietas se implantara por la empresa en la fecha que indica lo que además no se niega de contrario.

Asimismo solicita que se añada al hecho probado cuarto un párrafo final en el que se refleja una de las cuestiones tratadas en la reunión a la que se refiere, cuya acta se tiene ya por íntegramente reproducida, por lo que es innecesario destacar parte de lo que la misma recoge, como no cabe introducir valoraciones negativas de lo que no contiene, debiéndose estar a su tenor, inadmitiéndose la adición.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la empresa la infracción del artículo 28.4 del XIX convenio general de la Industria química, con respecto a la interpretación que debe hacerse en la aplicación de los desplazamientos y dietas conforme a la jurisprudencia y doctrina que cita y la interpretación realizada por la Comisión mixta, alegando que no se dan en este caso las circunstancias precisas para el devengo y abono de las dietas y el kilometraje y por tanto no se dan los elementos para la aplicación de dicho artículo, dado que su plantilla está mayoritariamente integrada por delegados de ventas visitadores médicos, que no tienen un centro de trabajo en el que presten servicios ni al que estén físicamente asignados, porque cada día, en el ejercicio de sus funciones, se desplazan por la zona geográfica que tienen encomendada, siendo esa la naturaleza y característica fundamental de su contrato de trabajo, por lo que la empresa siempre ha tenido un sistema propio en cuanto a la compensación de gastos, aplicado desde el año 2010 y que siempre ha ido más allá de lo previsto en el citado precepto convencional, tomándolo como referencia a efectos de los límites, señalando que la Comisión mixta del convenio, en la V sesión de 11 de febrero de 2014, estableció que si la empresa tiene un acuerdo expreso o tácito distinto, consistente en el abono de los gastos previa justificación, no rigiéndose por las cantidades establecidas en el convenio, no será éste de aplicación sino lo establecido en cada empresa, y esto es lo que ha venido siempre haciendo, mediante un sistema propio de reembolso aceptado tácitamente por los trabajadores, hasta que más de ocho años después pretende el comité de empresa dejarlo sin efecto. Se remite la recurrente al artículo 94.1.3 del convenio citado que establece que los acuerdos interpretativos de dicha comisión tienen el mismo valor que el texto del convenio conforme al artículo 91.4 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que concluye que la sentencia impugnada, vulnera tanto la norma convencional como la interpretación de la misma.

Por la parte actora se afirma en su escrito de impugnación que en el acta de la reunión celebrada entre empresa y comité de empresa, se recoge que por éste se reitera la solicitud del abono de dietas según convenio, es decir que la reivindicación se había efectuado con anterioridad, poniendo de manifiesto que los trabajadores afectados por el conflicto tienen derecho a dietas tal y como reconoce el convenio que no distingue entre categoría y que la práctica empresarial, sin que exista acuerdo alguno, consiste en abonar a los trabajadores los gastos justificados pero si superan lo establecido en el convenio se abona únicamente la cantidad fijada en el mismo, lo que considera un espigueo ilícito que desconoce los derechos de los trabajadores, por lo que entienden que ha de aplicarse el convenio o pactar un sistema de abono diferente, pero no aplicar la parte convencional que resulta más beneficiosa a la empresa.

Tal y como recoge la magistrada a quo en su resolución, el artículo 28.4 del Convenio Colectivo de Industrias Química, regula los desplazamientos y dietas como sigue: 'Los trabajadores que por necesidad de la empresa tengan que efectuar viajes o desplazamientos a poblaciones distintas de aquellas en que radique su centro de trabajo percibirán una dieta por los importes que se indican en la siguiente fuera y pernoctan en su domicilio; si realizan las dos comidas fuera, pernoctando en su domicilio, o si, además de realizar las dos comidas principales fuera, pernoctan fuera de su domicilio. Dichas dietas se devengarán íntegramente el día de salida.

(Se adjunta la tabla con importe de dietas) Correrán los gastos de locomoción a cargo de la empresa, la cual establecerá el medio de transporte más adecuado. Asimismo, los trabajadores justificarán con posterioridad el importe de los gastos realizados.

Cuando los medios de locomoción, costeados por la empresa, y la distribución del horario permitan al trabajador hacer las comidas en su domicilio, no tendrán derecho a percibo de dieta.

Cuando para los desplazamientos el trabajador utilice su propio vehículo se establecerá, previo acuerdo entre la empresa y el trabajador, una cantidad por kilómetro, para cuyo cálculo se tendrá en cuenta el coste de los factores que conforman el mantenimiento del vehículo, amortización, seguro de accidente, etc., teniéndose en cuenta lo que al respecto establezcan las revistas especializadas en la materia, sin que en ningún caso dicha cantidad por kilómetro pueda estar por debajo de lo indicado en la anterior tabla.

A las cuantías de dietas y kilometraje les será de aplicación la revisión salarial que pueda proceder en base al artículo 38 del presente Convenio Colectivo .' Considerando dicha magistrada que esta norma es de aplicación a los trabajadores afectados por el presente conflicto, porque en contra de lo afirmado por la empresa 'Lo que se constata es que se trata de trabajadores que tiene como centro de trabajo el de Madrid y que efectivamente deben desplazarse para realizar parte de las funciones que tienen asignadas, de forma que esos desplazamientos o viajes se realizan por necesidades de la empresa -con independencia de que sean o no intrínsecas a su puesto de trabajo- y cuando implican desplazamientos fuera de su centro de trabajo devengan gastos de manutención y locomoción. Más allá de las propias manifestaciones de la demandada, ni consta ni se acredita que los trabajadores tengan un centro de trabajo itinerante, ni que tengan asignada una zona geográfica específica. Son trabajadores del centro de trabajo de Madrid, que por necesidades de la actividad que desempeñan, y por tanto de las necesidades de la empresa, se desplazan a localidades limítrofes o no, que cuando cumplen los requisitos del artículo 28.4 CC dan lugar al devengo de dietas y kilometraje.' Lo que tiene valor de hecho probado que no se ha desvirtuado en absoluto por la recurrente, por lo que del mismo hemos de partir, siendo evidente que todo trabajador está adscrito a un determinado centro de trabajo aunque sus servicios se desarrollen fuera del mismo, siendo precisamente esos desplazamientos los que se han de indemnizar.

En cuanto al sistema de abono de dietas que la ahora recurrente lleva a efecto y que pretende hacer valer, es lo cierto que la comisión mixta del convenio, como consta acreditado, reconoció la posibilidad de que en las empresas exista por acuerdo expreso o tácito un sistema distinto al regulado en el artículo 28.4, consistente en el abono de los mismos, no rigiendo en esos casos las cantidades establecidas en el Convenio Colectivo, pero para no aplicar dicho precepto, han de darse por tanto los siguientes requisitos: 1º) La existencia de un acuerdo expreso o tácito de un sistema distinto.

2º) que ese acuerdo consista en el abono de los gastos de dietas y desplazamiento 3º) que no rijan entonces las cantidades establecidas en la norma convencional.

Y en este caso en primer lugar no existe ningún acuerdo, ni expreso ni tácito por el que se establezca un sistema distinto, sino que como acertadamente aprecia la juzgadora a quo, lo que hay es una política de empresa, cuya vigencia además finalizaba el 5 de mayo de 2017, por lo que aun cuando en su día la decisión empresarial no se cuestionara por los trabajadores y ello pudiera interpretarse como un acuerdo tácito, una vez que expresamente muestran su disconformidad con dicha política, no cabe considerar que el acuerdo exista constando acreditado que se ha opuesto en todo momento el comité de empresa desde su creación.

Tampoco se abonan íntegramente los gastos, sino que se aplica el precepto convencional en cuanto a la cuantía máxima, de manera que efectivamente la empresa acude al espigueo al abonar los gastos justificados cuando su cuantía es inferior a la establecida en el convenio mientras que si es superior aplica el precepto citado, lo cual no puede admitirse, por lo que hemos de concluir con la magistrada de instancia en que al no existir un acuerdo de empresa que establezca un sistema distinto, ha de aplicarse el artículo 28.4 del Convenio Colectivo, desestimándose el motivo del recurso.



TERCERO.- Por la misma vía procesal la recurrente denuncia en el último motivo del recurso la infracción de los artículos 5__h6_0097art>97 de la LRJS y 218 de la LEC, alegando que en el fundamento de derecho segundo no se deja constancia por la juzgadora de instancia de cómo se constata que los trabajadores tienen como centro de trabajo el de Madrid, cuando considera que resulta todo lo contrario del documento 7 de su ramo de prueba consistente en un contrato de trabajo tipo de los visitadores médicos en el que consta su zona de trabajo y que entiende no ha sido valorado; además considera que el sistema vigente en la empresa ha venido siendo aceptado de forma tácita desde 2010, por lo que debe estimarse existente, concluyendo que la sentencia carece de motivación.

El motivo ha de rechazarse de plano porque en los motivos del apartado c) del artículo 193 LRJS ha de alegarse la infracción de normas jurídicas sustantivas o de la jurisprudencia sobre ellas, pero no de normas o jurisprudencia sobre aspectos procesales, y debe partirse de la relación fáctica de la sentencia salvo que se logre su modificación por el cauce del artículo 193 b), y en el presente caso se está alegando infracción de normas procesales que de apreciarse darían lugar a la nulidad de la sentencia si se hubiera producido indefensión, lo que tampoco se alega, debiendo haberse formulado el motivo con amparo en el apartado a) del mismo precepto, no habiendo tampoco solicitado la revisión del hecho que con valor de probado establece la magistrada respecto de que los trabajadores afectados por el conflicto pertenecen al centro de trabajo de Madrid, pretendiendo sin embargo hacer valer por cauce inadecuado el documento que cita, por lo que, en fin, no solo hemos de resaltar que la sentencia está perfectamente motivada sino que en cualquier caso el motivo no es adecuado en su estructura, formal y materialmente, de soporte en los motivos tasados de suplicación, señalando el TC en sentencia 71 /2002 de 8 abril, que ' la interpretación de los presupuestos procesales no puede entenderse de manera tan amplia que conduzca al desconocimiento e ineficacia total de tales presupuestos establecidos en las leyes para la admisión de los recursos, dejando así a la disponibilidad de las partes el modo de su cumplimiento. Hemos dicho que estos presupuestos procesales no responden al capricho del legislador, sino a la necesidad de dotar al proceso de formalidades objetivas en garantía de los derechos e intereses jurídicos de las partes que en él intervienen. En consecuencia, y de modo congruente con la doctrina anteriormente expuesta, hemos afirmado en repetidas ocasiones que la interpretación rigurosa de los requisitos de acceso al recurso, máxime cuando se trate de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), no es contraria a la Constitución, a menos que incurra en irracionalidad, arbitrariedad o error patente. Por ello, corresponde a las partes cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen ( SSTC 16/1992, de 10 de febrero , y 40/2002, de 14 de febrero )'.

Por cuanto antecede el recurso se desestima íntegramente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 938/2019 formalizado por el letrado DON EDUARDO RIERA SUREDA, en nombre y representación de MYLAN PHARMACEUTICALS, S.L., contra la sentencia número 274/2019 de fecha 8 de julio, dictada por el Juzgado de lo Social número 42 de los de Madrid, en sus autos número 353/2019, seguidos a instancia de la FEDERACIÓN DE INDUSTRIA, CONSTRUCCIÓN Y AGRO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES frente a la recurrente, siendo parte la FEDERACIÓN DE INDUSTRIA DE COMISIONES OBRERAS, por conflicto colectivo, confirmamos la resolución impugnada y condenamos a la recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones a los que se dará el destino legal, así como al pago de los honorarios de los letrados de las partes recurrida en cuantía de 500 euros más I.V.A. a cada uno de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0938-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0938-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.