Sentencia Social Nº 960/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 686/2014 de 12 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20120013955

Negociado: RM

Recurso: Recursos de Suplicación 686/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 1119/2012

Recurrente: Epifanio

Representante: ANTONIO Fº PARDO JURADO

Recurrido: INGENIERIA, GESTION Y CONSTRUCCION DE OBRAS PUBLICAS S.L. (INGENOP) y INGENOP PROMOTORES S.L.U

Representante:JOAQUIN FERNANDEZ MANDLY

Sentencia Nº 960/14

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a doce de junio de dos mil catorce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Epifanio contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Epifanio sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado INGENIERIA, GESTION Y CONSTRUCCION DE OBRAS PUBLICAS S.L. (INGENOP) y INGENOP PROMOTORES S.L.U habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 3 de Septiembre de 2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor, D. Epifanio , DNI nº NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa 'Ingeniería, Gestión y Construcción de Obras Públicas, S.L..', CIF B-9234879, dedicada a la actividad de la construcción, con categoría profesional de oficial 1ª construcción, en los siguientes períodos (I.V.L., folio 45):

Desde el 24/02/2003 hasta el 23/02/2006, a virtud de contrato temporal para la realización de la obra de cimentación y pavimentación en C/ Bauxita de Málaga (doc. nº 1 de ambos ramos)

Desde el 1 de marzo de 2006, a virtud de contrato de trabajo indefinido bonificado ( Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001, de 9 de julio ), aportado por la demandada (doc. nº 9 de su ramo)

El 8 de febrero de 2006 la empresa comunicó al trabajador la finalización de la obra para la que había sido contratado (doc. nº 2 de la demandada), firmándose por el hoy actor documento de saldo y finiquito en fecha 23 de febrero del mismo año, reconociendo haber sido indemnizado y liquidado por todos los conceptos y la extinción de la relación laboral (doc. nº 3 de la empresa). Las cantidades que en dicho documento se expresan (entre las que se incluye la suma de 1.740,66 € en concepto de indemnización) fueron efectivamente abonadas al trabajador (doc. nº 4 de la demandada). No consta acreditado que entre el 23 de febrero de 2006 y el 1 de marzo del mismo año el actor prestara servicios para la demandada.

2º.- El actor permaneció en situación de IT en los siguientes períodos (docs. 80 a 87 del ramo de la empresa): desde el 14 de diciembre de 2010 hasta el 25 de marzo de 2011; desde el 13 de mayo de 2011 hasta el 23 de septiembre de 2011; e ininterrumpidamente, desde el 14 de marzo de 2012 (su alta médica de fecha 18 de septiembre de 2012, fue posteriormente revocada). Ha percibido el oportuno subsidio sobre una base de cotización de 1.437,79 euros, misma cantidad que para igual concepto figura en las nóminas del trabajador (en las que, por otra parte, se hace constar una antigüedad desde el 1 de marzo de 2006). A la fecha del juicio, el actor permanecía en igual situación de IT, y habiéndole sido denegada en vía administrativa su solicitud de incapacidad permanente, dicha cuestión se encuentra pendiente de juicio, señalado para el 25 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga (doc. nº 88).

3º.- El 19 de septiembre de 2012, el trabajador recibió en su propio domicilio -dado que sus dolencias le impedían efectuar desplazamientos fuera del mismo-, de manos de D. Justo (encargado de obra de la empleadora) comunicación escrita de la empresa (doc. nº 64 del ramo de la demandada), preavisándole de la decisión empresarial de cesar la relación laboral con efectos de 19 de octubre de dicho año; acompañaba a la carta justificante de la transferencia a su favor, realizada en la misma fecha (doc. nº 70) por importe de 3.809,50 euros, cifrada por la empresa como la correspondiente al 60% de la indemnización legal (testifical del Sr. Justo ; doc. nº 69 del ramo de la demandada). Dicha carta, obrante en autos (ff. 5 a 7), y cuyo contenido íntegro se da por reproducido, justificaba la decisión empresarial en las razones económicas y productivas que se transcriben:

'A) Razones económicas:

Esta decisión viene condicionada que en estos últimos años la empresa pasa por dificultades de índole económico debido a la crisis que atraviesa el sector de la construcción. Los índices de contratos de obras ponen de manifiesto la continua y progresiva disminución de los mismos y que en la actualidad es cero. Esto tiene un claro efecto: la generación de graves problemas de crecimiento y rendimiento empresarial dentro del ámbito económico. De toda esta situación que llevamos soportando, sobre todo desde el año 2010, 2011 y lo que llevamos de 2012, se sacan las siguientes conclusiones:

las dificultades de tesorería por las que atraviesa la empresa, ha obligado a tener que acudir a la financiación ajena en la figura de entidades financieras, lo que ha provocado un incremento de los costes financieros del ejercicio 2010 y 2011, y la tónica ha sido igual en todo lo que llevamos transcurrido del año 2012, o incluso se puede considerar que ha ido a peor debido a que ni estas entidades quieren darnos financiación.

El ratio de liquidez de la empresa es negativo. Lo que demuestra que la empresa está en un estado de dificultad de liquidez, imposible de mantener, y estas medidas se toman para evitar la realidad de un posible cierre definitivo de toda la empresa

Respecto al ratio de tesorería, hay que señalar que es insostenible. Es decir, la empresa tiene problemas de tesorería para poder atender los pagos a corto y largo plazo

En el año 2012 a día de hoy no tenemos obras contratadas, y con pocas posibilidades de poder contratar algunas nuevas que nos den posibilidad de dar ocupación a nuestro personal. Nos encontramos en situación de no poder pagar las nóminas ni cumplir con las obligaciones sociales y fiscales de la plantilla.

B.- Razones de producción:

El volumen de contratación de obras (actualmente no tenemos ninguna desde hace 4 meses) provoca disminución en la producción, que desemboca en una carencia de actividad para la que dar ocupación efectiva al rendimiento normal de los trabajadores; concretamente su puesto de trabajo se ha amortizado como consecuencia de que actualmente no hay absolutamente nada de trabajo y ninguna a corto plazo de poder coger alguna obra. Como queda reflejado en la actual plantilla de la empresa que es practicamente cero ya que se prevé que en los próximos años el nivel de producción no será incrementado, circunstancia que ha obligado a la fijación de un objetivo sensiblemente inferior al de años anteriores.

En resumen esta decisión se debe a una reestructuración y planteamiento para mantener la estabilidad de la empresa, y que nos obliga a prescindir del puesto de trabajo que usted ocupa (...) en un intento de contribuir a superar la situación completamente negativa que padece la empresa y, al propio tiempo, intentar garantizar la viabilidad futura de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos (...).

Esta empresa (...) le informa que en el momento en que tengamos posibilidad de poder dar ocupación y disponga de trabajos para poder nuevamente contratarle, no le quepa la menor duda de que Vd. sería nuevamente incorporado a la misma, ya que su trayectoria profesional es de tener muy en cuenta para su reincorporación'.

4º.- De la prueba documental obrante en autos, se acreditan los siguientes hechos:

A la fecha del despido, la empleadora no tenía encargo ni obra alguna en ejecución (hecho, por otra parte, no controvertido). En el mes de abril de 2013 ha facturado unos 6.000 euros por obras encargadas por la Consejería de Educación J.A. en el IES Cánovas del Castillo (doc. nº 72 y 73)

Ingeniería, Gestión y Construcción de Obras Públicas, S.L., según consta en Escritura fechada a 6 de noviembre de 2012 (doc. nº 13 de su ramo), añadió una nueva actividad al objeto social de la empresa: la formación académica de idiomas, contratando al efecto 4 trabajadores para impartir clases de inglés (docs. 75 a 78).

Por Decreto nº 1042 0196/13 de 27/06/2013 del Ayuntamiento de Casabermeja (doc. nº 74), se ha adjudicado a Ingeniería, Gestión y Construcción de Obras Públicas, S.L. el contrato de las obras de ampliación y reforma de la guardería municipal, por importe de 75.000 euros y plazo de ejecución hasta el 12/06/2014.

5º.- Ingeniería, Gestión y Construcción de Obras Públicas, S.L. y la codemandada Ingenop Promotores SL tienen el mismo administrador único (D. Victorino ), siendo diferentes sus domicilios y objetos sociales, según consta en sus respectivas escrituras de constitución. No ha sido acreditada la existencia de caja única, ni que el actor haya prestado servicios indistintos para ambas empresas.

6º.- En fecha 15/10/12 el actor presentó papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose el 30/10/12 el oportuno acto con resultado de sin efecto, no constando citada la entonces única empresa demandada, Ingeniería, Gestión Y Construcción De Obras Públicas, S.L. (folio 28)

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante, así D. Epifanio , prestaba servicios para la empresa demandada INGENIERIA, GESTION Y CONSTRUCCION DE OBRAS PUBLICAS S.L., siendo que en el devenir de tal relación laboral, y en fecha 19.09.2012 se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo con efectos al día 19.10.2012 por causa de despido por causas objetivas adoptado por la entidad empleadora demandada.

Impugnada la regularidad y acomodo legal de tal decisión, la sentencia recurrida desestima la demanda por despido interpuesta por el actor, catalogando al mismo como procedente con los efectos legales de ello derivados, alzándose frente a la misma la parte demandante y hoy recurrente que, a través del recurso interpuesto, solicita que se revoque la sentencia de instancia y sea declarada consecuentemente la improcedencia del despido, otorgando por ello y acto seguido al actor el derecho a percibir la indemnización legalmente establecida para el mismo en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores .

A tal efecto, y ya desde el comienzo, hemos de indicar que de la lectura del contenido del recurso articulado por el trabajador se desprende inequívocamente del mismo el pretender en su seno el dictado a la carta de una sentencia que responda a sus concretos y particulares intereses personales, y ello además lo sustenta en lo que no es sino una interpretación parcial y parcheada de unos mismos preceptos legales, a saber: reclama la declaración de improcedencia del despido por no haberse cumplido en su adopción los presupuestos establecidos en la normativa aplicable, pero acto seguido pretende desentenderse de las consecuencias que por imperativo legal han de ser aplicadas al mismo. En el plano práctico, tal planteamiento jurídico se traduce de una manera más que simple: reclama el actor la declaración de improcedencia del despido, y al mismo tiempo el que no se otorgue a la empresa la opción entre readmisión o indemnización extintiva, por entender que -ante su situación de incapacidad temporal y el no devengo durante la misma de salarios de tramitación- la lógica de las cosas forzaría a entender que la empresa optaría por la opción legal de la readmisión, que para la entidad sería favorable pero no así para el trabajador.

Dicho lo anterior, ya se avanza que tal planteamiento carece del más mínimo sentido y razón de ser, debiendo el actor -que articula el presente recurso por su exclusiva voluntad- atenerse por pura coherencia y por imperativo legal a las consecuencias jurídicas de la improcedencia reclamada de su despido, que ya se anuncia habrá de ser declarada en la presente resolución.

SEGUNDO.-La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, así la modificación del contenido de los hechos probados primero, segundo, cuarto y quinto, a fin de que los mismos pasen a tener el contenido obrante en la redacción alternativa que propone.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa hemos de llevar a las siguientes conclusiones:

1.- en primer término, la pretensión de modificación del contenido del hecho primero únicamente podrá ser acogida en orden a la mención que se trata de adicionar relativa a la fecha de finalización de la obra objeto del contrato del actor, al constar inequívocamente la certeza de tal dato del documento obrante al folio 41 de las actuaciones, y resultar por otra parte el mismo plenamente acorde con el contenido de la obra contratada, que no es lógico ni razonable pueda tener una duración de 3 años que propugna la demandada. Los datos restantes que se tratan de hacer constar entiende la Sala que, pese a ser ciertos y constar acreditados de los documentos que invoca, resultan en gran medida irrelevantes y de ociosa cita, por lo que -sin perjuicio de la relevancia que luego les otorgaremos- entendemos que deviene innecesaria su inclusión en el apartado de hechos probados de la sentencia.

2.- en orden a la modificación del contenido del hecho segundo, tampoco la misma podrá ser acogida en ninguna de sus variantes articuladas de manera principal y subsidiaria. Y ello ha de ser así por cuanto la redacción alternativa propuesta -que incluye datos atinentes al salario regulador del actor- no solamente contiene condicionantes de marcado alcance jurídico predeterminante del fallo, sino que además viene a sustentarse de manera prioritaria en una interpretación de preceptos convencionales que se estiman aplicables, lo que está reservado para los motivos de censura jurídica, como en adelante veremos.

3.- por lo que respecta a la revisión del contenido del hecho cuarto, la misma habrá de ser desestimada por carecer de relevancia alguna a los efectos resolutivos del presente procedimiento el dato que se trata de adicionar, e incluso resultar del mismo un argumento adicional de manifiesto peso del que inferir la concurrencia de la causa objetiva invocada en sustento del despido aquí contrariado.

4.- y finalmente, la modificación del relato fáctico contenido en el hecho probado quinto habrá de ser igualmente rechazada, por cuanto la redacción alternativa propuesta no se sustenta sino en una valoración parcial y subjetiva de diversos documentos de autos, aparte de en pruebas de declaración de los implicados en la vista oral que son irrevisables por la presente vía y se revelan completamente inhábiles para sustentar un motivo de recurso como el que aquí nos ocupa.

TERCERO.-La parte recurrente denuncia seguidamente, como siguiente motivo de suplicación articulado con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, incurrir la sentencia en infracción de los artículos 26 y 31 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 36 y 37 del Convenio Colectivo de la Construcción provincial de Málaga (BOP 02.12.2008), y sus revisiones salariales para 2011 y 2012 (BOP de 23.12.2011 y 07.12.2012).

En desarrollo de tal motivo la parte recurrente muestra su discrepancia con el salario regulador del despido fijado en la sentencia recurrida, entendiendo que el mismo es superior en base a una diferencia de criterio que manifiesta en orden a la forma de abono y/o de cómputo de las pagas extraordinarias.

En ello, reseña el recurrente que la entidad empleadora venía abonando al actor en nómina prorrateadamente las pagas extraordinarias, cuando ello viene expresamente vedado por el artículo 37 del Convenio Colectivo provincial de la Construcción que denunció vulnerado, por lo que tales sumas abonadas de tal modo han de ser catalogadas como de salario ordinario, al que habrá por ello de adicionar para fijar el salario regulador el importe correspondiente a las pagas extraordinarias previstas convencionalmente.

Ello no obstante, tal planteamiento no podrá ser compartido por la Sala cuando el artículo 37 del Convenio es claro al tiempo de indicar que la prohibición del abono prorrateado de las pagas extras y de la indemnización por fin de contrato se establece '...para los nuevos contratos...', siendo el contrato del actor manifiestamente anterior a la entrada en vigor del convenio. Junto a lo anterior, la sentencia fija el salario regulador en base a datos objetivos y sobradamente contrastados que resultan de la documentación de autos, conforme a los cuales ha de extraerse que el salario real que la empresa abonaba al actor era el correspondiente a la norma convencional de aplicación y a los parámetros del contrato de trabajo concertado, sobre la base de unos condicionantes que necesariamente han de ser compartidos por la Sala, por lo que la denuncia jurídica a este respecto articulada no podrá ser compartida por la Sala.

CUARTO.-Seguidamente, como segundo y tercer motivo de recurso destinado al examen crítico de las normas, se denuncia inicialmente por el recurrente vulnerar la sentencia el contenido del artículo 15 -apartados 1.a ) y 3- del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 6 - apartados 3 y 4- del Código Civil .

En desarrollo de tal motivo la parte recurrente viene a mostrar su contrariedad con la antigüedad laboral declarada en la sentencia de instancia, y con ello con el monto indemnizatorio validado en la misma, lo que correlativamente entiende ha de implicar la falta de cumplimiento del requisito formal exigido en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , denuncia ésta que articula como tercer motivo de recurso, que habrá de examinarse de manera conjunta con el anterior. La parte demandada entiende que el planteamiento de tal cuestión entraña una materia nueva ajena a los parámetros contenidos en la demanda rectora de las presentes actuaciones que fueron objeto de debate y discusión en la vista oral, no obstante lo cual, no solo la misma es objeto de expresa resolución en la sentencia en forma distinta a la reclamada por el actor -hecho 1º de su demanda-, sino que el mismo -hecho tercero de la demanda- viene a discrepar del cumplimiento empresarial del requisito formal exigido en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , en base a lo cual reclama igualmente la declaración de improcedencia del despido.

Dicho lo anterior, la sentencia de instancia viene a fijar la antigüedad laboral del actor en la empresa demandada desde el día 01.03.2006, fecha ésta de suscripción del contrato indefinido que se declaró por la empresa extinguido por el despido ahora contrariado. Con anterioridad al mismo consta probado -hecho primero de la sentencia- que entre las mismas partes se concertó en fecha 24.02.2003 contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado que se vió extinguido en fecha 23.02.2006, siendo que la duración del mismo no se entiende por la sentencia - fundamento de derecho primero- computable a efectos de antigüedad laboral por dos motivos primordiales: 1.- el primero, por entender que tal relación laboral se extinguió válidamente por acuerdo de las partes; 2.- y el segundo, por no constar acreditado que el actor continuara prestando servicios entre la vigencia de ambas contrataciones.

Ello no obstante, tales argumentos no pueden ser compartidos por la Sala, cuando ya inicialmente del examen de la comunicación empresarial de extinción -folio 230- consta que la finalización del contrato temporal anterior aconteció a instancia de la empresa, que invocó en sustento de la misma la finalización de la obra para la que había sido contratado el actor. Junto a lo anterior, el documento de saldo y finiquito aportado a las actuaciones -folio 231- no contiene ni de manera absolutamente ambigua y/o referencial alusión alguna del trabajador relativa a su voluntad -ni siquiera a su mera conformidad- de dar por extinguida la relación laboral concertada, limitándose a manifestar su conformidad con los débitos salariales liquidados y saldados por la empresa consecuencia de la relación laboral mantenida.

Aparte de lo anterior, no podemos entender relevante el mero hecho de haber existido entre la vigencia de ambos contratos un período de tiempo de inactividad laboral del actor, cuando el mismo en el caso de autos data de cinco días, 4 de los cuales -todo sea dicho- no eran laborales. En tal sentido, no solamente los días 24 y 25 de febrero son sábado y domingo, sino que el martes 28 de febrero fué fiesta autonómica, entre tanto el lunes 27 de febrero consta en el acta NUM001 de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo provincial de la Construcción (BOP 19.04.2006, página 7) que se acordó fuera no laborable en toda la provincia de Málaga. Y ante ello, es riguroso concluir afirmando que la denunciada inactividad laboral del actor se ciñó a un único día laborable.

Y por último, no solamente obra en autos certificación emitida por el Ayuntamiento de Málaga -folio 41- en la cual indica que por su parte dieron por finalizada la obra contratada el día 08.08.2003, y por tanto, en fecha muy anterior a la de finalización de tal contrato, lo que pone de manifiesto la falta de certeza y rigor de la causa extintiva invocada por la empresa, sino que junto a ello no podemos encontrar lógica la decisión de la demandada de dar por extinguido un contrato temporal concertado, abonando consecuentemente al trabajador la indemnización correspondiente -en el finiquito se cifra en 1.740,66 euros-, para acto seguido concertar un nuevo contrato ahora de naturaleza indefinida, cuando lo lógico y racional hubiera sido acordar la transformación del anterior contrato temporal en uno indefinido, a menos que en la voluntad de la empresa estuviera el propósito de no computar dentro de la antigüedad laboral del actor el tiempo anterior de servicios.

La continuidad de la prestación de servicios del actor una vez había finalizado la obra objeto de su contrato temporal determina inexorablemente que la relación laboral formalmente concertada haya de reputarse fraudulenta, y con ello que la misma se tornara en indefinida conforme al artículo 15.3 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores , con todos los efectos de ello derivados.

QUINTO.-En relación a la cuestión atinente a la determinación de la antigüedad computable para el cálculo de la indemnización por despido improcedente en casos como el de autos en que entre las partes hayan existido varios contratos sucesivos, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 17.12.2007 -con doctrina que reiteran las de 18.02.2009 y 11.05.2009, entre otras- que '... el tema litigioso ha sido ya resuelto por la sentencia de esta Sala, ya citada de 8 de marzo de 2007 (...) concluyendo que 'Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 ; 15 de febrero de 2000 ; 15 de noviembre de 2000 ; 18 de septiembre de 2001 ; 27 de julio de 2002 19 de abril de 2005 y 4 de julio de 2006 , y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 y 10 de diciembre de 1999 , con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002...'.

En otras palabras, y como ya indicaba la Sentencia de 04.07.2006 al tiempo de pronunciarse sobre una problemática sustancialmente igual a la que aquí nos ocupa, '... en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, [...], se entiende que la antigüedad [...] se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal, pues la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones sucesivas y diferentes ( SSTS 27-07-02 ; y 19-04-05 ), pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos ( STS 12-11-93 ; y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( SSTS 12-11-93 ; 10-04-95 ; 17-01-96 ; 22-06-98 ; 20-12-99 ...'.

Por otra parte, es igualmente una doctrina consolidada de la Sala IV la que sostiene que tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos.

Ante lo expuesto, en el supuesto sometido a consideración judicial, no cabe duda que el fraude contractual anteriormente declarado ha de conllevar que la antigüedad laboral del actor en la empresa haya de remontarse al momento de inicio de vigencia del primer contrato temporal concertado. Y de cualquier caso, y aún cuando entendiéramos que la relación laboral temporal se siguió conforme a los parámetros legales concurrentes y se extinguió al fin de la obra que constituía su objeto, ante las circunstancias concurrentes en autos de prestación de servicios laborales, para la misma empresa, mediante 2 contratos de trabajo diferentes vigentes sin solución de continuidad -la interrupción concurrente, de 1 día laborable, no es significativa-, hemos igualmente de concluir afirmando que la antigüedad que habrá de tenerse presente para el cálculo de la indemnización por despido improcedente habrá de remontarse al inicio de la vigencia del primero de los contratos, así al día 24.02.2003, resultando plenamente de aplicación la anterior doctrina jurisprudencial al resultar de las actuaciones concurrir la unidad esencial del vínculo laboral.

SEXTO.-La consecuencia práctica de lo anterior es evidente, y se concreta en que la indemnización ofertada y puesta a disposición por la demandada era notoriamente insuficiente, siendo que tal cálculo errático habrá de reputarse además como inexcusable, con los efectos legales de ello derivados.

Y para llegar a tal conclusión cabe acudir al contenido de la doctrina judicial existente para casos como el de autos, así la contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 17.12.2009 (recurso 957/2009 ) que vino a recoger lo que es doctrina general respecto a los efectos que produce la realización del depósito previsto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores cuando la cantidad depositada es inferior a la que se debió depositar, indicando la reseñada resolución que la misma '... puede resumirse de la siguiente manera: a) No todas las diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto ( STS 15-4-98 ). b) En su consecuencia debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo, según se trate de un error excusable, en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificado, en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión ( STS 24-4-00 ). c) Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, en el decir textual de la STS de 19-6-05 , que señala que un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'. En tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante...'.

Y más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 16.04.2012 -recurso 558-2011- vino a sentar sobre la materia que '... la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude el art. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa...', añadiendo a lo anterior que '... así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad...', y ello concluye afirmando es así '... porque el art. 56.1.a) ET dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser «de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio», expresión ésta - «años de servicio»- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida [o sin interrupción significativa], no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos , la prestación hubiese continuado...'.

Pues bien, aplicando tal doctrina al caso de autos, hemos de compartir los argumentos esgrimidos por el trabajador demandante y catalogar de insostenible la pretensión de existencia de error excusable en el cálculo de la indemnización y en su correlativa puesta a disposición en un caso, como el de autos, en el que los parámetros de cálculo de la indemnización eran básicos y esenciales, y además obraban todos ellos en poder y disposición de la empresa, por lo que no puede racionalmente entenderse justificada la diferencia cuantitativa que nos ocupa, y demás en un importe proporcionalmente nada desdeñable.

La consecuencia de lo anterior es clara: no habiendo cumplimentado la empresa el presupuesto formal exigido en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , habrá de acogerse la denuncia jurídica articulada por el trabajados y entender que el despido objetivo aquí impugnado habrá de ser catalogado como improcedente, con los efectos de ello derivados que en adelante expondremos.

SÉPTIMO.-Acto seguido, y como siguiente motivo de recurso, indica el actor que la sentencia recurrida incurre en vulneración de las disposiciones normativas relativas a los grupos de empresas, citando como tales el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , artículo 42.1 del Código de Comercio , y el artículo 17 de la Ley de la Jurisdicción Social.

Tales preceptos formalmente invocados resultan completamente inhábiles para sustentar la denuncia jurídica articulada, cuando nada tienen que ver con la materia objeto del presente motivo, lo que ya de por sí habría de ser bastante para rechazar el mismo. Pero dando un paso más, y en resolución de tal planteamiento cabría partir rememorando lo que son uniformes criterios jurisprudenciales establecidos para determinar la posible configuración ilícita del grupo de empresas y por tanto, la responsabilidad solidaria de todas ellas frente a los trabajadores de cualquiera de las entidades que configuran el grupo formando en realidad una única unidad empresarial, los que pueden resumirse en los siguientes:

1º) La existencia de una plantilla única, que se produce, cuando las sociedades pertenecientes al grupo se benefician de la prestación laboral de trabajadores formalmente adscritos a la plantilla de una de ellas.

2º) Cuando existe una caja única o patrimonio social confundido, que tiene lugar cuando se utilizan indiferenciadamente por todas ellas los activos o se hace pago indistinto del pasivo.

3º) Cuando se produce una apariencia externa unitaria, actuando en el mercado de manera conjunta, que induce a confusión a los terceros que contratasen las empresas del grupo.

De no concurrir de forma suficientemente relevante cualquiera de estos elementos, no cabe establecer responsabilidad solidaria entre las empresas que puedan conformar el grupo por el solo hecho de estar ligadas por vínculos de dirección, organización o participación accionarial, absolutamente frecuentes en la realidad socio-económica actual, en la que las exigencias o estrategias de mercado originan situaciones de agrupación de empresas, que no por ello pierden su personalidad jurídica propia e independiente de las demás que puedan integrar o conformar el grupo.

Y es por ello por lo que la sentencia del Tribunal Supremo de 16.09.2010 viene a dictaminar que '... para que se produzca ese efecto -la imputación colectiva del grupo- hace falta un componente adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: a).- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b).- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c).- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales; y d).- Confusión de plantillas, confusión de patrimonios y apariencia externa de unidad empresarial...'.

En el caso de autos, de los inalterados hechos probados de la sentencia y conforme se detalla en el fundamento de derecho cuarto de la misma, resulta patente que la pretensión de la recurrente habrá de ser rechazada, cuando no concurre dato o parámetro alguno del que inferir, ni indiciariamente, la concurrencia de ninguno de los presupuestos anteriormente citados: nada se reseña en orden a eventuales vinculaciones o relaciones de dependencia entre la empleadora de la actora a la fecha del despido y la otra empresa codemandada, ni tampoco en cuanto a que medien parámetros de los que extraer la presencia de confusión de plantillas y/o de patrimonios, o bien que tengan una apariencia externa de unidad empresarial, y ante ello resulta palmario que no concurren en autos las vulneraciones normativas y/o jurisprudenciales denunciadas, por lo que el citado motivo habrá de ser rechazado.

OCTAVO.-Y finalmente, y bajo un nuevo epígrafe de recurso titulado por el recurrente 'infracción arts. 6.4 y 7 del Código Civil y art. 110 LRJS , por su inaplicación', viene el recurrente a formular una serie de alegatos que se revelan completamente ajenos a los propios de un motivo de recurso articulado al amparo del artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, toda vez que a través de los mismos la parte recurrente no formula tacha u objeción alguna con el contenido de la sentencia de instancia, limitándose a postular de la presente Sala una concreta aplicación del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y correlativo artículo 110 de la Ley de la Jurisdicción Social.

En esencia, y tal y como anunciamos al final del primero de los fundamentos de derecho de la presente resolución, viene la parte recurrente a reclamar de la Sala el que efectuemos en su propio y exclusivo beneficio una aplicación parcial del contenido de los preceptos citados, y en particular, que no sea otorgada a favor de la empresa la opción por la readmisión del trabajador que está legalmente configurada para el caso de que el despido sea declarado improcedente.

Los motivos en que sustenta tal pedimento, aún carentes por completo del más esencial apoyo normativo, tienen una base sólida y un planteamiento lógico: encontrándose el actor desde la fecha del despido en situación de incapacidad temporal -causa ésta de suspensión del contrato ex artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , que por ende impide el devengo de salarios conforme al artículo 45.2-, y estando pendiente de resolución la impugnación efectuada frente a la resolución denegatoria de la incapacidad permanente solicitada -que entiende y espera que finalmente le sea otorgada-, intuye que ante tal situación la empresa podría decidir optar por su readmisión, lo que la liberaría de abonarle la indemnización extintiva y los salarios de tramitación -se reitera, no devengados-, aparte de no tener que proceder de inmediato a procurar su readmisión al encontrarse el actor incapacitado para trabajar. Junto a lo anterior, aventura que en caso de ser finalmente declarado en la reclamada situación de incapacidad permanente total, ello determinaría automáticamente la extinción de su vínculo contractual al amparo del artículo 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores , viéndose entonces la empresa liberada de su obligación de abonar indemnización extintiva alguna. Finalmente, no lo cita el trabajador pero es digno de mención el que la opción empresarial por la readmisión conllevaría -ex artículo 53.5.b) del Estatuto de los Trabajadores - que el trabajador hubiera de proceder a devolver a la empresa el importe de la indemnización ya percibido, perdiendo la misma.

Alude el trabajador a la doctrina del abuso de derecho y del fraude de Ley para sustentar tal planteamiento, cuando lo cierto es que difícilmente la misma puede tener encaje en un caso como el de autos en que el derecho de opción que se trata de inaplicar viene expresamente otorgado al empresario en los preceptos legales anudados a la declaración de improcedencia del despido, como una de las consecuencias inexorables del mismo. Es más, cuando el legislador ha querido establecer excepciones a la aplicación del mismo así se han fijado explícitamente -como en el artículo 56.4 del Estatuto de los Trabajadores -, sin que ninguna de ellas venga referida a las circunstancias personales y particulares del trabajador.

Junto a lo anterior, difícilmente puede hablarse de fraude de Ley y/o abuso de derecho cuando la empresa procede a hacer debido uso de una facultad de opción que la Ley expresamente le atribuye; y por último, no es ocioso recalcar el que el supuesto fraude o abuso viene referido por el trabajador al caso de ejercicio empresarial de la opción por la readmisión, la que no ha podido ser ejercida en el presente momento y que por tanto se revela en la actualidad como una mera hipótesis de futuro.

NOVENO.-Y a la vista de todo lo anteriormente expuesto, a modo de colofón, la estimación del motivo de recurso anteriormente aludido ha de implicar que la sentencia de instancia haya de ser revocada en parte, y así a los meros efectos de declarar la improcedencia del despido de que fue objeto el actor, condenando consecuencia de ello a la demandada INGENIERIA, GESTION Y CONSTRUCCION DE OBRAS PUBLICAS S.L. a soportar las consecuencias de ello derivadas, confirmando al mismo tiempo el pronunciamiento absolutorio vertido frente a la codemandada INGENOP PROMOTORES S.L.U..

Las consecuencias que de ello se derivan para INGENIERIA, GESTION Y CONSTRUCCION DE OBRAS PUBLICAS S.L. son las previstas en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y correlativo artículo 110 de la Ley de la Jurisdicción Social, y en ello habrá ser condenada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre la readmisión del trabajador o la extinción de su contrato de trabajo con abono de una indemnización de 45/33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, con abono en el primer caso de los salarios de tramitación -caso de haberse devengado- desde la fecha de efectos del despido bien hasta la notificación de esta sentencia o bien hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior.

En relación a la cuantía indemnizatoria, se debe estar a lo dispuesto en Disposición transitoria quinta del Real Decreto-Ley 2/2012, de 10 de febrero (en vigor desde el día 12, según la Disposición final decimosexta), que, en relación a las 'indemnizaciones por despido improcedente', establece que '...la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto -ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior...'.

Y a la vista del contenido de tal precepto, y dictaminándose en esta sentencia que la antigüedad laboral del actor habrá de remontarse al día 24.02.2003, resulta que por el primer período que discurre entre la fecha del despido y hasta el 12.02.2012 el mismo tiene derecho a percibir una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, por lo que siendo el salario regulador del actor de 47,27 euros diarios (1.437,79 euros mensuales), y equivaliendo a efectos de cálculo indemnizatorio de despido tal primer período a 9 años, la cantidad correspondiente alcanza los 19.144,35 euros. Y por lo que atañe al segundo período, que transcurre desde el 12.02.2012 hasta la fecha del despido y cuyo cómputo ha de verificarse a razón de 33 días de salario por año de servicio, el mismo equivale prorrateadamente a los efectos que nos ocupan a 9 meses, por lo que su importe ha de alcanzar los 1.169,93 euros. La cuantía indemnizatoria total derivada de lo anterior alcanza los 20.314,28 euros.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por D. Epifanio frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Doce de Málaga de fecha 03.09.2013 , en sus autos número 1119/2012 seguidos a instancias del aquí recurrente frente a las entidades INGENIERIA, GESTION Y CONSTRUCCION DE OBRAS PUBLICAS S.L. y INGENOP PROMOTORES S.L.U., debemos REVOCAR Y REVOCAMOSen parte la sentencia recurrida, y ello a los meros efectos de estimar la demanda formulada por D. Epifanio frente a la entidad INGENIERIA, GESTION Y CONSTRUCCION DE OBRAS PUBLICAS S.L. y calificar de improcedente el despido de que fue objeto en fecha 19.10.2012, condenando consecuencia de ello de manera exclusiva a dicha empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre: 1.- la readmisión del trabajador en su puesto, con abono de los salarios de tramitación, caso de haberse devengado los mismos, desde la fecha de efectos del despido bien hasta la notificación de esta sentencia o bien hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior; 2.- o la extinción de su contrato de trabajo con abono de una indemnización cifrada en la suma de 20.314,28 euros. Todo ello, y al propio tiempo, confirmando la sentencia en sus restantes extremos, y dentro de ellos el pronunciamiento absolutorio vertido frente a la codemandada INGENOP PROMOTORES S.L.U.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Indíquese a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de consignar la suma de 600 euros, y la cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena. Tal consignación podrá efectuarse:

1.- en caso de ingresos en efectivo, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-;

2.- y para el caso de ingresos por transferencia, habrá de tener lugar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). Para éste último caso de ingreso por transferencia, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, la cuenta número 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.