Sentencia Social Nº 960/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 223/2015 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 960/15

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Veintirés de Abril de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 223/15, interpuesto por Dª. Sonia contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería, en fecha 15 de Septiembre de 2014 , en Autos núm. 347/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Sonia en reclamación sobre DESPIDO, contra FRUT-SOL ALMERÍA SL, D. Evaristo y D. Porfirio y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de Septiembre de 2014 , por la que, desestimando la demanda, absuelve a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Dª. Sonia prestó sus servicios para la empresa demandada José David Rodríguez Pérez en dos periodos: desde el 25/11/11 hasta el 31/12/11 y desde el 1/1/2013 hasta la finalización de la campaña del tomate el 26/3/2012, con categoría profesional de peón agrícola eventual en el centro de trabajo sito en Níjar (Almería), percibiendo un salario diario de 46,08 € diarios, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias acumulando un total de 637 jornadas de trabajo; y siéndole de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Trabajo en el campo de Almería (BOP 24-04-2013).

Posteriormente, prestó sus servicios para la empresa demandada Miguel Ángel Rodríguez Pérez desde el 9/1/2013 hasta la finalización de la campaña del tomate de invierno 2013 el 15/4/2013 (52 jornadas), con categoría profesional de peón agrícola eventual en el centro de trabajo sito en San Isidro (Almería), percibiendo un salario diario de 46,08 € diarios, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias

Así mismo, prestó sus servicios para la empresa demandada Frut-Sol Almería SL desde el 11/11/2013 hasta la finalización de la campaña del tomate de otoño de 2013 el 31/01/2014 (48 jornadas), con categoría profesional de peón agrícola eventual en el centro de trabajo sito en San Isidro (Almería), percibiendo un salario diario de 46,08 € diarios, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias

2º.- En fecha 31/1/14, Frut-Sol comunicó a la actora el fin de la campaña y, por consiguiente, la finalización del contrato temporal que las unía.

3º.- Si bien la trabajadora considera que debería tener la condición de fija discontinua (indefinida), no cumple los requisitos legalmente establecidos para ello y no ha adquirido tal condición. A la fecha de comunicarle el fin de campaña y la extinción del contrato, la relación de la trabajadora con Frut-Sol era la de trabajadora eventual.

4º.- Frut-Sol Almería SL, Evaristo y Porfirio no deben ser considerados un grupo empresarial por no haberse acreditado suficientemente la unidad de domicilio, de centro de trabajo, pagador, ni órganos de administración, gestión y representación.

5º.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 11-3-14, la misma no pudo llevarse a cabo por incomparecer con causa justificada la actora, por lo que se señaló nueva fecha el 1 de abril que concluyó sin avenencia respecto a Frut-Sol SL y sin efecto respecto a sus codemandadas.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Sonia , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por FRUT-SOL ALMERÍA SL. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora a cuyo través impugnaba el cese que le fue comunicado el 31 de enero de 2014 con iguales efectos por la codemandada FRUT SOL Almería SL, se alza en suplicación la misma, habiendo sido el recurso impugnado por aquella empresa. El primer motivo que está formalizado al amparo del art. 193 a) de la LRJS persigue la nulidad de la sentencia, al estimarse que en su confección se han infringido el art. del 97.2 de la LRJS y 218.2 y 3 de la LEC, y ello al entender que se se han omitido las razones por las que no se entra a valorar el objeto de la controversia, centrado en la demanda y discutido en el juicio, que no es otro que la adquisición de la actora de su condición de indefinida por aplicación de la presunción legal del art. 15.3 del ERT y del art. 9.3 de RD 2720/1998 como consecuencia del fraude de ley denunciado en los contratos de duración determinada de obra o servicio, siendo que el debate lo ha centrado el Magistrado de instancia en si reunía o no los criterios de adquisición de trabajadora fija discontinua establecidos en el art. 13 del Convenio Colectivo Provincial de trabajo en el campo de Almería, cuando jamás esto se interesó. No se analizó se insiste por el recurrente, si el último contrato de obra o servicio carecía o no de objeto que justificase su utilización, por lo que de aplicarse la presunción legal establecida en aquellos preceptos la baja de 31 de enero de 2014 sería constitutiva de despido improcedente. E insiste no hay en el contrato de trabajo cláusula alguna que lo vincule a las circunstancias previstas en el art. 13 II apartado c) del Convenio del campo de Almería (contratados circunstancialmente sin necesidad de especificación de la duración del contrato ni de la tarea a realizar). Además se afirma que el hecho probado prejuzga el fallo, todo lo cual le causa indefensión, por lo que se pide que anule la Sentencia dictada y se dicte otra sentencia en el que se decida el objeto del debate conforme a lo que razona el recurrente.

Ante esta alegación constitutiva de que la sentencia adolece del vicio de incongruencia omisiva e interna, debe señalarse que en la demanda que fue ratificada en el acto del juicio se contemplaba una situación de prestación de servicios para las demandadas desde el 16 de febrero de 2011 en un común centro de trabajo ubicado en Almería, con la categoría profesional de peón agrícola. En la misma se demandaba no sólo a la hoy recurrida FRUT SOL Almería SL, sino también a otras dos personas físicas, esto es D. Evaristo y D. Porfirio , al entenderse por la actora que se estaba en presencia de un grupo empresarial aduciéndose que las tres comparten un mismo domicilio, centro de trabajo, pagador así como idénticos órganos de administración, gestión y representación. No en vano, se afirmaba en la demanda que, ambas personas físicas son hermanos y que la mercantil está representada y constituida por familia de éstos. Y todo ello sin perjuicio de haberse producido a una eventual sucesión empresarial efectuada por el matrimonio a favor de la mercantil. A partir del hecho segundo de la demanda se afirmaba que la relación laboral se ha sostenido sobre la base de cuatro consecutivos y fraudulentos contratos de trabajo de duración determinada en su modalidad de obra o servicio, siempre a tiempo completo y hasta finalizar la correspondiente campaña; prestando para ello una jornada de 40 horas de lunes a sábado a la semana, habiendo cubierto así parte de la campaña 2010-2011, y las campañas 2011-12, 2012-13 hasta llegar a la presente campaña 2013-14, habiendo cotizado un total de 381 días, si bien tras la subsanación del detalle de jornadas efectuado en escrito posterior, esto es, campaña 2010-11, en la que estuvo dada de alta con D. Evaristo del 16 de febrero de 2011 hasta 18 de abril de 2011, 62 jornales; campaña 2011-12 en la que estuvo dada de alta con D. Porfirio del 25 de noviembre de 2011 hasta 26 de marzo de 2012, 122 jornales; campaña 2012-13 en la que figuró dado de alta del 9 de enero de 2013 hasta 15 de abril de 2013 de nuevo con D. Evaristo , 96 días; y campaña 2013-14 en la que fue últimamente dada de alta del 11 de noviembre de 2013 hasta el 31 de enero de 2014 51 días por FRUT SOL Almería SL), salen 331. Fraude que según el actor quedaba evidenciado en los contratos temporales empleados por las demandadas al consignar como supuesta obra o servicio determinado a realizar dotada de autonomía o sustantividad propia dentro de su actividad las de 'CAMPAÑA TOMATE' vulnerándose así las exigencias y requisitos formales que le son de aplicación a esta modalidad contractual establecidos en el art. 15 del ET y 2 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, de tal modo que según la demandante por aplicación de lo establecido en el art. 15.3 del ET y 9.3 del RD 2720/1998 que establecen que los contratos temporales celebrados en fraude de ley se presumirán indefinidos, los contratos suscritos con las demandadas han de pasar por dicha solución habida cuenta de la más absoluta carencia de objeto que justifique su utilización siendo las funciones las normales, periódicas y cíclicas actividades de la empresa al igual que el resto de trabajadores indefinidos para trabajos discontinuos definidos en el art. 15.8 del ET , razón por la que entendía que la comunicación de su cese verbalmente en 31 de enero de 2014 en plena campaña agrícola y vigente el contrato, era constitutivo de un despido improcedente. A ello opuso en el acto del juicio la única compareciente presente que fue FRUT SOL Almería SL, que no tenía ninguna vinculación de grupo empresarial con las personas físicas codemandadas y que no existía despido sino finalización del contrato temporal para el que fue contratada la actora como eventual al amparo de lo establecido en el Convenio del Campo de Almería. El Juez a quo ha analizado, precisamente en cumplimiento de los principios de congruencia y exhaustividad, los planteamientos de cada una de las partes y entre ellos los concernientes a la existencia o no del grupo y a la existencia de fraude de ley en relación con la contratación que se celebro con la actora, habiendo apreciado, correcta o incorrectamente, lo que en este motivo no procede analizar, que no hay grupo, que existe caducidad en relación con la acción de despido planteada frente a las personas físicas y que no existe conforme a dicho Convenio del Campo una relación de trabajador fijo discontinuo, sino que se está ante un cese por finalización de la campaña de una trabajadora eventual, y al hacerlo así no ha incurrido en la incongruencia que en el recurso se le imputa. De otro lado tampoco puede entenderse que exista indefensión por la inclusión de las valoraciones jurídicas que se contienen en el hecho probado tercero, pues aun cuando efectivamente predeterminen el fallo, su efecto no es la anulación de la sentencia, sino simplemente que se tenga por no puesto, al entenderse por doctrina reiterada del Tribunal Supremo que es un defecto procesal intrascendente.

Segundo.- Sentado lo anterior, ello obliga a analizar los motivos de la letra b ) y c) del art. 193 que se plantean por la trabajadora recurrente. Así tiene por objeto el segundo motivo, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , de un lado que se de la redacción alternativa que sigue al último párrafo del hecho probado primero:

'Así mismo prestó sus servicios para la empresa demandada Frut-Sol Almería SL cuya actividad es la agricultura desde el 11-11-2013 hasta el 31-01-2014 en el centro de trabajo sito en San Isidro (Almería), con la categoría peón agrícola eventual y percibiendo un salario diario de 46,08 euros incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

Que dicha relación laboral se formalizó a través de un contrato de duración determinada por obra o servicio determinado teniendo por objeto la realización de 'Campaña Tomate Otoño 2013' hasta fin de campaña, pactándose en su cláusula séptima el derecho a favor de la actora de una indemnización por fin de contrato temporal y en su cláusula octava la regulación del contrato por lo dispuesto particularmente en los artículos 12 y 15 del Estatuto de los Trabajadores , artículo 1 Ley 12/2001 de 9 de julio y RD 2720/1998 de 18 de diciembre siendo de aplicación el Convenio de Trabajos en el campo de Almería'. Invoca para ello los folios 41 y 42 -repetidos como folios 32 y 33- en los que figuran el contrato de obra o servicio suscrito por la actora con FRUT SOL Almería SL el 11 de noviembre de 2013. La confrontación con el párrafo originario revela como cambios, que se quite la expresión de que la actora prestó servicios para dicha empresa hasta la finalización de la campaña de tomate de otoño en 31 de enero de 2014, que se elimine la cifra de 48 jornadas, asi como que que se adicione la existencia del contrato con su objeto, y lo pactado en las cláusulas 7º y la regulación de la 8ª, por lo que al revelar en efecto estos tres últimos extremos el contrato que se invoca, ningún inconveniente existe en acceder a lo que se pide respecto de ellos, pero no ocurre lo mismo ni con la eliminación del dato fáctico de que la actora fue cesada el 31 de enero de 2014 por finalización de la campaña del tomate de otoño de 2013, ni con que los jornales no fueran 48.

Y de otro se pide que de la siguiente redacción alternativa al hecho probado tercero, que como antes se ha dicho, debe tenerse por no puesto: 'Que con fecha 31-01-2014 la empresa tramitó la baja no voluntaria de la actora y emitió finiquito de esa misma fecha por rescisión contractual de la trabajadora, sin que conste la firma de recibí de la trabajadora ni la finalización de la obra o servicio para la que fue contratada' para lo que invoca el folio 37 en el que consta la hoja de liquidación -finiquito no firmado, pero de cuyo tenor en el que simplemente se dice que la actora declara rescindido su contrato de trabajo, no se desprende de forma inequívoca que no se terminara el contrato por finalización de la campaña, por lo que esta revisión no puede prosperar.

Tercero.- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS se cita la infracción de los arts. 1281 y ss del C.c , 15.3 y 15.9 del ET ; 2.2 y 9.1 del RD 2720/1998 en relación con el art. 1256 del C.c, infracción del 217 de la LEC , y de los arts 55 y 56 del ET . Y se aduce que la infracción se ha producido al no existir en la cláusula 7ª del contrato suscrito el 11 de noviembre de 2013 una vinculación expresa que lo vincule a las circunstancias previstas en el art. 13 II apartado c) del Convenio del campo (contratados circunstancialmente sin necesidad de especificación de la duración del contrato ni de la tarea a realizar, por lo que por exigencia del art. 217 de la LEC la empresa debe probar la temporalidad, citando en apoyo de su tesis la Sentencia de esta Sala de Granada nº 1948/11 de 7 de septiembre de 2011 recaida en el Recurso nº 1741/11 . Y de forma subsidiaria se plantea que aun estando ante un contrato de obra o servicio no se ha probado la finalización, por lo que también debe declarase la improcedencia y cita a su favor la Sentencia de esta Sala de Granada nº 544/12 de 1 de marzo de 2012 dictada en el Recurso nº 116/12 .

Pues bien el problema queda circunscrito a la contratación efectuada con FRUT SOL Almería SL a partir del 11 de noviembre de 2013, ya que no se atacado por el recurrente la absolución de las personas físicas demandadas. Y aunque a esta Sala no le escapa la dificultad de diferenciar el contrato eventual o el de obra o servicio, del fijo discontinuo, dada la constante evolución legislativa que ha tratado de esta materia, como sucedió con la entrada en vigor de la Ley 12/2001 de 9 de julio que situó el contrato por tiempo indefinido de fijos discontinuos en el nuevo número 8 del artículo 15 del ET , que acoge directamente el relativo a trabajos fijos discontinuos que se repitan en fechas ciertas a la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido, contemplado en el artículo 12.3 del propio Estatuto, no lo es menos que a pesar del cambio de regulación legal, para apreciar la condición de fijo discontinuo del artículo 15.8 inciso primero o la del fijo discontinuo estable del artículo 15.8 inciso segundo, ambos del ET , ha de acreditarse conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 18 de septiembre de 2012 entre otras), el carácter permanente de la actividad, como consecuencia de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir a intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad. Y en el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala, se constata que la actora había suscrito el 11 de noviembre de 2013 con FRUT SOL Almería SL dedicada a la actividad de la agricultura, un contrato de duración determinada, por obra o servicio determinado, con la categoría de peón agrícola eventual hasta fin de campaña, con objeto consistente en campaña tomate otoño 2013, pactándose en su cláusula séptima el derecho a favor de la actora de una indemnización por fin de contrato temporal y en su cláusula octava la regulación del contrato por lo dispuesto particularmente en los artículos 12 y 15 del Estatuto de los Trabajadores , articulo 1 Ley 12/2001 de 9 de julio y RD 2720/1998 de 18 de diciembre siendo de aplicación el Convenio de Trabajos en el campo de Almería. Con estos elementos fácticos y teniendo en cuenta el sector agrícola en el que nos encontramos, ha de concluirse que se trata de una actividad llena de contingencias y eventualidades que la separan de otras actividades de que, necesariamente, han de producirse. Las constantes mutaciones en el ámbito de la agricultura, la existencia de circunstancias contingentes permiten que, en campañas, determinados trabajadores adquieran la condición de fijos discontinuos, lo que no concurre en aquellas explotaciones, expuestas a las eventualidades del tiempo y de la propia economía, donde el carácter cíclico no se da tan indefectiblemente como en aquéllas. Aún cuando es dable estimar la posibilidad de que, en estas mismas, pueda haber obreros fijos discontinuos, y coexistir con obreros eventuales en determinadas fechas, ello precisa explicación. Y así en la normativa que es de aplicación al sector en concreto del campo en la provincia de Almería que nos ocupa, el artículo 13 del Convenio Colectivo de Trabajo tras clasificar al personal según se permanencia en fijo, fijo discontinuo y eventual, definiendo a estos últimos como los trabajadores contratados circunstancialmente sin necesidad de especificación de la duración del contrato, ni de la tarea a realizar, establece que son trabajadores fijos discontinuos, además de los contratados con tal carácter de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.8 del ET , los que presten servicios para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados cada campaña, siempre que en dicha campaña no se produzca una interrupción superior a treinta días, requisito que ciertamente no cumple la actora conforme al periodo del 11 de noviembre de 2013 al 31 de enero de 2014 y dentro del mismo 48 jornadas trabajadas para FRUT SOL Almería SL que se relatan en el último párrafo del hecho probado primero. Ello impide considerarlo como trabajadora fija discontinua. Ya que dado el carácter normativo y exigible de los Convenios si un Convenio Colectivo impone determinados requisitos para que un trabajador obtenga la condición de fijo discontinuo, por justificarlo la peculiaridad de la actividad, ya que el cultivo y recolección de fruta, así como su envase y clasificación se trata de una actividad llena de contingencias y eventualidades donde difícilmente puede concurrir el carácter cíclico que determine la adquisición por parte de los operarios de la condición de fijos discontinuos, hay que observar tales exigencias, siempre que, obviamente, no se contravengan normas de derecho necesario, no oponiéndose el indicado requisito convencional al artículo 15.8 del ET , que por el contrario, autoriza que los Convenios Colectivos establezcan requisitos y especialidades para la conversión de los contratos temporales en contratos fijos discontinuos. Tal es la normativa que, tanto legal como pactada entre empresarios y trabajadores del ramo, rige en esta materia. Partiendo de la premisa de la consideración de la actora como temporal, y de que cuando fue cesada en 31 de enero de 2014 había concluido la campaña de tomate de otoño 2013 ha de concluirse que no constituye despido improcedente, por lo que siendo ésta la tesis del Magistrado de instancia, es por lo que, desestimando el recurso, procede confirmar la resolución recurrida, no siendo óbice a ello la cita de sentencias de esta Sala que se hacen, pues en la dictada en el Recurso nº 1741/11 no existía en el contrato de obra o servicio remisión al Convenio Colectivo del Campo de Almería que como hemos visto hoy existe, destruyéndose así la presunción de los arts. 15.3 del ET y 9.3 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre , y en la recaida en el Recurso nº 116/12 no se probó la finalización de la campaña, que hoy sí concurre.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Sonia contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería, en fecha 15 de Septiembre de 2014 , en Autos núm.347/2014, seguidos a instancia de dicha recurrente, en reclamación sobre despido, contra FRUT-SOL ALMERÍA SL, D. Evaristo y D. Porfirio , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.