Sentencia SOCIAL Nº 961/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2027/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 2027/17
Recursos de Suplicación - 002027/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel J. Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio V. Cots Diaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 961 de 2018
En el Recursos de Suplicación - 002027/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 3-4-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 16 DE VALENCIA , en los autos 000105/2016, seguidos sobre
MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO, a instancia de D. Jacobo , asistido
del Letrado D. Joaquin Torrejón Verladiez, contra PLASTICOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DE
ALFARRASI SL -PICDA SL- y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente PLASTICOS INDUSTRIALES
Y COMERCIALES DE ALFARRASI SL -PICDA SL-, representada por el Letrado D. Eduardo García Gascón,
habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio V. Cots Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Estimando en parte la demanda presentada por Jacobo contra la empresa PLASTICOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DE ALFARRASÍ S.L., declaro nula la modificación de condiciones de trabajo comunicada al actor por escrito de 14 de enero de 2016 y efectos de 1 de febrero siguiente, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a que le abone la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por lesión de derechos fundamentales. '.



SEGUNDO. - Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- El trabajador demandante Jacobo , con DNI nº NUM000 , presta servicios para la empresa demandada PLASTICOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DE ALFARRASÍ S.L., dedicada a la actividad de fabricación de productos plásticos y con CIF nº B46023677, desde 2-05-1988, con categoría profesional de grupo 5 y salario diario de 52,34 euros, incluida la prorrata de pagas extras.2.- El actor es miembro del Comité de Empresa elegido en las elecciones celebradas el 6 de febrero de 2015 y también ha sido elegido miembro del Comité de Prevención. El Comité de Empresa está integrado por 9 trabajadores, elegidos por las candidaturas que a continuación se señalan:- 5 representantes del Sindicato CC.OO.: El actor Jacobo , Pedro Francisco , Celso , Ignacio y Ricardo .- 3 representantes de U.G.T.- 1 representante del S.I.3.- La empresa tiene una plantilla de, aproximadamente, 240 trabajadores, de los que únicamente 11 están afiliados al Sindicato CC.OO.En la empresa se trabaja a tres turnos, excepto en la sección de Extrusión, en la que se trabaja a cinco turnos, si bien también trabajan a cinco turnos los carretilleros de producción.Cuando se negoció y aprobó el calendario de 2016 (a principios de enero de 2016) no se habló de que se iba a implantar un sistema de cinco turnos en la sección de Recuperado.4.- El actor presta servicios desde el año 2009 en la sección de Recuperado, a la que están adscritos asimismo el también miembro del Comité de Empresa por CC.OO. Pedro Francisco (desde 2002) y el trabajador Estanislao (desde 2009), afiliado al Sindicato CC.OO. y que ha sido miembro del Comité por la candidatura de CC.OO. durante el mandato 2011-2015, como lo fueron también en ese periodo el actor Jacobo y el trabajador Pedro Francisco . El actor, y los restantes miembros de la sección, venían realizando su trabajo en jornada de 40 horas semanales de lunes a viernes, en turnos rotativos de mañana (de 6:00 a 14:00 horas), tarde (de 14:00 a 22:00 horas) y noche (de 22:00 a 6:00 horas).5.- En fecha 14 de enero de 2016 la empresa entregó al trabajador escrito de esa misma fecha en el que le comunica la decisión de proceder a modificar sus condiciones de trabajo, en concreto, su régimen de turnos, con efectos del 01 de Febrero de 2016, pasando a formar parte del sistema 'PROCESO DE TRABAJO CONTINUO A CINCO TURNOS'(ex art. 49 del Convenio Colectivo de Trabajo del Sector de Industrias Transformadoras de Plásticos de la provincia de Valencia), que implica trabajar seis jornadas consecutivas rotando NOCHE- TARDE-MAÑANA (N-T-M) tal y como se define en el ANEXO 1: Calendario laboral de 2016.En la comunicación escrita, cuyo contenido íntegro se da por reproducido en aras a la brevedad, se explican detalladamente los motivos de la decisión, resumidamente el incremento de ventas, aumento de la producción y auge de la demanda de productos reciclados, la adquisición de activos y el incremento de la plantilla, y se hace saber al trabajador que si se considerase perjudicado por la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prevista legalmente.La modificación de condiciones de trabajo suponía, además de que el actor pasaba a trabajar seis días consecutivos de lunes a domingo, una alteración del régimen de vacaciones que venía disfrutando, toda vez que el periodo 'largo' de vacaciones (de 18 o 21 días continuados) que venía disfrutando en el periodo estival (de junio a septiembre) pasaba a repartirse durante el año en el calendario que la empresa entregó junto con la comunicación escrita. 6.- De la citada comunicación se dio traslado a la representación legal de los trabajadores y a la misma se acompañó, como se ha dicho, el calendario laboral 2016 en la que figuran los turnos de trabajo de la sección de Recuperado, a la que la empresa adscribió a dos trabajadores más, Fidel y Celso , también afiliados a CC.OO. y el segundo miembro, como el actor y Pedro Francisco , del Comité de Empresa.En definitiva, la modificación de condiciones de trabajo impuesta por la Empresa afectó a 5 trabajadores, todos afiliados a CC.OO., tres de ellos miembros actuales del Comité de Empresa por este sindicato; otro, Fidel , que ha integrado la lista de candidatos de este Sindicato en las dos últimas elecciones a representantes de los trabajadores; y el quinto, Estanislao , afiliado al Sindicato CC.OO. y que ha sido miembro del Comité por la candidatura de CC.OO. durante el mandato 2011-2015, como lo fueron también en ese periodo el actor Jacobo y los trabajadores Pedro Francisco y Celso . 7.- El trabajador Pedro Francisco presentó contra la decisión empresarial demanda de la que conoció el Juzgado de lo Social nº 2 de Valencia (autos 119/2016), quien en fecha 9 de marzo de 2016 dictó sentencia declarando injustificada la decisión modificativa empresarial y condenó a la empresa a reponer al trabajador en sus condiciones anteriores.Ambas partes interpusieron recurso de suplicación contra la citada sentencia, resueltos por la Sala de lo Social del TSJCV de 15 de diciembre de 2016 (rec. 2003/2016 ), que desestimó el recurso interpuesto por la empresa y estimó el formulado por el trabajador, revocando la sentencia de instancia y declarando nula, por vulneración del derecho a la libertad sindical, la modificación de condiciones de trabajo impuesta por la empresa al demandante con efectos de 1-2-16, condenamos a la empresa a que le reponga en sus anteriores condiciones de tres turnos rotativos semanales, de mañana, tarde y noche, de lunes a viernes, así como a que le abone la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización.8.- También impugnó la decisión modificativa empresarial el trabajador Estanislao , de cuya demanda conoció el Juzgado de lo Social nº 8 de Valencia (autos 118/16), quien dictó sentencia el día 1 de junio de 2016 declarando injustificada la decisión modificativa empresarial y condenó a la empresa a reponer al trabajador en sus condiciones anteriores.La sentencia, contra la que se ofrece recurso de suplicación, ha sido recurrida por la ambas partes, solicitando la parte actora que se declare nula, por vulneración del derecho a la libertad sindical, la modificación de condiciones de trabajo impuesta por la empresa al trabajador, con las consecuencias legales, incluida la condena al abono de 25.001 euros por daños y perjuicios; y la demandada que se declare la procedencia de la modificación.. El recurso se halla en tramitación y pendiente de resolución.9.- Asimismo se ha impugnado la modificación por el trabajador Celso , de cuya demanda conoce el Juzgado de lo Social nº 5 (autos 98/2016), sin que conste que haya recaído sentencia en la instancia.10.- Los miembros del CC.OO. del Comité de Empresa elegido en 2011 (del que formaban parte el actor Jacobo y los trabajadores también afectados por la modificación Pedro Francisco , Celso y Estanislao ) presentaron en la Inspección de Trabajo en septiembre de 2012 denuncia contra la empresa para que instalase otro tablón de anuncios, realizándose las correspondientes actuaciones inspectoras, que finalizaron con un requerimiento a la empresa para que, en la medida de lo posible, ponga a disposición del Comité un segundo tablón de anuncios en otro lugar del centro de trabajo.En fecha 3 de mayo de 2013 varios miembros del Comité, entre ellos el actor y los otros tres trabajadores mencionados en el párrafo anterior, presentaron sendos escritos de denuncia ante la Inspección en relación con las cámaras de vigilancia instaladas por la empresa y en relación con el procedimiento para la imposición de sanciones a los trabajadores. Cuyas denuncias como, la que los miembros de CC.OO del Comité presentaron el día 6 de agosto de 2013, no dieron lugar a ningún tipo de sanción a la empresa, a la que únicamente se requirió para que en materia de régimen disciplinario cumpliera lo previsto en el Convenio e informe al Comité de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves. El día 19 de septiembre de 2014 el actor Jacobo y Pedro Francisco , como Secretario y Presidente, respectivamente, del Comité de Empresa, presentaron escrito de denuncia ante la Inspección de Trabajo en relación con la entrega de las nóminas a los trabajadores, denuncia que dio lugar a actuación inspectora que terminó con el requerimiento a la empresa para que facilite la nómina a los trabajadores que no la reciben por correo electrónico en las oficinas de la empresa o bien por correo ordinario entre los días 5 al 10 del mes siguiente, evitando, se dice, lo que sucedía hasta el momento que, en muchas ocasiones, les mandaban la nómina por correo ordinario cada dos meses.11.- Por el Juzgado de lo Social nº 9 de Valencia se dictó sentencia en fecha 21 de enero de 2008 en proceso sobre vulneración de derechos fundamentales en la que se declaró nulo y sin efecto el traslado de puesto de trabajo del demandante en ese proceso, Constancio , quien, según los hechos probados de la sentencia, había sido elegido miembro del Comité de Empresa por la candidatura de CC.OO. en enero de 2007 y que participó en una asamblea celebrada en mayo de 2007 en la que los miembros del Comité de CC.OO. (sin el apoyo de los de UGT) propusieron una medida legal contra el uso de las horas extraordinarias sin control y de manera fraudulenta. En la sentencia se hace asimismo mención a una denuncia presentada por los miembros de CC.OO. del Comité ante la Inspección de Trabajo y en su fallo se incluye la orden de remitir testimonio del acta de juicio a la Administración Tributaria, Servicio de Inspección, y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con las alegaciones efectuadas por el actor y el testigo Jacobo sobre el cobro de horas extras no reflejadas en nómina y cotizadas. -Posteriormente, por sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Valencia (autos 578/08) se desestimó otra demanda en materia de derechos fundamentales interpuesta por el mismo trabajador frente a la empresa, el Comité de Empresa, el Sindicato UGT y un buen número de trabajadores en relación con un cambio de sección, de puesto de trabajo y de categoría profesional, trabajando a cinco turnos; cuya sentencia fue confirmada por la Sala de lo Social (sentencia de 5 de marzo de 2009).-12.- En la fecha en que se notificó al actor y al resto de trabajadores afectados la modificación de condiciones de trabajo trabajaban en la empresa 17 trabajadores, al menos, con contrato de trabajo de duración determinada y se habían prorrogado los contratos de, al menos, otros 13 trabajadores más. En cuyos contratos consta una jornada de trabajo de lunes a domingo.-13.- El actor presentó en fecha 24 de septiembre de 2015 demanda contra la empresa en materia de modificación de condiciones de trabajo y tutela de derechos fundamentales frente a una redistribución de los horarios de los turnos de trabajo. De la demanda conoció el Juzgado de lo Social nº 6 de Valencia (autos 867/15), quien en fecha 2 de marzo de 2016 dictó sentencia desestimatoria de la demanda, por considerar que la decisión modificativa entraba dentro del 'ius variandi' empresarial.-El actor presentó recurso de suplicación contra la sentencia que fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ CV de 22 de noviembre de 2016.-14.- Mediante escrito de fecha 25 de julio de 2016 la empresa notificó al Comité de Empresa y a los trabajadores afectados la 'anulación' de la cláusula de modificación de las condiciones de trabajo y apertura de la nueva negociación del sistema de turnos en la máquina de Recuperado de la sección de Extrusión, a efectos, se dice, de dar cumplimiento a lo resuelto en los procedimientos tramitados ante los Juzgados de lo Social DOS y OCHO de Valencia y sin que suponga renuncia futura a la incoación de nueva tramitación en la negociación que se les informará, dejando sin efecto, se dice, el contenido del escrito de fecha 14 de Enero de 2016 por el que se introducía con efectos de 1 de Febrero siguiente la afectación al nuevo sistema implantado en régimen de cinco turnos continuos de lunes a domingo, todos los días del año, salvo averías y mantenimiento, en la máquina recuperadora de la sección de Extrusión-Recuperado. Y señalando que, hasta la nueva fecha que se les comunique, volverán al sistema anterior de lunes a viernes, con carácter cautelar, realizándose el resto de trabajos de las jornadas de sábado y domingo en régimen de colaboración por otros trabajadores de los que tienen experiencia en el manejo y rendimiento de la citada máquina recuperadora y que están adscritos a las máquinas de Extrusión-Recuperado con años de antigüedad y práctica, siquiera eventual y provisional. El contenido íntegro del citado escrito se da asimismo por reproducido en aras a la brevedad. -La empresa ha celebrado, al menos, tres reuniones con los trabajadores afectados para negociar el sistema de turnos en la máquina de recuperado (en julio y septiembre de 2016), sin alcanzar ningún tipo de acuerdo (al parecer únicamente Fidel acepta trabajar en la máquina a 5 turnos, si bien hay que decir que el citado trabajador procede de la sección de Extrusión, en la que ya trabajaba a cinco turnos). '.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte PLASTICOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DE ALFARRASI SL -PICDA SL, habiendo sido impugnado por la reprentación letrada del demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda declaró nula la modificación de condiciones de trabajo comunicada al actor por escrito de 14 de enero de 2016 y efectos de 1 de febrero siguiente, condenó a la empresa Plásticos Industriales y Comerciales de Alfarrasi S.L., a estar y pasar por esta declaración y a que le abone al actor la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por lesión de derechos fundamentales, interpone recurso de suplicación la empresa demandada, siendo impugnado el recurso por la parte actora y en el primer motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 193, c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , aunque debió aludir al apartado b) del referido artículo, se interesa la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende que al hecho probado quinto 3º párrafo se le de la siguiente redacción: '...

QUINTO. (3º párrafo).- Que durante la vigencia de la medida el actor no trabajó los 25 sábados o domingos que constan en los folios aportados por la empresa correspondientes a los cuadrantes de turnos de la máquina recuperadora con los números 127 a 131 - febrero a julio 2016-, trabajando en total 94 días de los 177 días naturales que median entre fechas, y descansando entre turnos un total de 83 días, percibiendo el correspondiente incremento de salario por el sistema de turnos continuos según convenio, no habiendo tenido afectación en el descanso por vacaciones anuales conforme las tenía fijadas en periodo estival desde finales de julio hasta finales de agosto. De haber permanecido en dicha sección de recuperación en el referido tramo temporal con jornada de lunes a viernes con 8 horas de trabajo de lunes a viernes, los días de trabajo hubieran sido 127, descansando sólo los fines de semana...', Pero la modificación fáctica propuesta no puede alcanzar éxito, ya que no resulta su texto de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos a la que alude la parte recurrente, sin necesidad de tener que acudir a interpretaciones o conjeturas, sin que por otro lado sea adecuado referirse de forma genérica a toda la prueba o a una extensa parte de la misma, debiéndose concretar de que documento y parte del mismo resulta lo propuesto y donde se sitúa el error del Juzgador de instancia. Sin olvidar que el texto que se pretende introducir contiene valoraciones jurídicas que no pueden introducirse en los hechos probados.



SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que a la vista de los documentos observados y de la modificación en el hecho probado quinto 3º párrafo, redactado por la parte recurrente, considera infracción por aplicación indebida de materia sancionadora a la empresa por el concepto de daños y perjuicios por importe de 6.251 euros y estima que no es correcta su aplicación en el supuesto de autos al examinar que ningún perjuicio se ha causado a quien no ha tenido impedimento alguno al desarrollo de su puesto de trabajo y que ha venido utilizando la totalidad de su crédito, no se ha atentado a su derecho sindical, que ha resultado beneficiado con muchos menos días de trabajo en la sección de recuperación de plásticos, sin que se explique con suficiencia en que han consistido los daños y perjuicios y el malestar ocasionado al actor, ni en que ha consistido la infracción de la empresa en materia obstructiva e impeditiva de derechos sindicales, por lo que debe decaer la sanción. Además, las peticiones ante la Inspección de Trabajo bastantes años anteriores son meras quejas o peticiones que no acreditan molestia o perjuicio para la empresa susceptible de abordarlas mediante medidas de tipo coactivo o restrictivo de sus derechos sindicales.

Pero el motivo no puede alcanzar éxito. En primer lugar, no se alegan preceptos sustantivos que hayan sido infringidos, ni la forma en que lo han sido, ni jurisprudencia alguna infringida, tan solo se alude a un precepto procesal, el art. 22 de la LEC , obviando la parte recurrente cualquier comentario sobre esta cuestión.

Lo cual podría llevar a desestimar el motivo. No obstante, debemos señalar que, en relación a la falta de causa de la modificación de las condiciones de trabajo del actor, resulta inadecuado el reproche que efectúa respecto de la sentencia impugnada, debiendo estarse a los argumentos que se utilizan en la sentencia de instancia, habiendo sido necesario analizar la conducta empresarial para decidir sobre la existencia de una actuación inconstitucional.

Considera la parte recurrente que la condena impuesta a la empresa por el concepto de resarcimiento de daños y perjuicios por violación de derechos fundamentales tiene una naturaleza sancionadora, pero debe señalarse que no se trata de una sanción que se le imponga a la empresa, sino de una indemnización encaminada a resarcir al actor por los perjuicios irrogados y de prevenir actuaciones futuras de la empresa.

Respecto a la alegación de que no se le han causado perjuicios al trabajador o que no tiene virtualidad bastante para justificar la condena impuesta a la empresa, tampoco puede alcanzar éxito, no habiendo prosperado la revisión fáctica interesada no resultan acreditados los extremos que en la misma se pretendían introducir. Sin olvidar que el que el actor haya podido utilizar su crédito horario no incide en la presente cuestión, tampoco consta que el actor haya obtenido otros beneficios superiores a los que tendría derecho de haber permanecido a tres turnos en la sección en la que se encontraba, ya que no se trata de compensar beneficios, sino de resarcir perjuicios. En el caso que nos ocupa lo determinante para establecer la indemnización es el hecho de haber permanecido viva una decisión empresarial durante varios meses que ha sido declarada nula por vulneración de derechos fundamentales, sin que la empresa haya desvirtuado los indicios, ni justificado la modificación, y como respecto de esta cuestión se hace referencia por la recurrente en su escrito de recurso, debemos recordar, que por razones de seguridad jurídica hacen que la Sala haya de reiterar el criterio expuesto en la sentencia de 15 de diciembre de 2016, en Recurso de Suplicación 2003/2016 interpuesto frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Valencia que resolvía la impugnación de la misma modificación sustancial de condiciones por otro de los trabajadores afectados, en concreto D. Pedro Francisco , y lo establecido en el recurso de suplicación 3785/2016, también de esta Sala.

En cuanto a la solicitud de indemnización, hemos de reiterar los criterios expuestos en el recurso de suplicación 2003/2016 ya aludido, y que a continuación reproducimos: 'Según recoge la antes citada STS de 2-11-16 , tras referencia a la de 15-2-15 (recurso 77/2014 ) " en la STS/IV de 13 de julio de 2015 (rco.221/2014 ) precisamos en relación a la indemnización por daño moral lo siguiente: 'Evolución de la jurisprudencia en este punto.- Hemos de reconocer, como hicimos en muy recientes resoluciones que «la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 -), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena [ SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -; ...

11/06/12 -rcud 3336/11 -; y 15/04/13 -rcud 1114/12 -]» ( SSTS 02/02/15 -rco 279/13 -; y 05/02/15 -rco 77/14 -).

(...) Posición actual.- Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 -], y por la consideración acerca de la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 -]» ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -]. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS, pues de un lado su art. 179.3 dispone que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse -éste es el supuesto de autos- «en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada»; y de otro, al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que «[e]l tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima [...], así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño». Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio in integrum], sino también la de prevención general.'" Partiendo de la anterior doctrina, efectivamente, ha de concederse al demandante indemnización por daños morales derivados de la vulneración de su derecho fundamental apreciada y que, como se dice, no descuida el aspecto preventivo.

En cuanto a la fijación de la cifra o importe, la STC 247/2006, de 24 de julio ya consideró válido y razonable tomar como referencia para cuantificar la indemnización debida el montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión por la LISOS (Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), revalidando así la doctrina del TS también en este punto, encontrando ejemplos de aplicación posterior de ese instrumento referencial de la LISOS, entre otras, en las SSTS de 15/2/2012 (recurso 67/2011 ), 8/7/14 (recurso 282/13 ) y 2/2/15 (recurso 279/13 ).

En base a lo expuesto y circunstancias del caso, entendemos que procede conceder y fijar la indemnización solicitada en menor cantidad de la pedida de 25.001 euros, que es el importe mínimo de la multa del grado medio señalada para infracciones muy graves ( artículo 40.1,c de la LISOS ) entendiéndose comprendida la presente en la muy grave del artículo 8.12 de la misma Ley , pero no consideramos adecuada la utilización del grado medio, sino la del grado mínimo, cuyo importe va de 6251 a 25.000 euros y, entre ese margen, fijarla en su importe mínimo de 6.251, en el que ya valoramos el daño moral al actor derivado de la vulneración, teniendo en cuenta además el tiempo de aplicación de la modificación desde el 1-2-16 (...)'.

Conforme al criterio expuesto, procede condenar a la empresa demandada en la cantidad expuesta anteriormente.



TERCERO.- La parte recurrente en este motivo del recurso, con amparo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, en su proyección procesal del art. 193, apartado a) circunstancia esta por la que situamos este motivo en último lugar del recurso, alega que la sentencia incurre en el déficit de haber dejado imprejuzgada la parte de la demanda contenida en su relato de hechos sexto, que aun desistida por legalidad ordinaria conforme se abordó al principio del juicio por la propia recomendación de S.Sª, por considerar que la sentencia recurrida ha entrado a juzgar y examinar determinadas cuestiones relativas 'al precepto invocado del texto normativo recogido en la carta de 14-1-2016, ex combinación artículos 49 y 12, del convenio de transformados plásticos', así como 'a la notificación de las medidas introducidas al resto de componentes o miembros del comité de empresa a título formal y no individualizado al tratarse de los mismos afectados'. Motivo que no puede prosperar. Con independencia de que la parte recurrente alude a un déficit procesal y para ello cita el apartado a) del art. 193 de la LRJS , debiendo haber iniciado su recurso por este punto para llegado el caso interesar la subsanación del presunto defecto, es lo cierto que no efectúa ninguna petición alguna de subsanación de este alegado déficit, para el caso de que así se estimara, lo que es suficiente para que no prospere el motivo. Pero es que en el presente supuesto debe tenerse en cuenta que se trata de un proceso de tutela de derechos fundamentales y de conformidad con el art. 181.2 de la LRJS le corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, y por ello la sentencia impugnada señala como ha sido la actividad probatoria desplegada por la parte demandada y las referencias del Juzgador de instancia a la ausencia probatoria están directamente relacionadas con la declaración de nulidad por vulneración de derechos fundamentales, que es el único objeto de los presentes autos. Sin que se observe error en el Juzgador 'a quo' al construir su sentencia. Razones por las que debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia impugnada.



CUARTO.- Procede la pérdida del depósito constituido para recurrir por la empresa, ex art. 204.4 LRJS .

Ha lugar a la imposición de costas a la empresa recurrente, al haber sido desestimado su recurso y no gozar del beneficio de justicia gratuita, debiendo incluir los honorarios de la representación letrada de la parte impugnante, que la Sala cifra en 600 euros, de conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada por la empresa demanda PLASTICOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DE ALFARRASI, SL (PICDA, SL) frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 16 de Valencia el 3 de abril de 2017 , en autos número 105/2016 seguidos a instancia del precitado trabajador frente a la citada empresa; y se confirma la citada resolución.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir y procede la condena en costas a la misma, debiendo incluir los honorarios de la representación letrada de la parte impugnante de su recurso, que se fijan en 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2027 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.