Sentencia SOCIAL Nº 961/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 470/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0031962
Procedimiento Recurso de Suplicación 470/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid Seguridad social 761/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 961/19-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 470/2019, formalizado por Dña. Salvadora , asistida por el letrado D. MANUEL
ABALOS FELIPE, contra la sentencia de fecha 04/02/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid
en sus autos número Seguridad social 761/2017, seguidos a instancia de Dña. Salvadora frente a INSTITUTO
NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por
Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO
PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- DÑA. Salvadora nacida el NUM000 .1970 domiciliada en Valdemoro, se encuentra afiliada con nº NUM001 en la Seguridad Social, incluida en el régimen general.

Siendo limpiadora industrial, viene realizando funciones para la empresa ISS FACILITY SERVICES, S.A.



SEGUNDO.- Que la empresa en la que prestaba servicios el trabajador se encuentra al corriente en sus cotizaciones.



TERCERO.- Que el actor tiene acreditado un periodo efectivo de cotización superior al mínimo exigido.



CUARTO.- Con fecha 17 de febrero de 2017 se emitió Informe Médico de Síntesis, folio 68.



QUINTO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades de Madrid con fecha con fecha 3.3.2017 resuelve informar que no procede declarar al actor en situación de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, -folio 72.

La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, resuelve estimar la propuesta por la comisión expresada en fecha 7.3.2017, folio 54.



SEXTO.- Presentada reclamación previa con fecha 28.3.2017, la Dirección del INSS resuelve confirmar en todos sus extremos y pronunciamientos la resolución impugnada el día 18.4.2017, folio 7.

SÉPTIMO.- En cuanto a la patología presentada por el actor: Informe médico de síntesis.

Carcinoma seroso ovárico pT2BNOMO, estadio IIB con intervención radical y ttro. quimioterápico adyuvante sin datos de recidiva actualmente. Mastectomía profiláctica por mutación del BRCA1Trastrono mixto ansioso depresivo. Tendinitis calcificante hombro izqdo. TEP bilateral (Agosto/16). Eventración postquirúrgica operada en Feb/16.

Actualmente limitación para tareas con requerimientos físicos de elevada/moderada intensidad así como aquellos que se requieran carga de peso, elevación del M.S. Izqdo (m. no dominante) por encima de la horizontal así como aquellos con elevada/moderada carga psíquica/emocional. Folio 68, Informe médico de síntesis.

Actualmente, la paciente presenta dolor en región torácica que precisa opiáceos mayores y analgesia de primer escalón, tendinitis de hombro izquierdo que hoy ha recibido infiltración PRP, dificultades para la movilización de MMSS, en relación a tensión y dolor secundarios a expansores mamarios. Aporta certificación de su empresa, donde se recoge que las funciones de su puesto de trabajo incluyen limpieza de maquinaria industrial, mostradores, mesas de elaboración, paredes, techos, superficies y suelos. El cuadro doloroso y las limitaciones para movilidad de MMSS, así como trastorno adaptativo en seguimiento por psiquiatría, que no ha mejorado a pesar del tratamiento psicoterapéutico, en mi opinión, no posibilitan el correcto desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo, en este momento. Informe médico, folio 202.

OCTAVO.- Que la base reguladora asciende a 557,76 euros (hecho expresamente reconocido).

NOVENO.- Que la demanda origen de las presentes actuaciones se ha interpuesto en fecha 27.6.2017.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la actora Dña. Salvadora contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL sobre Invalidez, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de cuantas pretensiones se deducían contra la misma a través del presente litigio, confirmando en consecuencia la resolución de la Dirección Provincial de fecha 6.3.2017.

La declaración contenida en el Fallo de esta Sentencia será revisable por la entidad gestora en los términos, plazos y con el procedimiento establecido en el art. 143 de la vigente LGSS , RDL 1/1994 de 20 de Junio, con las modificaciones introducidas por Ley 24/1997 de 15 de Julio.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Salvadora , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/05/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 03/12/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la demandante en la que solicitaba ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta se interpone por el mismo el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; c) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.



SEGUNDO. - Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, la adición de un ordinal que se ajuste al siguiente tenor literal: 'Las funciones que ha venido realizando la demandante como Limpiadora Industrial han sido las siguientes, de acuerdo al certificado empresarial de funciones (folio 136): * Las tareas básicas de la trabajadora consisten en la limpieza de la maquinaria industrial presente en la zona de cocina, siendo este fregado de marmitas y freidoras industriales.

* Además realiza tareas de limpieza de mostradores, mesas de elaboración, así como limpiezas de paredes, techos y superficies.

* Tareas de limpieza de suelos mediante el uso de fregona de conductor acompañante.

* Tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos de suelos, techos, paredes, mobiliario, etc. de las zonas comunes de la nave, así como limpieza de cristaleras, puertas y ventanas.

* Las tareas se encuentran evaluadas para el puesto de limpiador industrial.' Por su parte, el artículo 17 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid (BOCM núm. 245 de 14 de Octubre de 2017), establece que: 'Nivel III: Trabajadores/as que con plenitud de conocimientos teórico-prácticos, y de facultades, domina en su conjunto el manejo y funcionamiento de los útiles y máquinas industriales (no electrodomésticos) propios y adecuados para la limpieza en general y aplicar racionalmente y para cada caso los tratamientos adecuados, con iniciativa, rendimiento, responsabilidad, habilidad y eficacia que requiere el uso de materiales, equipos, productos, útiles o máquinas, atendiendo en todo caso a la vigilancia y mantenimiento de las máquinas, útiles o vehículos necesarios para el desempeño de su misión.', lo que basa en los documentos que cita al desarrollar el motivo.

No se accede a la pretensión por ser irrelevante a tenor de lo reseñado por reiterada jurisprudencia - sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 de 12-2-2003, rec. 861/02, 28-2-2005, rec. 1591/04, 27-4-2005, rec. 998/04 y 10-6-2008, rec.256/07, entre otras- que señalan que la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, y en ningún caso procedería incorporar el contenido de una norma jurídica como es el convenio colectivo al que se alude.



TERCERO.- El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 17 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid, por entender que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta que se configura como aquella que inhabilita por completo al trabajador para desempeñar cualquier profesión u oficio o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente total, que se configura como como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades.

En el supuesto de autos el ordinal séptimo figura que de acuerdo con el informe del médico de síntesis la actora padece 'Carcinoma seroso ovárico pT2BNOMO, estadio IIB con intervención radical y ttro. quimioterápico adyuvante sin datos de recidiva actualmente. Mastectomía profiláctica por mutación del BRCA1Trastrono mixto ansioso depresivo. Tendinitis calcificante hombro izqdo. TEP bilateral (Agosto/16). Eventración postquirúrgica operada en Feb/16.

Actualmente limitación para tareas con requerimientos físicos de elevada/moderada intensidad así como aquellos que se requieran carga de peso, elevación del M.S. Izqdo (m. no dominante) por encima de la horizontal así como aquellos con elevada/moderada carga psíquica/emocional. Folio 68, Informe médico de síntesis.

Actualmente, la paciente presenta dolor en región torácica que precisa opiáceos mayores y analgesia de primer escalón, tendinitis de hombro izquierdo que hoy ha recibido infiltración PRP, dificultades para la movilización de MMSS, en relación a tensión y dolor secundarios a expansores mamarios. Aporta certificación de su empresa, donde se recoge que las funciones de su puesto de trabajo incluyen limpieza de maquinaria industrial, mostradores, mesas de elaboración, paredes, techos, superficies y suelos. El cuadro doloroso y las limitaciones para movilidad de MMSS, así como trastorno adaptativo en seguimiento por psiquiatría, que no ha mejorado a pesar del tratamiento psicoterapéutico, en mi opinión, no posibilitan el correcto desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo, en este momento. Informe médico, folio 202.'.

Como se puede comprobar la referida resolución las lesiones son indubitadas y también los menoscabos funcionales, concretamente está limitada para tareas con requerimientos físicos de elevada/moderada intensidad así como aquellos que se requieran carga de peso, elevación del M.S. Izqdo (m. no dominante) por encima de la horizontal así como aquellos con elevada/moderada carga psíquica/emocional, pues no se puede tener en cuenta la valoración que respecto a los las limitaciones funcionales recoge el informe médico que obra al folio 202 que dice que las lesiones que padece la actora '...no posibilitan el correcto desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo, en este momento ...', pues constituye una valoración jurídica predeterminante del fallo, habiendo debido en su caso fijar qué funciones no puede realizar como hace el médico de síntesis, entendiendo esta Sala que tales lesiones no le impedirían realizar las tareas de limpiadora industrial incluidas en el grupo IV -por error la recurrente dice III- del convenio reseñado que dispone que son los 'Trabajadores/as que con plenitud de conocimientos teórico-prácticos, y de facultades, domina en su conjunto el manejo y funcionamiento de los útiles y máquinas industriales (no electrodomésticos) propios y adecuados para la limpieza en general y aplicar racionalmente y para cada caso los tratamientos adecuados, con iniciativa, rendimiento, responsabilidad, habilidad y eficacia que requiere el uso de materiales, equipos, productos, útiles o máquinas, atendiendo en todo caso a la vigilancia y mantenimiento de las máquinas, útiles o vehículos necesarios para el desempeño de su misión, los que realizan funciones concretas y determinadas propias de las empresas de limpieza, que sin haber alcanzado la plenitud de conocimientos exigen, sin embargo, cierta práctica y especialización, así como en atención en trabajos que impliquen peligrosidad o riesgo, los que ejecutan las tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, considerados como de uso doméstico, aunque éstos sean de mayor potencia, de suelos, techos, paredes, mobiliario, etc.. de locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas desde el interior de los mismos, o en escaparates, sin que se requieran para la realización de las tareas más que la atención debida y la voluntad de llevar a cabo aquello que se le ordene, con la aportación de un esfuerzo físico esencialmente, los que estando en posesión de carnet de conducir correspondiente a la clase de vehículo de que se trate, realiza indistintamente las tareas propias del personal de limpieza y las correspondientes a un conductor/a utilizando el vehículo que ponga a su disposición la empresa para desplazarse con mayor rapidez a los diversos lugares o centros de trabajo o para cualquiera otras tareas que le sean ordenadas por la empresa, tales como reparto, distribución de personal o materiales o transporte en general, los que con un oficio determinado ejecutan con iniciativa y responsabilidad todas o algunas de las labores propias del mismo con correcto rendimiento, los que realizan funciones concretas, que no constituyen labor calificada de oficio, o que, bajo la inmediata dependencia de otra persona, colabora en funciones propias de éste y bajo su responsabilidad, los encargados de realizar tareas para cuya ejecución se requiere únicamente la aportación de esfuerzo y atención, sin la exigencia de práctica operatoria alguna.', pero en cualquier caso ello resultaría irrelevante, pues en el fundamento jurídico se remite al folio 71 que recoge 'que no consta de manera definitiva su carácter permanente...', por lo que en todo caso habrá que esperar a que se consoliden definitivamente las lesiones, lo que lleva consigo la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Salvadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 16 de Madrid con fecha 04 de febrero de 2019 en autos 761/2017, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0470-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0470-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.