Sentencia SOCIAL Nº 961/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3964/2018 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3964/18 -Negociado H Sent. Núm. 961/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD

En Sevilla, a 12 de marzo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 961/20

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Maximiliano, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Sevilla, Autos nº 1038/2016; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Maximiliano contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., sobre 'despido', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 08/11/2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

'PRIMERO.-Don Maximiliano, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando para la entidad 'Centros Comerciales Carrefour S.A.', con CIF A28425270, desde el 19 de junio de 1987. Su categoría profesional es la de 'g. mandos', antes del despido con el puesto de 'responsable del departamento de operaciones', a jornada completa, y con carácter indefinido. Prestaba sus servicios en el centro de trabajo 'Centro Comercial Carrefour Macarena', sito en la Ronda Urbana Norte s/n de Sevilla. El convenio colectivo de aplicación es el del sector de grandes almacenes, publicado por el BOE de 22 de abril de 2013 (nóminas, folios 366 a 378).

Don Maximiliano no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

SEGUNDO.-El salario del actor, a efectos de despido y en cómputo anual, era de 190 euros/día (nóminas, folios 366 a 378).

Durante los años 2014 y 2015, el actor percibió un bono por 'gestión de equipos de forma eficaz, asegurando un buen ambiente de trabajo, fomentar la participación del equipo en las distintas actividades de la tienda, eventos, fundación' (folios 380 y 382).

TERCERO.-Con fecha 22 de agosto de 2016, las trabajadoras Doña Casilda y Doña Celestina pusieron verbalmente en conocimiento del Responsable de Servicios y Seguridad, Don Santos, y del Responsable de Recursos Humanos, Don Severino, del Centro Comercial Carrefour Macarena, determinados comportamientos por parte del actor que, a su juicio, podrían ser constitutivos de una situación de acoso sexual.

Con fecha 2 de septiembre de 2016, la Directora del área jurídico laboral de Carrefour, Doña Erica, toma conocimiento de la denuncia verbal que realizan las empleada y acuerda iniciar un expediente de investigación y la constitución de una comisión instructora.

Constituida la Comisión, con fecha 5 de septiembre de 2016, se acordó citar al Sr. Maximiliano, a las trabajadoras que habían sufrido el supuesto acoso, así como a las personas que pudieran tener conocimiento de los hechos. Durante los días 6 y 7 de septiembre de 2017 se celebraron comparecencias de todos ellos.

Con fecha 21 de septiembre de 2016, la Comisión Instructora del expediente de investigación emitió informe de conclusiones. De dicho informe se dio traslado a la Directora de jurídico-laboral, quien a su vez lo puso en conocimiento de la compañía para que adopte la decisión disciplinaria que corresponda. En el citado informe se proponía la imposición de la sanción de despido.

El contenido de este expediente de investigación consta en los folios 63 a 119 de las actuaciones, a los que esta resolución se remite en su integridad.

CUARTO.-Con fecha de 23 de septiembre de 2016, la empresa demandada notificó al trabajador carta de despido disciplinario, con efectos a partir de esa misma fecha, cuyo contenido obra a los folios 9 a 16 de las presentes actuaciones, a los que esta resolución se remite en su integridad.

QUINTO.-En relación con los hechos recogidos en la carta de despido, se entienden acreditados los siguientes:

a) El día 22 de agosto de 2016, en el taller de decoración, el Sr. Maximiliano entró, cerró la puerta, apagó la luz y se dirigió a la trabajadora Doña Casilda en términos tales como 'métete para dentro, que te voy a dar todo lo tuyo', causando incomodidad a la trabajadora. La trabajadora cambió el tema de la conversación a cuestiones laborales.

Pocos días después, el actor agarró la mano de la trabajadora, sin motivo aparente alguno, en presencia del Sr. Santos. La Sra. Mariana, a continuación, retiró la mano sin dirigirse al demandante.

El actor ha realizado a la trabajadora, en ocasiones y en fechas no determinadas, comentarios tales como 'qué guapa estás', 'como estás'; en la fiesta de inventario de noviembre de 2015, mirándole a los pechos, le manifestó 'sólo se ve eso'. En una fecha no determinada, asimismo, el actor, ante un comentario de la trabajadora relativo a que apenas había metido ese día algunas cajas, le manifestó 'aquí se meten muchas cosas'. Ante ello, la trabajadora contestó 'aquí no se mete nada'.

b) El día 20 de abril de 2016, en la sección de productos de gran consumo, el Sr. Maximiliano golpeó deliberadamente con su rodilla el glúteo de la trabajadora Doña Celestina, de la sección de perfumería. La trabajadora le reprochó esta acción al actor manifestándole que era la primera y la última vez que lo hacía. El Sr. Maximiliano no se disculpó en ese momento pero sí lo hizo en fechas posteriores.

El actor ha realizado a la trabajadora, en ocasiones y en fechas no determinadas, comentarios tales como 'qué guapa estás', 'qué bien te sienta eso que llevas'; en el mes de noviembre de 2015, el actor, con ánimo libidinoso, le tocó la oreja y el cuello, al tiempo que le decía 'ay, que te pones tierna'.

c) El día 5 de enero de 2016, la trabajadora Rosa, auxiliar de la sección de panadería, se disponía a cortar un roscón de Reyes, cuando el Sr. Maximiliano se colocó detrás de ella, la agarró por la cintura y se rozó por detrás. La trabajadora le reprochó esta acción al actor manifestándole que era la primera y la última vez que lo hacía.

El actor ha realizado a la trabajadora, a menudo y en fechas no determinadas, comentarios tales como 'estás como para mojar pan', 'si fueras más joven no te escaparías'; en una ocasión, en fecha no determinada, cuando la trabajadora se había cortado el pelo, el actor se acercó a ella y le dijo susurrándole al oído que, 'por mucho que te cambies la imagen, ya estás fichada'.

d) En fechas no determinadas de los meses de febrero o marzo de 2014, el Sr. Maximiliano realizó a la trabajadora Doña Victoria comentarios tales como 'tú estás en el equipo de socorrismo, ¿no? Porque un día me voy a desmayar para que me hagas el boca o boca', o, ante la circunstancia de que la trabajadora llevaba una camiseta con el dibujo de una palmera, '¡qué bien puesta está la palmera! ¡está para coger los cocos!'. En una fecha no determinada, el actor al acceder a una zona de mostrador por una estrecha entrada, se roza con la citada trabajadora.

SEXTO.-En fecha de 3 de octubre de 2016 se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla. El acto de conciliación se celebró en fecha de 28 de octubre de 2016, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 31 de octubre de 2016, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento'.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que declaró procedente el despido del actor, producido con efectos de 23 de septiembre de 2016, estimando acreditadas las ofensas de carácter sexual imputadas en la carta de despido, así como faltas de respeto y consideración debida a los compañeros de trabajo, con transgresión de la buena fe contractual, se alza en suplicación aquel, articulando su recurso a través de diversos motivos en los que pretende que la Sala analice si los hechos tienen la gravedad suficiente para ser merecedores del despido; en concreto, y por la vía del apartado b) del art. 193 LRJS, se interesa la revisión de los hechos probados primero, tercero y quinto; y por el cauce del apartado c) de la citada norma, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 60.2 y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y art. 24 de la Constitución Española; art. 376 LEC, en cuanto a la valoración de la prueba testifical; imputando además a la sentencia recurrida, una incongruencia con amparo en lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS.

Se opone la empresa demandada, CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. en su escrito de impugnación, a la estimación del recurso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En sede de revisión fáctica, amparados en el apartado b) del art. 193 LRJS, interesa el recurrente, en un primer motivo, la revisión del hecho probado primero, en el que pretende incluir que D. Fabio era corresponsable con el actor en el Departamento de Operaciones; y añadir al final, con amparo en la documental invocada y en la testifical del Sr. Fabio, lo siguiente:

'Las trabajadoras afectadas en el expediente de investigación de la empresa manifestaron haber denunciado los hechos ante el corresponsable del departamento, Sr. Fabio, no obstante ello no consta que este fuera citado a declarar en el expediente de investigación interna de la empresa para corroborar o investigar dichas acusaciones.

Por el contrario, el citado Sr. Fabio, compareció al acto del juicio como testigo citado por la parte actora, y declaró que nunca tuvo quejas o denuncias de esas empleadas por supuestos actos de acoso sexual realizados por el actor'

Como viene recordando la jurisprudencia, entre otras en Sentencias de 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (rec. 66/2014 ), de 18 de mayo 2016 ( RJ 20164704) , reiterada, en otras más recientes de 25 de octubre de 2016 ( RO 129/2015 (RJ 2016, 5611) ) y en Sentencia núm. 666/2018 de 21 junio. RJ 20183580, el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Dicho lo cual, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91 (RJ 1992, 5571) -; [...] SG 03/12/14 (RJ 2015, 867) -rco 201/13 -; [...] y SG 25/02/15 (RJ 2015, 1905) -rco 145/14 -).

En aplicación de los criterios expuestos, resulta irrelevante el puesto ocupado por el testigo Sr. Fabio, que depuso en el acto del juicio; y cuyo testimonio fue valorado por el juzgador de instancia, en conjunto con otras pruebas, entre otras las testificales de las cuatro trabajadoras directamente afectadas por el comportamiento del actor; pruebas estas en las que no puede apoyarse la revisión fáctica, sin que por otra parte, pueda la Sala, como pretende el recurrente, dar prevalencia a lo manifestado por dicho testigo frente a lo que depusieron aquellas trabajadoras. Amén de lo anterior, no son las declaraciones obrantes en el Expediente disciplinario, documentos hábiles para fundamentar un error fáctico; máxime cuando las mismas personas que allí declararon, lo hicieron en el plenario, con sometimiento a contradicción. Por lo que el motivo se desestima.

-En el segundo motivode revisión fáctica, se interesa la revisión del hecho probado tercero, en el que se pretenden introducir parcialmente, conclusiones sesgadas de la Comisión Instructora, favorables a su tesis. Revisión que no procede, por cuanto el propio ordinal tercero hace una remisión al contenido del Expediente de Investigación, obrante a los folios 63 a 119, ello posibilita su integración en el relato fáctico, pudiendo la Sala contar con ellos sin necesidad de introducirlos en la narración histórica de la sentencia. ( SSTS/IV 13- noviembre-2007 (RJ 2008, 999-rco 77/2006, 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080)rco 285/2011, 5- junio-2013 -rco 2/2012, 18-junio-2013 (RJ 2013, 5738)-rco 99/2012, 16-septiembre-2014(RJ 2014, 5213)-rco 251/2013); ello al margen de que parece olvidar el recurrente que en el citado Informe de conclusiones de la Comisión instructora se proponía la imposición de la sanción de despido.

-Finalmente, en el tercer motivo,se interesa la revisión del hecho probado quinto, en todos sus apartados para modificar su redacción, adaptándola a la literalidad de la carta de despido.

-Así, en el apartado a), interesa la sustitución de la expresión, 'cerró la puerta, apagó la luz', por otra que diga: 'el Sr. Maximiliano entró e indicó a la empleada Dª Casilda: venga, apaga la luz y entra dentro...', y finalizar el párrafo, diciendo 'ante lo que el actor, finalmente abandonó el taller'.

Y en el último párrafo del apartado a) pretende sustituir 'mirándole los pechos' por 'mirándole al pecho', y añadir que la trabajadora 'se encontraba con Melchor', y finalmente cambiar la expresión 'aquí no se mete nada' por 'aquí no metemos nada'.

La carta de despido no es documento hábil para fundar la revisión fáctica, habida cuenta que la misma únicamente determina los hechos en que se basa la empresa para proceder al despido comunicado, y limita la posibilidad de alegación de otros nuevos, en atención a lo preceptuado en el art. 105 de la LJS; amén de lo anterior, lo cierto es que son tan irrelevantes los cambios en la redacción, y pese a ello, pretende el recurrente extraer de los mismos consecuencias inusitadas, que desde luego en ningún caso evidencian el supuesto error padecido; por lo que se desestima el motivo.

-En cuanto al apartado b) relativo a los hechos relativos a la Sra. Celestina, con apoyo en la misma carta, pretende sustituir la última frase del primer párrafo de dicho apartado ('el Sr. Maximiliano no se disculpó en ese momento pero sí lo hizo en fechas posteriores') por el siguiente: 'el Sr. Maximiliano se fue caminando por el pasillo y con los brazos abiertos le respondió: gracias, gracias, más vale una colorá que ciento volando. El actor reconoció en la entrevista con la empresa que le dijo a ella que no se preocupara, que a partir de ese día le hablaría de usted y que no iba a tener más cercanía'.

Y pretende suprimir del párrafo segundo, la expresión ' con ánimo libidinoso'.

Apoya este relato en la propia carta de despido y en la testifical del Sr. Fabio, por lo que nos remitimos a lo argumentado anteriormente, que implica la necesaria desestimación del motivo; no pudiendo esta Sala valorar la citada testifical y además, otorgarla prevalencia sobre la valoración conjunta del resto de pruebas.

-Respecto del apartado c), pretende incluir el recurrente que los hechos referidos se produjeron ' en la Sala de relax de los empleados, entre los que estaban los señores D. Serafin y D. Pelayo'

Revisión, que al margen de su apoyo nuevamente en documento inhábil (carta de despido) lo cierto es que resulta irrelevante por cuanto la conducta reflejada iba dirigida exclusivamente a la Sra. Rosa, y resulta por ello intrascendente donde se produjera y en presencia de quien. Por lo que el motivo nuevamente se desestima.

-Finalmente, en el último motivo se interesa la revisión del apartado d), en cuanto a su última frase, se propone sustituirla, con base en la misma carta de despido, por otra del siguiente tenor literal: ' el actor accedió al mostrador donde estaba la empleada y se situó detrás. Al ser estrecho, ella chocó con él al salir'.

Además nuevamente de apoyarse en la literalidad de la carta de despido, documento inhábil, lo cierto es que ni siquiera reproduce tal redacción. Decía la carta ' cuando la Sra. Victoria se encontraba en el mostrador del punto cero realizando su trabajo, Ud. se metió silenciosamente en el mostrador (mostrador en el que solo cabe una persona) y se puso justo detrás de la Sra Victoria, por lo que esta se chocó con Ud. al intentar salir del mostrador';de lo que inferimos, amén de la falta de rigor evidenciada por el recurrente, que ninguna relevancia tiene la diferencia de redacción, habida cuenta que es claro el inadecuado comportamiento que refleja, totalmente distinto de un supuesto roce fortuito sacado de contexto como alega el recurrente. Por lo que tampoco este motivo se estima.

TERCERO.-Por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS, se subdivide por el recurrente el motivo en cuatro apartados; en el primero, denuncia la infracción del art. 376 LEC y art .24 CE, argumentando que es absolutamente necesario atender el contenido de la declaración testifical del Sr. Fabio, para determinar la credibilidad objetiva de las denuncias de las trabajadoras afectadas, y en segundo lugar, si los hechos denunciados tuvieron la gravedad pretendida por las denunciantes.

Amén de la defectuosa técnica procesal, que articula el motivo amparado en el apartado c), cuando invocándose una norma procesal debió articularlo a través del apartado a) del art. 193 LRJS, cuyo fundamento sería la nulidad de la sentencia, que ni siquiera interesa, lo cierto es que como ha dicho ya esta Sala en multitud de ocasiones, ni las pruebas testificales ni los interrogatorios de las partes son pruebas cuya valoración pueda revisar salvo a través de un prueba documental fehaciente e idónea, habida cuenta que su práctica va acompañada de unos elementos de convicción que también tienen eficacia probatoria y que permiten al Magistrado de instancia, tener en cuenta no sólo las declaraciones concretas de los testigos y las partes, sino también cualidades como la credibilidad, claridad, contundencia, vacilación, certidumbre o precisión, aspectos de las declaraciones que no pueden ser valoradas por la Sala por ser el trámite del recurso de suplicación esencialmente escrito, situación que no ha variado porque actualmente las actas de juicio se documenten en un soporte videográfico, ya que no ha existido una modificación legislativa que atribuya a la prueba testifical efectos revisores, manteniéndose esta limitación en los medios probatorios que puedan justificar una revisión en los actuales artículos 193 b) y 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Por lo que, si la Comisión instructora no estimó necesario llamar a esta persona para declarar en el Expediente, ninguna objeción puede hacer a ello esta Sala; ya que la omisión de la práctica de la dicha prueba debería haberla hecho valer ante el Instructor del expediente y no en el recurso de suplicación, siendo su omisión imputable a la falta de diligencia del actor hoy recurrente; además de no producirle indefensión, toda vez que el trabajador mencionado, Sr. Fabio, compareció como testigo propuesto por la parte actora; y su testimonio fue recogido y valorado; ahora bien, pretender como aquí se hace, que se priorice por la Sala la declaración de este testigo sobre el resto, e incluso que sea ese testigo el que nos determine la gravedad de los hechos imputados, valorando la intención del actor recurrente, en contra de las percepciones de cada una de las afectadas que depuso en el acto del juicio, resulta absolutamente inadmisible; y habiéndose valorado tal declaración testifical por el juzgadora quo,no puede estimarse el presente motivo a este respecto.

CUARTO.-En el segundo subapartado (b) del motivo de censura jurídica, se denuncia la prescripción de los hechos al amparo del art. 60.2 ET argumentando que todos los hechos imputados estarían prescritos a salvo de los relativos a 20-08-16 (Sra Celestina) y 22-08-16 (Sra. Casilda); el resto, o bien están incluidos en la carta sin fechar, o están referidos a períodos muy anteriores al plazo máximo de los seis meses previos al cese. Argumenta que no se puede hablar aquí de faltas continuadas, porque para ello todas las faltas han de responder al mismo patrón de comportamiento, responder a la misma unidad de propósito; no pudiendo considerarse iguales los actos relativos a bromas, piropos o simples comentarios, que son el 99% de los expuestos en la sentencia y en la carta de despido, con aquellos otros que puedan suponer una agresión leve (Sra Celestina, 20-08-16). Alega el recurrente que por su insignificancia e inconcrección en el tiempo, le provocan indefensión.

La cuestión que se suscita por tanto, es la relativa al dies a quode la denominada prescripción larga de las faltas , la regulada en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores que prevé un máximo período de tiempo para la imposición de la sanción , 'en todo caso a los seis meses de haberse cometido '.

No puede la Sala apreciar infracción alguna en el criterio mantenido por la sentencia de instancia, cuando aplica la doctrina jurisprudencial relativa a las faltas continuadas, atendiendo a la unidad de propósito que movió las conductas analizadas; en cuyo caso, la prescripción no comienza a computarse hasta el día en que cesa la conducta continuada.

Efectivamente, en supuestos como el que ahora nos ocupa, los Tribunales han descartado con contundencia que pueda alegarse la prescripción, basándose en conocida Jurisprudencia del Tribunal Supremo en virtud de la cual no puede haber prescripción hasta la desaparición completa del incumplimiento, cuestión que en este caso no ha acontecido, como acertadamente señala la sentencia de instancia, cuando entiende que cabe apreciar una razonable continuidad en la conducta del trabajador, que en relación con diferentes trabajadoras, asume una misma pauta de comportamiento y actúa guiado por un mismo propósito o ánimo libidinoso.

Recuerda la STS núm. 467/2018 de 8 mayo. RJ 20183028, con cita de otras anteriores como las SSTS de 15 de julio de 2003 (RJ 2004, 5410) (RCUD 3217/2002 ) y de 11 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8007) , RCUD 3512/2004 ) entre otras, la doctrina de la Sala IV, en interpretación del art. 60-2 ET, en la que se han fijado los siguientes criterios:

'1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' ( sentencias de 25 de julio del 2002 (RJ 2002 , 9526) , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 (RJ 2001 , 2136) , 18 de diciembre del 2000 (RJ 2001 , 821) , 22 de mayo de 1996 (RJ 1996 , 4607) , 26 de diciembre de 1995 (RJ 1995 , 9845) , 15 de abril de 1994 (RJ 1994 , 3243) , 3 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8536 ) , y 24 de septiembre (RJ 1992, 6809 ) y 26 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3608) ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 (RJ 2002 , 9526) , 31 de enero del 2001 (RJ 2001 , 2136) , 26 de diciembre de 1995 (RJ 1995, 9845 ) y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación,eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' ( sentencias de 25 de julio del 2002 (RJ 2002, 9526 ) y 29 de septiembre de 1995 (RJ 1995, 6925) ).'

Con arreglo a la jurisprudencia expuesta, no podemos afirmar que la empresa tuviera pleno conocimiento de los hechos antes del 21 de septiembre de 2016, tras emitirse por la Comisión Instructora, informe de conclusiones. Hasta el 22 de agosto de 2016 no se había producido denuncia verbal por parte de dos trabajadoras, y no es sino tras el expediente de investigación seguido, siguiendo el procedimiento de prevención y tratamiento de situaciones de acoso moral y sexual establecido en convenio, cuando la empresa tiene un conocimiento exacto y cabal de los hechos; no pudiéndose afirmar que no fueran hechos ocultos, pues como el propio Tribunal Supremo viene declarando, debe reputarse que los hechos han sido realizados con ocultación cuando el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, y no los haya denunciado y en el presente supuesto es precisamente el actor, superior jerárquico de las denunciantes, a quien se imputan las conductas libidinosas en la carta de despido; que sin duda, y de no ser por la denuncia de las trabajadoras, y su posterior investigación, sería imposible que salieran a la luz.

En aplicación de los criterios expuestos, resulta evidente que en el caso aquí analizado, el cómputo del plazo prescriptivo de las faltas cometidas por el actor, se ha de iniciar a partir del 21 de septiembre de 2016, fecha en que se emitió Informe de conclusiones por la Comisión Instructora del expediente de investigación, del que se dio traslado a la Directora de jurídico laboral, quien a su vez lo puso en conocimiento de la empresa para que adoptase la decision disciplinaria correspondiente; lo cual implica que cuando se produjo el despido del trabajador, el 23 de septiembre de 2016 no había transcurrido ninguno de los plazos que, para las faltas muy graves, fija el art. 60-2 del ET (ni el art. 57 del Convenio colectivo de aplicación) . Por lo que el motivo se desestima.

QUINTO.-En el tercer subapartado (c) denuncia el recurrente la infracción del art. 97.2 LRJS, en relación con el art. 24 CE, imputando a la sentencia recurrida, una incongruencia, con el argumento de que se han estimado probados unos hechos agravados respecto de los que se imputaban en la carta de despido; y al respecto, va desgranando las conductas que la sentencia estima probadas en el ordinal quinto, partiendo de una versión fáctica que intentó incorporar por el apartado b) y no obtuvo éxito; con lo que, al margen de que el presente motivo, al igual que antes indicamos, debió articularse al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS, en cuanto que denuncia la infracción de normas y garantías del procedimiento, lo cierto es que está íntimamente vinculado al éxito de los formulados con base en el apartado b), y no habiendo prosperado éstos, la consecuencia que se impone es la desestimación del presente.

SEXTO.-En el último de los motivos de censura jurídica, se denuncia la infracción del art. 55.4 ET, argumentando que los hechos descritos en la carta y fijados en la sentencia, no tienen la gravedad suficiente y mínima para admitir que se trate de actos de acoso sexual de carácter grave, justificativos de la máxima sanción de despido. Argumenta que pese a que en la carta de despido se imputaban al actor, además del acoso sexual ( art. 54.16 del Convenio) otros incumplimientos de menor gravedad y distinta naturaleza (malos tratos de palabra y faltas de respeto - art. 54.9 Convenio Colectivo-; transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de su trabajo- art. 54.13 CC-), lo cierto es que no se identifican esas faltas menos graves sin naturaleza de acoso sexual, como los meros piropos, o incluso golpes dados en broma. Y en todo caso, argumenta que de la simple lectura de las faltas imputadas se infiere que ninguna de ellas tienen tal gravedad como para justificar el despido del actor, con más de 30 años de antigüedad en la empresa, sin antecedentes o expediente sancionador alguno. Entiende que los actos imputados no reunen los requisitos para ser calificados de acoso sexual.

El acoso sexual o el acoso por razón de sexo se define en el artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo de Igualdad efectiva entre hombres y mujeres, como 'cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

2. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

3. Se considerarán en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo.'.

El acoso sexual puede definirse por tanto, como insinuaciones sexuales, solicitud de favores sexuales u otros contactos verbales o físicos de naturaleza sexual no deseados ni queridos que crean un ambiente hostil u ofensivo. Incluye tanto la violencia física como formas más sutiles de violencia, como la coacción. ( Sentencia de esta Sala de Sevilla 3016/18 de 25 de octubre.JUR 2019/8395).

El acoso sexual y por razón de sexo fueron definidos en nuestra sentencia núm. 119/2010 de 19 enero (JUR 2010114288), como 'cualquier conducta gestual, verbal, o física, comportamiento o actitud realizada tanto, por superiores jerárquicos, como por compañeros o inferiores, que tiene relación o causa en el sexo de una persona, y que atenta por su repetición o sistematización contra la dignidad de la persona o su integridad física o psíquica, y que se produce en el marco de organización y dirección de un empresario, creando un entorno hostil, intimidatorio, degradante, humillante u ofensivo para la víctima....

Como es de ver son elementos configuradores del acoso sexual:

1.Actuación que traiga causa en el sexo, que resulta ofensiva para su víctima.

2.Su tipo es el acoso ambiental.

3.El ámbito en que la actuación ha de tener lugar es el de organización y dirección empresarial, es decir, la propia empresa o, si es fuera de ella, ha de tener relación con el trabajo de la víctima.

4.Los sujetos activos de la actuación que pueden ser tanto el propio empleador como los compañeros de trabajo o incluso clientes o terceros relacionados con la víctima por causa de su trabajo.

5.Además, la configuración de la posible conducta acosadora, conducta de naturaleza sexual, incluye todo tipo de actuaciones físicas, verbales, gestuales.

Son conductas susceptibles de ser catalogadas dentro del concepto de acoso sexual, las bromas ( STSJ Cantabria de 25-3- 2008 , AS 1570, colocar un anuncio de teléfono de compañera ofreciéndose para relaciones sexuales) y comentarios de mal gusto; alusiones groseras e inaceptables; gestos, exhibición de pornografía indeseada por la víctima; hasta la agresión física más o menos grave; comportamientos que tienen causa en el sexo femenino de la victima y que suponen la presión o la imposición y las molestias; sin que precisen ser verbales, o traspasar un límite físico, pero que sin embargo al igual que los comportamientos físicos son ofensivas, intimidatorias o humillantes para quien las recibe.

En fin en el acoso sexista o acoso por razón de sexo, el objetivo del acosador no es sino la manifestación de su desprecio por las mujeres, la desconfianza en sus capacidades y el valor social secundario que en su opinión estas deben seguir ocupando; y en el fondo, en la motivación de dicho comportamiento no existe, o no existe solo, o no existe predominantemente, un deseo sexual sino una finalidad de dominio o de afirmación de poder.

La ofensividad constituye uno de los elementos calificadores más relevantes del concepto de acoso en sus dos modalidades, al que en el supuesto de acoso sexual se une inseparablemente el de indeseabilidad, es decir, el acoso sexual se configura como una violación del derecho a la dignidad pero también como una violación del derecho de libertad de la víctima de tal forma que una parece inexistente sin la concurrencia de la otra. En otras palabras, en el acoso discriminatorio, junto con el derecho de igualdad, el acoso sexista se concibe esencialmente como violación del derecho a la dignidad, mientras que en supuesto el acoso sexual se configura como una violación simultánea del derecho a la dignidad y a la libertad de la víctima de tal forma que una parece inexistente sin la concurrencia de la otra.

La interpretación del término ofensividad por el que se opte resulta relevante en óptica jurídica ya que determinará la existencia o inexistencia del acoso. Admite diversos sentidos, uno objetivo (solo se entenderían ofensivas aquellas actuaciones que socialmente, con criterio de razonabilidad, se consideren atentatorias a la dignidad de la persona), otro subjetivo (se entiende que la determinación de lo ofensivo queda al arbitrio de la víctima, equiparándose así a lo indeseado); y una postura ecléctica que combina ambos criterios rechazando tanto un standard estrictamente objetivo en el que no se tenga en consideración las circunstancias personales de la víctima, como otro exclusivamente subjetivo en el que una excesiva sensibilidad de la víctima pueda llevar a resultados irrazonables.

Esta tercera postura que es la que aquí sostenemos y consideramos antijurídico tanto lo ofensivo en sentido objetivo como lo ofensivo en sentido subjetivo de tal manera que constituirá acoso toda actuación de cuya ofensividad es consciente el acosador que sabe, porque la víctima lo ha podido manifestar expresa o implícitamente, que le resulta ofensiva y a pesar de ello ha insistido en su actuación(lo que de otro lado constituye una muestra de la existencia de intencionalidad acosadora) y además, toda actuación respecto de la que el acosador debiera saber que resulta ofensiva dada su gravedad y las circunstancias concurrentes, aunque la víctima no manifestase nada por que no pudiese hacerlo o cuando esta manifestación no fuese suficientemente contundente y probada. Optamos por esta última interpretación del carácter ofensivo por resultar la más adecuada y conforme a las directrices comunitarias como con la doctrina jurisprudencial de las SSTC 224/1999 y 136/2001 '.

Las Normas de Seguridad y Salud laboral definen el acoso laboral como 'la exposición a conductas de violencia psicológica, dirigidas de forma reiterada y prolongada en el tiempo (al menos durante 6 meses y una vez por semana) hacia una o más personas por parte de otra/s que actúan frente a aquella/s desde una posición de poder (no necesariamente jerárquica; el acosador puede tener más experiencia, antigüedad, mayores conexiones sociales...), en ocasiones suele contar con la complicidad de otros miembros del grupo. Dicha exposición se da en el marco de las relaciones laborales y supone un riesgo importante para la salud'.

Y el acoso sexual, se califica como una variable del acoso, y se define como 'Aquella conducta (implícita o explícita) de naturaleza sexual que afecta a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, incluida la conducta de superiores y compañeros. Tiene las características de ser indeseado, intimidatorio, humillante y ofensivo, y puede usarse como medida de presión sobre la continuación en el empleo, salario, promoción. Es contraria al principio de igualdad de trato'.

De acuerdo con un Informe realizado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), los elementos que definen el acoso sexual, al margen de las diversas definiciones al respecto, son:

' -Conducta de naturaleza sexual, y toda otra conducta basada en el sexo y que afecte a la dignidad de mujeres y hombres, que resulte ingrata, irrazonable y ofensiva para quien la recibe.

-Cuando el rechazo de una persona a esa conducta, o su sumisión a ella, se emplea explícita o implícitamente como base para una decisión que afecta al trabajo de esa persona (acceso a la formación profesional o al empleo, continuidad en el empleo, promoción, salario o cualesquiera otras decisiones relativas al empleo) ; y

-Conducta que crea un ambiente de trabajo intimidatorio, hostil o humillante para quien la recibe.'

SÉPTIMO.-Las conductas y situaciones que se acreditan en el presente supuesto, y que dieron lugar a la puesta en marcha del protocolo de Acoso previsto en el art.. 50 del Convenio colectivo de aplicación, cumplen los requisitos para ser calificadas de acoso sexual, por cuanto se trata de acciones tendentes a forzar el contacto físico con las trabajadoras denunciantes, prevaliéndose de la superioridad jerárquica del acosador frente a las acosadas en la empresa.

Como reconoce el propio recurrente, citando la doctrina constitucional ( STC 224/1999, de 13 de diciembre (F. 3)), 'para que exista un acoso sexual ambiental constitucionalmente recusable ha de exteriorizarse, en primer lugar, una conducta de tal talante por medio de un comportamiento físico o verbal manifestado, en actos, gestos o palabras, comportamiento que además se perciba como indeseado e indeseable por su víctima o destinataria, y que, finalmente, sea grave, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato,gravedad que se erige en elemento importante del concepto'.

Sin embargo, y pese a invocar dicha sentencia, se escuda diciendo que a excepción de los hechos de los días 20 y 22 de agosto de 2016 (Sras Celestina y Casilda), el resto son solo comentarios, piropos y miradas, nunca de carácter despectivo u ofensivo, todo lo contrario. Y los actos acontecidos los días 20 y 22 de agosto de 2016, únicos no prescritos a su juicio tampoco constituyen un acoso, sino que son o bien un supuesto 'golpe en broma'sin contenido libidinoso, ni solicitud de favor sexual alguno ni reiteración (el del día 20); o una proposición de contenido sexual que fue rechazada de forma tácitapor la trabajadora, solo una vez y sin reiteración (el del día 22). Se está refiriendo, entendemos a los hechos del 20 de abril, no de agosto.

No puede la Sala aceptar tales razonamientos, cuya simple reproducción repugna contra los más elementales principios de igualdad y dignidad y desde luego queda fuera de toda lógica, en cuanto que ya la propia sentencia recurrida razonaba que las diferentes conductas relatadas en el relato fáctico, puntual o aisladamente consideradas, pudieran no considerarse de una gravedad suficiente como para apreciar la existencia de un acoso de carácter sexual, pero valoradas en su conjunto sí pueden merecer tal calificación.

En efecto, la lectura conjunta del ordinal quinto, nos pone de relieve, no conductas aisladas y ocasionales, sino un comportamiento habitual y continuado del actor, que tiene su causa en el sexo de las víctimas, y que supone una presión y unas molestias intolerables que sin embargo estas soportan por el hecho de que es su Jefe quien lo hace.

Se trata de frases intimidatorias y claramente humillantes que suponen un total desprecio por las trabajadoras y que generan un indudable clima de intimidación e incomodidad para éstas. Lo que el actor recurrente denomina 'comentarios', 'piropos' y 'miradas' son actos cuyas destinatarias en absoluto desean, y así se lo han dejado de manifiesto en reiteradas ocasiones; los 'golpes leves' que el recurrente interpreta en clave de 'bromas' son conductas repugnantes que ponen de manifiesto un absoluto desprecio por la víctima, que ha de soportar que su jefe le agarre por la cintura y se roce con ella; o le agarre la mano sin su permiso; o le toque la oreja y el cuello y le susurre frases como 'ay, que te pones tierna'..

Las expresiones que califica de comentarios malintencionados como 'métete para dentro que te voy a dar todo lo tuyo' son difícilmente justificables e inadmisibles desde el momento que suponen una clara coacción e intimidación impropias de un superior jerárquico en el ámbito de una relación laboral; y cabría preguntar al actor si los vería admisibles en caso de ser él el receptor, fueran indeseados y vinieran de alguien con superioridad jerárquica sobre el mismo. Ni siquiera se justifican los supuestos 'piropos', que aún pudiendo entender que de ser esporádicos, supondrían una forma leve de acoso, se trata de un comportamiento bastante habitual, que por el entorno en que se hacen y los gestos que les acompañan, además de ser de dudoso gusto, incomodan de forma intencionada a las receptoras.

Comportamientos todos ellos en los que, como ponía de manifiesto la anteriormente mencionada sentencia de la Sala, no existe predominantemente un deseo sexual, sino una finalidad de dominio o de afirmación de poder, intolerable y reprochable jurídicamente, en los términos tipificados. Y que de pasar esta barrera, no estaríamos ya hablando de acoso, sino de algo aún más serio.

Se trata en todo caso, de actos humillantes para las víctimas, que han de soportar insinuaciones de carácter sexual de forma reiterada, o tocamientos no consentidos que raramente habría utilizado el actor con un trabajador de su mismo sexo, pretendiendo que las trabajadoras receptoras de sus actos, lo tomen simplemente como bromas o proposiciones que sin más pueden ser rechazadas; comportamientos, por otra parte, no esporádicos sino habituales con varias trabajadoras del centro, según se averiguó al iniciarse la investigación, tras la denuncia de dos trabajadoras.

Entendemos que las conductas acreditadas, que podemos calificar de vejatorias e inapropiadas y ofensivas, que denotan además un menosprecio a la condición de mujeres de las víctimas, son merecedoras de la sanción de despido, según propuso en sus conclusiones la Comisión Instructora tras el Expediente de investigación; ya que al amparo de lo dispuesto en el propio convenio colectivo aplicable ' Todos los trabajadores tienen derecho a un entorno libre de conductas y comportamientos hostiles e intimidatorios hacia su persona que garantice su dignidad y su integridad física y moral',y el art. 54.16 califica de falta muy grave, toda conducta en el ámbito laboral, que atente gravemente al respeto a la intimidad y dignidad mediante la ofensa verbal o física, de carácter sexual o acoso moral. Y añade ' Si la referida conducta es llevada a cabo prevaliéndose de una posición jerárquica, supondrá una circunstancia agravante de aquella'.

Con lo cual, no puede la empresa consentir este tipo de comportamientos en sus centros de trabajo, manteniendo en ellos a trabajadores que infrinjan de forma agravada dichos preceptos, no siendo aquí de aplicación la doctrina gradualista, ya que estas conducta no admiten la comisión en formas leves, al tener que ser las relaciones sexuales siempre y en todo caso, consentidas; y en caso de no serlo cualquier conducta ofensiva de carácter sexual debe considerarse como una infracción muy grave.

Y lo único que hace la sentencia recurrida es interpretar que las conductas referidas amén de ser subsumibles en el apartado 16 del art. 54 del Convenio, igualmente podrían calificarse de faltas de respeto y consideración a los compañeros de trabajo, y de transgresión de la buena fe contractual. Esto es, no hemos de buscar otras conductas, como parece pretender de forma confusa el recurrente; es un comportamiento único, reiterado y habitual por parte del actor, que además de estar tipificado como ofensas de carácter sexual, podría constituir una transgresión de la buena fe contractual y suponer malos tratos de palabra, abuso de autoridad y falta de respeto y consideración a compañeros de trabajo; faltas todas ellas de carácter muy grave; e incluso agravada la primera de las mismas, analizada por la sentencia recurrida, por el hecho del prevalimiento de la posición jerárquica del actor.

Por lo expuesto, debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

1.

Fallo

2.

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Maximiliano contra la sentencia de fecha 08/11/2017 dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre 'despido' formulada por D. Maximiliano contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-3964-18,especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.3964].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.