Sentencia SOCIAL Nº 961/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 918/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 918/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000918/2019
Ilmas. Sras. :
Dª. Teresa P. Blanco Pertegaz, presidente
Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Dª. Carmen López Pertegaz
En Valencia, a diez de marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000961/2020
En el recurso de suplicación 000918/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 24-01-2019, dictada por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en los autos 000252/2018, seguidos sobre
INVALIDEZ, a instancia de Dª Gloria , asistida del Letrado Dª Laura Blanch Fons , contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª
Gloria , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Gloria contra INSS-TGSS, absolviendo a las entidades demandadas de los pedimentos formulados en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, nacida el día NUM000 /1969, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el régimen general, siendo su profesión la de dependienta de heladería (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- La demandante instó el reconocimiento de incapacidad permanente que concluyó con resolución que denegaba cualquier grado de discapacidad (expediente administrativo).En informe de valoración médica de 23/11/2017 consta como DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS: hombro izquierdo doloroso secundario a cirugía quimio más radioterapia por osteosarcoma de húmero izquierdo cuando tenía 14 años, insuficiencia venosa en MMII; LIMITACIONES: del hombro izquierdo de cuantía alta con desarticulación y nula movilidad en el hombro izquierdo; CONCLUSIONES: discapacidad para actividades que impliquen llevar/cargar pesos con el MSI y las que conlleven actividades con los brazos elevados (folio 128).La actora, desde marzo de 2018 está recibiendo tratamiento para el dolor para el hombro derecho (folios 90/ss).

TERCERO.- La actora, de nacionalidad rumana, se afilió por primera vez en la Seguridad Social en fecha 1999 como empleada de hogar, y con posterioridad, desde junio de 2000, ha desempeñado labores de dependienta en heladería en la misma empresa hasta 2014, fecha en la que se jubiló el empresario, habiendo desempeñado sus funciones con normalidad, sin ningún periodo de IT en estos años, ni posteriormente.A pesar de tener reconocido un grado de minusvalía del 49% desde el año 2012, y que se ha mantenido en la revisión de 2017 (documental actora y expediente administrativo), el Servicio de Prevención calificaba a la actora de APTA para el puesto de trabajo, si bien, en los informes iniciales (año 2001) se valoraba APTA pero exenta de trabajos de esfuerzos físicos propios de su limitación de la movilidad del hombro, aunque en los posteriores y más recientes, especialmente el del año 2012, se le declara APTA sin restricción alguna (folios 13/16 y siguientes).

TERCERO.- La base reguladora de la invalidez permanente absoluta/total asciende a 1.047,82 euros mensuales, con fecha de efectos el 24/11/2017 (hechos no controvertidos).

CUARTO.- Consta agotada la vía previa.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Gloria . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Gloria interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS solicitando que se le declare afecta de una Incapacidad permanente absoluta o bien subsidiariamente total para su profesión habitual.

La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a la misma se interpone recurso por la parte actora solicitando que estimando el recurso proceda a la revocación de la resolución recurrida declarando a la actora afecta de incapacidad permanente en grado de absoluta o subsidiariamente total conforme al suplico de la demanda.



SEGUNDO.- Para ello la parte recurrente formula un primer motivo de suplicación al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS destinado a la revisión de los hechos probados y solicitando la adición de un nuevo hecho probado en el que se recoja la medicación prescrita a la actora, paliativa y de tratamiento crónico, proponiendo que dicho hecho probado quede redactado de la forma que se indica a continuación: ' que conforme consta en el documento 11 de fecha 21-03-2018 según informe de consulta del centro CS Pintor Sorolla, la paciente está siendo tratada con parches locales de lidocaína (VERSATIS), analgésico ( METMIXOL), antiinflamatorios/ derivados mórficos: ENANPLUS por dolor MSI y dolor MSD.' El referido documento 11 se aporta por la parte actora junto con su demanda y en el mismo se refleja tal tratamiento por lo que no tenemos inconveniente en acceder a la adición propuesta a fin de completar la situación patológica de la actora, y ello aun cuando no se aclare en qué medida el tratamiento médico que recibe la actora puede servir para alterar el fallo de la Sentencia que ya parte de que la actora presenta hombro izquierdo doloroso y que desde marzo del 2018 está siendo tratada por dolor en hombro derecho.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS a fin de examinar el derecho aplicado por la Sentencia recurrida, denunciando la infracción de los artículos 193-1 y 2 y 194-2 de la LGSS y de la Jurisprudencia que los interpreta, alegando que la compatibilización de las tareas laborales con su patología en un pasado laboral no impide en el momento actual analizar los presupuestos legales para la concesión de la incapacidad permanente pues con posterioridad a la afiliación se inicia tratamiento médico, haciendo referencia a datos y documentos que no constan en relato fáctico y que no se han tratado de incorporar al mismo en el primer motivo de recurso, y así a informes del año 2014, 2015 y 2016 no reflejados en los hechos probados, realizando también alegaciones en relación al informe pericial aportado a fin de que fundándose en el mismo se le reconozca la incapacidad permanente cuando dicho informe no es el que ha sido acogido por la Magistrada de Instancia que ha recogido en el relato fáctico como dolencias de la actora las que indica el dictamen del EVI y cuando además en el penúltimo apartado del escrito de recurso pasa a combatir la conclusión pericial que viene a afirmar que se le debe reconocer una incapacidad permanente parcial.

Para resolver la cuestión planteada en este caso en el que la actora ya presentaba una dolencia previa a la afiliación a la Seguridad Social como secuela de cirugía de quimio más radioterapia por osteosarcoma de húmero izquierdo cuando tenía 14 años, debemos partir de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en supuestos similares señalando así la STS de 10-7-2018 (RCUD 3104/2017): 'Respecto del fondo del asunto, la doctrina correcta se encuentra en la sentencia recurrida. Como la Sala dijo en la misma, de conformidad con la tradicional interpretación del artículo 193.1 LGSS (antes 136.1), las reducciones anatómicas o funcionales de carácter genético o que, sin tenerlo, se han producido antes de la afiliación o alta del trabajador no pueden ser tomadas en consideración para causar protección por Incapacidad Permanente. De tal manera que aquellas lesiones o enfermedades que se padecieran con anterioridad al alta en la Seguridad Social no han de tener incidencia en la valoración de una invalidez permanente, pues en caso de que existan algunas invalidantes del trabajo, la misma Seguridad Social tiene sistemas de protección o prestaciones para subvenir a esas situaciones o contingencias, como son las atenciones a las personas con discapacidad. Ello no obstante, el párrafo segundo del citado precepto establece que: 'Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación'.

En tales casos, habrá que determinar si concurren los supuestos configuradores de los distintos grados de invalidez permanente, pero bien entendido siempre que la valoración no puede hacerse en comparación con la capacidad laboral normal de un trabajador ordinario, sino con la ya reducida que presentaba el propio trabajador.

En definitiva, han de tenerse en cuenta, a tales efectos, las peculiaridades de su inserción en el mundo laboral, en la medida en que supone una ampliación de sus posibilidades de trabajo, compensadora, justamente, de su inicial imposibilidad para desarrollar una actividad laboral en las condiciones habituales del mundo laboral. Ello implica que la lesión preconstituida queda extraordinariamente relativizada en estos supuestos en los que, aun existiendo antes de la afiliación, el encuadramiento se ha producido teniendo en cuenta ya los padecimientos y la situación clínica del trabajador. ' En el presente caso de acuerdo con el hecho probado segundo la demandante presenta como deficiencias más significativas: 'hombro izquierdo doloroso secundario a cirugía quimio más radioterapia por osteosarcoma de húmero izquierdo cuando tenía 14 años, insuficiencia venosa en MMII; Limitaciones: del hombro izquierdo de cuantía alta con desarticulación y nula movilidad en el hombro izquierdo; CONCLUSIONES: discapacidad para actividades que impliquen llevar/cargar pesos con el MSI y las que conlleven actividades con los brazos elevados. 'Además se recoge en tal hecho probado que desde marzo del 2018 está recibiendo tratamiento para el dolor para el hombro derecho. Derivado de ello puesto que la principal dolencia que padece la actora, así el hombro doloroso izquierdo, la ha compatibilizado con su profesión, como la misma no le ha impedido darse de alta en la Seguridad social para desempeñar su profesión de dependienta que la ha venido desarrollando sin incidencias pues no consta proceso alguno de baja médica hasta la jubilación del empresario en el 2014, y no se aporta prueba de la agravación de las limitaciones del hombro izquierdo, desestima la Sentencia la petición de la demanda, ya que la patología del hombro derecho es posterior al expediente administrativo y está recibiendo tratamiento médico por la misma debiendo estarse a las secuelas que tras el referido tratamiento en su caso le resten a la demandante, no pudiendo valorarse en este procedimiento. La Sala comparte tales conclusiones de la Magistrada de Instancia pues pese a la revisión fáctica que hemos accedió a realizar referida al tratamiento médico que sigue la actora para el dolor en ambos hombros, no consta una agravación sustancial en la patología que presenta en el hombro izquierdo en relación con la que tenía antes de afiliarse a la Seguridad Social, que le impida ahora el desarrollo de cualquiera actividad laboral o al menos su trabajo habitual y no concurren por lo tanto con arreglo a la Jurisprudencia citada los requisitos para que dicha dolencia pueda tenerse en cuenta a los efectos de valorar una posible incapacidad permanente de la actora.

En cuanto a la dolencia del hombro derecho si bien es cierto que con arreglo a la Jurisprudencia debe estarse a la situación patológica existente a la fecha del acto de juicio, ello se predica respecto de las patologías y dolencias que ya fueron valoradas en el expediente administrativo pero no en relación a dolencias de nueva aparición en cuyo caso debe estarse a la situación invalidante una vez completado el oportuno tratamiento médico y tras el oportuno examen por el médico evaluador. En cuanto a la insuficiencia venosa de miembros inferiores no consta sea de gravedad y no le produce limitaciones para el desarrollo de una actividad laboral y tampoco para la suya propia de dependiente de heladería que ha venido desempeñando desde hace 14 años. Estimamos por ello que pese a la severidad de la limitación en el hombro izquierdo, como no consta acreditada una agravación en tal patología que pudiera justificar que la misma deba tener incidencia a la hora de valorar la situación incapacitante de la actora, la valoración de la incapacidad permanente debe hacerse en este caso en comparación no con la capacidad laboral normal de un trabajador ordinario sino con la ya reducida que presentaba el propio trabajador cuando se afilia a la Seguridad Social, lo que conlleva que debamos entender con la Sentencia recurrida que no reúne por ahora los requisitos para ser acreedora de la incapacidad permanente solicitada ni en el grado de absoluta ni total. Por ello tras desestimar el recurso formulado debemos confirmar la Sentencia recurrida.

Sin costas 235 LRJS Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Gloria contra la sentencia de fecha veinticuatro de enero del Dos Mil Diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Castellón en autos 252/2018 seguidos a instancias del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, confirmamos íntegramente dicha Sentencia. Sin costas Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0918 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a diez de marzo de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.