Encabezamiento
RECURSO DE SUPLICACION Nº : 882/2021
NIG PV 20.05.4-20/002591
NIG CGPJ20069.34.4-2020/0002591
SENTENCIA N.º: 961/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a ocho de junio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DOÑA Custodia, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de San Sebastián-Donostia , de fecha 3 de Marzo de 2021 , dictada en proceso que versa sobre materia de DESPIDO(DSP), y entablado por la - ahora también recurrente-, DOÑA Custodia , frente a la - Empresa- 'BIJOU BRIGITTE MIDISCHE ACCESSOIRES, S.L.'; - interviniendo en el procedimiento como parte interesada, no demandada-, el - Organismo- FONDO DE GARANTIA SALARIAL('FOGASA'), respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:
1º.-)'La demandante Custodia viene prestando sus servicios para la empresa demandada BIJOU BRIGITTE MIDISCHE ACCESSOIRES SL desde el 21/2/2005, con la categoría profesional de dependienta con contrato a tiempo parcial y mediante un contrato indefinido, y con un salario bruto mensual con el prorrateo de pagas extras de 1.104,37€ mes.
Por la actividad de la empresa le corresponde la aplicación del Convenio Colectivo del Comercio del Metal de Guipúzcoa.
2º.-)EL día 5/8/2020 la demandante fue comunicada por escrito de la decisión de la empresa de proceder a la extinción des su contrato por causas objetivas con efectos del 11/9/2020 al amparo de lo dispuesto en el art. 52 c) del ET al verse obligada a proceder al cierre del centro de trabajo. En la carta se hacia referencia expresa la concurrencia de causas organizativas, y que el arrendador del local donde trabajaba la demandante había decidido prorrogar solo el contrato de arredramiento hasta el 13/9/2020, y que tras la decisión unilateral de la empresa arrendadora y no habiendo la empresa encontrado otro local idóneo, y que aun no siendo obligatorio el poder recolocar a la demandante en otro centro de trabajo de la provincia, en este caso tampoco ello era posible, por lo que se procedía a la extinción de su contrato con la fecha antes indicada.
La empresa demandada terminaba indicando que junto con la comunicación escrita se procedía a trasferir a la cuenta de la demandante la indemnización de 11.460,73€ que la demandante ha percibido.
3º.-)La demandante por medio de esta demanda impugna el despido del que ha sido objeto y por medio de esta demanda solicita que el mismo sea declarado nulo o subsidiariamente improcedente. En el acto del juicio, la parte demandante ha desistido de su petición principal de declaración de nulidad del despido, manteniendo la petición de que el mismo sea declarado improcedente.
4º.-)Se ha acreditado el intento de conciliación administrativa previo.
5º.-)El demandante no ostenta la condición de representante de los trabajadores'.
SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:
'Que debo desestimar la demanda interpuesta por Custodia frente a la empresa demandada BIJOU BRIGITTE MIDISCHE ACCESSOIRES SL, y declarando su despido procedente absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones frente a ella deducidas'.
TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte demandante-, DOÑA Custodia,que fue impugnado por la - Mercantil demandada-, 'BIJOU BRIGITTE MODISCHE ACCESSOIRES, S.L.'.
CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada deRecurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 30 de Abril, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.
QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 6 de Mayo, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 1 de Junio; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.
Fundamentos
PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda interpuesta, en reclamación por despido, por Dña. Custodia frente a la empresa 'BIJOU BRIGITTE MIDISCHE ACCESSOIRES, S.L.' y ha declarado procedente el despido, absolviendo a la demandada de las pretensiones frente a ella deducidas.
Frente a esta sentencia se alza en suplicación Dña. Custodia, dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
El artículo 193-c) de la LRJSrecoge, como un motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
SEGUNDO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, se impugna la Sentencia de instancia, alegando la demandante la infracción de lo previsto en los artículos 51 y 52 ET y 105 y 122LRJS. Se argumenta por la parte recurrente, en esencia, que la empresa no ha acreditado ni la proporcionalidad ni la idoneidad de la medida extintiva, pues era conocedora de la finalización del contrato de arrendamiento en septiembre de 2020 desde el mes de enero, por lo que no puede alegar que se tratara de una cuestión sobrevenida en el tiempo; que no se acredita la imposibilidad de buscar un nuevo local, toda vez que se aporta por la demandante documentación referida a la existencia de al menos seis locales disponibles en el Centro Comercial Urbil en septiembre de 2020; que la empresa ha alegado razones organizativas y no económicas, por lo que la inversión superior a 100.000 euros para el acondicionamiento del nuevo local no puede ser tenida en cuenta; que el contrato de arrendamiento de la demandada con la propietaria del local, de 1 de febrero de 2018, preveía una duración de dos años y una prórroga automática por un único período de tres años, si el arrendatario estaba al corriente de sus obligaciones y salvo que notificara al arrendador su voluntad de no finalizar el período inicial de obligado cumplimiento; que se desconoce si la demandada mostró la voluntad de interrumpir el contrato y que ha de entenderse que la no aplicación de la prórroga ha sido voluntad de la demandada, pactando una prórroga hasta el 13 de septiembre de 2020; que el Juzgado de lo Social n.º 3 de Donostia ha dictado Sentencia n.º 83/2021, en asunto similar al resuelto en Sentencia en suplicación n.º 58/21, estimando la demanda de otra trabajadora y declarando la improcedencia del despido.
Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no combatido en el recurso. Son los siguientes: la demandante trabajaba para la empresa demandada desde el 21 de febrero de 2005, con la categoría profesional de dependienta, con contrato a tiempo parcial indefinido; es de aplicación el Convenio Colectivo del Comercio del Metal de Gipuzkoa; eL día 5 de agosto de 2020 se le notificó la decisión de la empresa de proceder a la extinción de su contrato por causas objetivas con efectos del 11 de septiembre siguiente, aduciendo causas organizativas consistentes en que el arrendador del local donde trabajaba la demandante había decidido prorrogar solo el contrato de arrendamiento hasta el 13 de septiembre de 2020, y que tras la decisión unilateral de la empresa arrendadora y no habiendo la empresa encontrado otro local idóneo, y que aún no siendo obligatorio el poder recolocar a la demandante en otro centro de trabajo de la provincia, en este caso tampoco ello era posible, poniendo a su disposición la indemnización legalmente prevista.
La Ley 3/2012 ha dado una nueva redacción a las causas de despido colectivo y, por ende, por la remisión que al artículo 51.1ET hace su artículo 52.c), también a las de despido objetivo. Se definen ahora estas causas como sigue: 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.
Es doctrina jurisprudencial reiterada de la Sala IV del TS (STS 31/01/2013, rec. 709/2012), la que sostiene que, si bien el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, en cambio, el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( STS 13/02/2002, rcud. 1436/2001; STS 19/03/2002, rcud. 1979/2001; STS 21/07/2003, rcud. 4454/2002).
Mandatos constitucionales e internacionales hacen difícil limitar el control judicial a la mera apreciación de la concurrencia de la causa de despido como mero hecho: de un lado, el derecho al trabajo del artículo 35 CE, su relación con el artículo 38 del texto constitucional y su interpretación constitucional - SSTC 22/1981 y 192/03 -, que exigen analizar si concurre justa causa para el despido - lo que supone no sólo la concurrencia del hecho, sino su aplicación razonable y proporcional -; de otro lado, el Convenio nº 158 OIT, de 22 de junio de 1982, sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, que exige la existencia de causa justificada y la posibilidad de defensa del trabajador. Finalmente, procede recordar la STS de 29 de noviembre de 2010 - Rcud. 3876/09 - que atrae la jurisprudencia constitucional antedicha acerca de la conveniencia de optar por interpretaciones no extensivas en la aplicación del derecho empresarial a amortizar puestos de trabajo por causas objetivas, en tanto que más favorables a la deseable continuidad en el empleo.
Piénsese, si no, en cómo habrá de valorarse la concurrencia de una causa empresarial para la extinción del contrato de trabajo en función de variable intensidad de la causa en sí misma y del número de extinciones decididas por la empresa.
Es claro que una situación económica negativa cualquiera no basta por sí misma para justificar cualquier despido, sino que es exigible algo más, algo a lo que la norma no sólo no se refiere sino que habría pretendido eliminar de manera expresa. Se trata de la exigencia de que situación económica negativa actúe sobre la plantilla de la empresa generando creando la necesidad de reducir los puestos de trabajo en un número determinado o provocando un cese total de la actividad y que las medidas extintivas respondan a esa necesidad.
La propia noción de causa nos lleva a esa conclusión. Podemos admitir, siquiera a efectos meramente dialécticos, como dice el Preámbulo de la Ley, que las causas son hechos, pero lo que nos interesa aquí no es la causa aislada del efecto, sino la relación de causalidad, que es siempre una relación entre dos términos, a través de la cual es posible imputar un hecho - el efecto, el resultado - a otro hecho antecedente - la causa -.
En el texto legal falta esta relación de causalidad, que resulta imprescindible.
Falta, ciertamente, lo que el TS denominaba conexión de funcionalidad o instrumentalidad, cuyo juego puede verse en las SSTS de 14 de junio de 1996 - 3099/1995 - y 29 de septiembre de 2008 - Rcud. 1659/2007 -. En la primera sentencia, que contiene una elaboración doctrinal muy completa de las causas del despido económico, la Sala distingue tres elementos en la justificación de estos despidos. El primero es la situación económica negativa que se concibe como una incidencia desfavorable en «la rentabilidad de la empresa». Este primer elemento se define precisamente como «la concurrencia de la causa o factor desencadenante». Pero, junto a la causa en sentido propio, está el segundo elemento, que es «la amortización de uno o varios puestos de trabajo», incluido el cierre de la explotación. Este segundo elemento es realmente el efecto que la causa produce sobre los contratos y que podría definirse como una pérdida sobrevenida de la función económico-social de aquéllos. La situación económica negativa determina que el contrato tenga que extinguirse porque el trabajo que pudiera continuar prestándose carece ya de utilidad patrimonial para la empresa. Hay además un tercer elemento, que es el que la sentencia denomina la conexión de funcionalidad o instrumentalidad. Sin embargo, es importante señalar que esa conexión no se produce entre la causa y el efecto, sino que, según la sentencia, que sigue aquí la norma entonces vigente, esa conexión tiene que orientarse a establecer una relación entre las medidas extintivas y el objetivo legal que para éstas establecía la ley: superar la situación económica negativa.
La relación causal se ha complicado y de un vínculo actual se pasa a una proyección finalista con las dificultades que de ello derivan, pues, al menos en los supuestos de reducción de plantilla, «la valoración de la adecuación ... se proyecta sobre hechos pasados, y también sobre la situación actual y previsiones futuras de la empresa». En la sentencia de 29 de septiembre de 2008 se insiste más en el elemento actual y se relativiza el elemento finalista; lo decisivo no es que la situación se supere o no, sino que es preciso «adoptar las medidas de ajuste -terminación de la actividad, reducción de la plantilla- que se correspondan con las necesidades económicas de la empresa». El ajuste aparece así como una acción actual de «corrección de la crisis y adecuación a la coyuntura creada por ella», con lo que la conexión de funcionalidad deja de proyectarse sobre un objetivo futuro para establecer una relación actual entre las medidas extintivas y el efecto derivado de la actualización de la causa (la necesidad de amortización de los puestos de trabajo).
En realidad, puede afirmarse que la conexión de funcionalidad no estaba correctamente definida en la legislación anterior, que en la primera versión se refería a la superación de la situación económica negativa y más tarde a «preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa». En la norma vigente, estas justificaciones finalistas han desaparecido por completo de su letra.
Pero esto no significa que haya desaparecido la conexión de funcionalidad, porque, como hemos visto, la situación económica negativa no puede operar en el vacío de forma abstracta: nueve meses consecutivos con una pérdida ridícula en su intensidad no puede permitir despedir a toda la plantilla. La situación económica negativa tiene que tener efectos actuales sobre los contratos de trabajo y los despidos son la forma - también actual - de hacer frente a esos efectos sobre los contratos. No se trata de lograr objetivos futuros, sino de adecuar la plantilla de la empresa.
La justificación del despido económico tiene que realizarse a través de tres pasos: 1.º) acreditar la existencia de una situación económica negativa; 2.º) establecer el efecto de esa situación sobre los contratos de trabajo, en la medida en que aquélla provoca la necesidad de amortización total o parcial de los puestos de trabajo y 3.º) mostrar la adecuación de las medidas extintivas adoptadas para responder a esa necesidad.
También ha desaparecido la referencia a la razonabilidad de la decisión extintiva, que antes se contenía en el art. 51.1ET en la versión de la Ley 35/2010.
Es de entender que esta exigencia iba dirigida al juez para que no practicara un control de óptimos, sino un control de razonabilidad en el sentido de que si la situación de la empresa justifica el despido, éste no debería descartarse aunque fuera posible otra solución menos traumática o más adecuada técnicamente.
Pues bien, resumiendo: además de la concurrencia de la causa como hecho, es preciso cumplir otros dos requisitos para concluir en la procedencia del despido objetivo: a)el juicio de razonabilidad al que ha de ser sometida la decisión empresarial; b)el juicio o conexión de funcionalidad, que supone la conexión, relación o eficacia de la situación acreditada por la empresa con la extinción del contrato de trabajo analizada, tal como hemos razonado en nuestra Sentencia de 17 de diciembre de 2013 - Rec. 217//13 -.
En este sentido, el Tribunal Supremo ha tenido ya ocasión de pronunciarse acerca de la cuestión relativa al alcance del control judicial de la causa del despido. Lo ha hecho en las siguientes resoluciones: STS 27-1-14 (Rec. 100/13), que, aunque dictada en procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el propio TS ha considerado perfectamente aplicables asimismo al despido colectivo, tal como se ha razonado en las SSTS 18-2- 14, Rec. 96/13; y 26-3-14, Rec. 158/13).
El Alto Tribunal razona en la STS de 27-1-14 (Rcud. 100/13 -, que la novedosa redacción del art. 41.1ET podría a llevar a entender equivocadamente que se han eliminado '(...) los criterios de razonabilidad y proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual redacción de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las «razones» -y las modificaciones- guarden relación con la «competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa». Pero contrariamente a esta última posibilidad entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de «oportunidad» que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art. 24.1CE], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales. Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad](...)', reconociendo la complejidad de la tarea judicial y recordando que, aunque ciertamente no corresponde a los Tribunales fijar la medida «idónea» de la modificación ni censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial, tampoco pueden hacer dejación de su obligado deber de enjuiciar la racional «adecuación» de la medida.
Posteriormente, con base en estos criterios, la STS 26-3-14 (Rec. 158/13) determina que, '(...) corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al Standard de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012. Compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada(...)', insistiendo que no se trata de realizar ningún juicio de «oportunidad» de la medida en términos de gestión empresarial ni fijar la medida «idónea», por ejemplo reduciendo el número de trabajadores afectados.
La citada sentencia aporta además algunos elementos de interés sobre las causas de naturaleza estrictamente económica. Así, afirma que '(...) La justificación del despido económico tiene que realizarse a través de tres pasos: 1º) Acreditar la existencia de una situación económica negativa; 2º) Establecer el efecto de esa situación sobre los contratos de trabajo, en la medida en que aquélla provoca la necesidad de amortización total o parcial de los puestos de trabajo y 3º) Mostrar la adecuada proporcionalidad de las medidas extintivas adoptadas para responder a esa necesidad(...)'.
Criterio que se afianza en la STS 15-4-14 (Rec. 136/13), en la que se razona que '(...) aparte de probarse la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva, debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido(...)'. Esta misma resolución añade que aunque '(...)la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunalesque no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-14 (Rec. 100/2013 ), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable(...)'. A lo que sigue razonando que '(...)en otro caso, cuando se estime que la medida es irrazonable y desproporcionada en atención a las circunstancias económicas, técnicas y organizativas que se alegaron para justificarla, procederá declararla no ajustada a derecho, sin que quepa sustituirla por otra, porque el proceder arbitrario del empleador da lugar a que no se considere acreditada la causa que justificaba la totalidad de los despidos, pues, como se trata de un despido colectivo, la causa es la misma para todos(...)'. Igualmente argumenta que '(...)el principio de proporcionalidad no impone, al ser ajeno a su significado, el reparto porcentual de los ceses entre todos los centros de trabajo, sino que la medida tomada sea equilibrada y proporcionada para el logro del fin perseguido, que no sea irrazonable, lo que supone que la medida puede consistir en el cierre de uno o varios centros de trabajo, para centralizar la producción en otros(...)'.
Más argumentos en la misma línea y desde otra perspectiva se contienen en la STS 25-6-14 (Rec. 165/13), en la que se recuerda que la exigencia del artículo 4 del Convenio 158 de la OIT de que cualquier despido siempre debe tener una causa justificada '(...)implica que el control judicial no se puede limitar a comprobar si concurren las circunstancias definidoras de una situación económica negativa sino que se debe enjuiciar también si concurre -dicho con las palabras de los recurrentes 'un nexo de razonabilidad entre lo pretendido (un determinado número de despidos) y la causa desencadenante (una circunstancia económica y productiva).', señalando posteriormente que la doctrina de la Sala es que 'la decisión sobre si concurren las causas justificadoras de los despidos obliga al juzgador a hacer un juicio de adecuación, razonabilidad y proporcionalidad (en términos de los sacrificios de las partes en presencia) de las concretas medidas extintivas adoptadas(...)'.
En una palabra, la exigencia de acreditar la concurrencia de la causa motivadora del despido por parte del empresario no se cumple suficientemente con la sola prueba de las circunstancias materiales de hecho en que se basa la decisión empresarial y el control judicial de fondo no está en modo alguno limitado a la constatación de los hechos que han dado lugar al despido, por lo que este control alcanza, no sólo a la realidad de la causa como hecho, sino también a analizar si la causa en cuestión tiene entidad suficiente para justificar la decisión extintiva y si ésta es razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si cumple los criterios del propio TS antes de la reforma de 2012 en cuanto a si esta decisión se ajusta o no a la esperable conducta del buen comerciante.
Pues bien, en el caso, ya hemos recordado más arriba cuál es la realidad fáctica enjuiciada. En tal sentido hemos de rechazar todas las alegaciones de la demandante relativas a hechos distintos a los recogidos como acreditados en la Sentencia impugnada. Así, refiere la trabajadora en su recurso que el contrato de arrendamiento de la demandada con la propietaria del local, de 1 de febrero de 2018, preveía una duración de dos años y una prórroga automática por un único período de tres años, si el arrendatario estaba al corriente de sus obligaciones y salvo que notificara al arrendador su voluntad de no finalizar el período inicial de obligado cumplimiento; que se desconoce si la demandada mostró la voluntad de interrumpir el contrato y que ha de entenderse que la no aplicación de la prórroga ha sido voluntad de la demandada, pactando una prórroga hasta el 13 de septiembre de 2020. Alegaciones fácticas que, como se ha dicho, rechazamos y no vamos a tener en cuenta, dado que el recurso no plantea ninguna revisión fáctica por el cauce adecuado, que es el del artículo 193.b). LRJS, cauce que no se ha utilizado, pues se despliega un único motivo de recurso conteniendo infracción jurídica.
Así las cosas, somos conscientes de que se ha dictado por el Juzgado de lo Social n.º 3 de Donostia-San Sebastián Sentencia de 22 de marzo de 2021 - Autos n.º 510/2020 -, que ha declarado la improcedencia del despido, en un supuesto idéntico al que ahora nos ocupa, respecto de la misma empresa, pero con base en hechos distintos, precisamente incorporando al relato fáctico algunas de las circunstancias relativas al contrato de arrendamiento del local de negocio que la demandante alega en nuestro recurso pero que, como se ha reiterado ya, ni se recoge en la Sentencia ahora impugnada ni ha pretendido la recurrente incorporar por el cauce adecuado de la revisión fáctica. Incluso debemos recordar que, en la fundamentación jurídica, razona expresamente el juzgador de instancia para apartarse del criterio de esta Sala respecto a la extinción objetiva del contrato por pérdida del arrendamiento de local de negocio, que ' en los casos anteriores se partía de la existencia de un contrato de arrendamiento del local posteriormente cerrado que se produjo de mutuo acuerdo entre el propietario y la empresa demandada, al cual además percibió la correspondiente indemnización por estos daños, cosa que no concurre en este caso en el que la extinción del contrato se produce por decisión exclusiva y unilateral del arrendador'.
En todo caso, con los hechos declarados probados en el presente litigio que, en lo que a estos efectos interesan, revelan que el arrendador del local donde trabajaba la demandante había decidido prorrogar solo el contrato de arrendamiento hasta el 13 de septiembre de 2020 y que, tras la decisión unilateral de la empresa arrendadora y no habiendo la empresa encontrado otro local idóneo, ha procedido a la extinción del contrato de trabajo.
En este sentido hemos de recordar la doctrina de la Sala, plasmada, en entre otras, las Sentencias de 17 de diciembre de 2019 - Rec. 2066/19 - y las en ella citadas, como la Sentencia de 9 de octubre de 2019 - Rec. 1598/19 -. En estas resoluciones, en supuestos que, si bien no idénticos, tienen ciertas similitudes con el que ahora nos ocupa, se razonó como sigue, en argumentos que también ahora hacemos nuestros: '(...) Por tanto y aquí para nosotros está el núcleo del litigio, debería haber demostrado y tal como alega la trabajadora, que una vez conocida la modificación en las características del local inicialmente ofertado, diciembre de 2018, había intentado la búsqueda de otros de similares características y previamente a proceder a su despido, unos dos meses después, y que a su vez las gestiones realizadas habían sido insatisfactorias por las causas que igualmente habría de probar. Siendo un factor importante para tal búsqueda no solo el potencial económico de la empresa por sí misma...(...)'.
Pues bien, aplicado este criterio al caso que ahora debemos resolver, el recurso de la trabajadora demandante ha de ser estimado. Así, la demandada solo ha acreditado la extinción del contrato de arrendamiento del local en el que desarrollaba su actividad laboral la demandante, pero no ha acreditado que haya procedido a buscar otro local y que este no existiera.
Por tanto, el recurso será estimado y la extinción impugnada será declarada improcedente, con las consecuencias legalmente previstas, legales procedentes, todo ello según la previsión del artículo 56.1ET, en la redacción dada por la Ley 3/2012 y según se prevé en la Disposición Transitoria 5ª de esta norma en cuanto a la cuantía indemnizatoria, que será de 45 días /año de servicio hasta el día 12 de febrero de 2012 y de 33 días/año a partir de dicha fecha hasta la de 10 de abril de 2013. Todo ello según los siguientes datos: antigüedad del 21 de febrero de 2005 y salario bruto mensual , incluida la prorrata de pagas extras, de 1.104,37 euros. Cálculos que, según la aplicación del CGPJ para el cálculo de indemnizaciones, arrojan un total de 21.721,29 euros, salvo error de cálculo.
TERCERO.-No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido la parte recurrente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social).
Fallo
Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Custodia, frente a la Sentencia de 3 de Marzo de 2021 del Juzgado de lo Social n.º 5 de Donostia-San Sebastián, en autos n.º 516/20, revocando la misma en el sentido estimar la demanda interpuesta por Dña. Custodia frente a la empresa 'BIJOU BRIGITTE MIDISCHE ACCESSOIRES, S.L.', declarando improcedente el despido de que ha sido objeto el día 11 de septiembre de 2020, condenando a la empresa demandada a su readmisión en las mismas condiciones que regían con anterioridad, a menos que dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia opte por indemnizarle en la cantidad de 21.721,29euros, salvo error de cálculo.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0882-21.
B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0882-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Voto
que pronuncia el Magistrado JOSE FELIX LAJO GONZALEZ
Al amparo del artículo 260LOPJ, y con el máximo respeto a la opinión mayoritaria de mi Sala, discrepo de la sentencia dictada en el recurso 882/21, y emito el siguiente voto particular.
Partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia de instancia, que no ha sido atacado en suplicación, dicha sentencia debería ser confirmada ; y ello por los fundamentos de derechosiguientes:
A.- Soporte fáctico y pronunciamientos de la sentencia recurrida y del recurso.
1º.-)'La demandante Custodia viene prestando sus servicios para la empresa demandada BIJOU BRIGITTE MIDISCHE ACCESSOIRES SL desde el 21/2/2005, con la categoría profesional de dependienta con contrato a tiempo parcial y mediante un contrato indefinido, y con un salario bruto mensual con el prorrateo de pagas extras de 1.104,37€ mes.
Por la actividad de la empresa le corresponde la aplicación del Convenio Colectivo del Comercio del Metal de Guipúzcoa.
2º.-)EL día 5/8/2020 la demandante fue comunicada por escrito de la decisión de la empresa de proceder a la extinción des su contrato por causas objetivas con efectos del 11/9/2020 al amparo de lo dispuesto en el art. 52 c) del ETal verse obligada a proceder al cierre del centro de trabajo. En la carta se hacia referencia expresa la concurrencia de causas organizativas, y que el arrendador del local donde trabajaba la demandante había decidido prorrogar solo el contrato de arredramiento hasta el 13/9/2020, y que tras la decisión unilateral de la empresa arrendadora y no habiendo la empresa encontrado otro local idóneo, y que aun no siendo obligatorio el poder recolocar a la demandante en otro centro de trabajo de la provincia, en este caso tampoco ello era posible, por lo que se procedía a la extinción de su contrato con la fecha antes indicada.
La empresa demandada terminaba indicando que junto con la comunicación escrita se procedía a trasferir a la cuenta de la demandante la indemnización de 11.460,73€ que la demandante ha percibido.
3º.-)La demandante por medio de esta demanda impugna el despido del que ha sido objeto y por medio de esta demanda solicita que el mismo sea declarado nulo o subsidiariamente improcedente. En el acto del juicio, la parte demandante ha desistido de su petición principal de declaración de nulidad del despido, manteniendo la petición de que el mismo sea declarado improcedente.
4º.-)Se ha acreditado el intento de conciliación administrativa previo.
5º.-)El demandante no ostenta la condición de representante de los trabajadores'.
La magistrada de instancia declara la procedencia del despido con base en tres argumentos sustanciales: la extinción del contrato de arrendamiento del local de negocio se produjo por decisión unilateral y exclusiva de la propiedad; la prueba testifical ha acreditado: que abrir un nuevo local supondría una inversión superior a los 100.000 euros, y su acondicionamiento exigiría dos o tres meses; y también la testifical ha probado que no existen vacantes en otra tienda que puedan ser ocupadas por la demandante.
La sentencia mayoritaria estima el recurso, con base en distintas sentencias de nuestra Sala que exigen que la empresa pruebe la imposibilidad de buscar y alquilar un nuevo local, y dicha prueba, en este caso, no ha tenido lugar.
B.-Jurisprudencia sobre esta materia.
TS, Social sección 1 del 08 de julio de 2008 ( ROJ: STS 4815/2008 - ECLI:ES:TS:2008:4815 ) Recurso: 1857/2007:
SEGUNDO.- Debe examinarse, por tanto, la infracción del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, que, en relación con el artículo 51 del mismo texto legal , denuncia el motivo. Para ello es necesario hacer una referencia general al complejo esquema del régimen jurídico de las denominadas causas empresariales de extinción del contrato, en las que no cabe contraponer de manera simplista la fuerza mayor a las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas. En efecto, como señala el propio artículo 49.h) del Estatuto de los Trabajadores, la fuerza mayor no es causa extintiva en sí misma, sino un acontecimiento susceptible de provocar esa causa, que el precepto citado identifica como una imposibilidad definitiva de la prestación de trabajo, pero que también podría dar lugar a una situación económica negativa o a dificultades de funcionamiento de la empresa que justificasen la medidas técnicas u organizativas, que, en definitiva, se traducen, según el esquema legal, en la necesidad de amortizar determinados puestos de trabajo. En realidad, la fuerza mayor se configura en nuestro Derecho, en el marco de la regulación de los efectos del incumplimiento del contrato( artículo 1105 del Código Civilen relación con los artículos 1101 , 1102 , 1103 y 1104 del mismo texto legal ) como un criterio de imputación (fuerza mayor y caso fortuito frente a culpa y dolo). Aquí, sin embargo, no opera la fuerza mayor dentro del enjuiciamiento de un incumplimiento contractual, sino en la apreciación sobre la existencia de una causa de extinción del contrato de trabajo, en la que ese elemento debe valorarse a efectos de determinar la norma aplicable. En este sentido, y como muestran los antecedentes de la regulación actual -en concreto el artículo 76.6ª LCT y el artículo 20 de la LRL-, lo que hay que determinar es si concurren los dos elementos que configuran el supuesto extintivo específico de los artículos 49.h ) y 51.12 del Estatuto de los Trabajadores: la imposibilidad definitiva de la prestación de trabajo y el carácter de fuerza mayor de la acción que la determina. La pérdida del uso del local en el que se desarrolla el negocio hace imposible la prestación en él del trabajo al menos hasta que no se disponga de otro. Pero el acontecimiento que lo determina -la extinción del contrato de arrendamiento- no puede calificarse en las condiciones del caso como un supuesto de fuerza mayor, que, según la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal, debe entender como 'en una fuerza superior a todo control y previsión', ponderándose a efectos de su concurrencia 'la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto'(sentencias de 20 de julio de 2000 y 18 de diciembre de 2006). De esta forma, la fuerza mayor, a los efectos de los artículos 49.h ) y 51.12 del Estatuto de los Trabajadores, ha de entenderse como la actuación de causa extraña al empresario, es decir, como la acción de elementos exteriores que quedan fuera de su esfera de control y en este sentido tiene interés el artículo 76 de la LCE , que vinculaba la fuerza mayor con fenómenos como el incendio, la inundación, el terremoto, la explosión, las plagas del campo, la guerra, el tumulto y las sediciones, aparte de la fórmula general que hace referencia a los acontecimientos de carácter extraordinario que 'no hayan podido preverse o que, previstos, no se hayan podido evitar'. La sentencia recurrida afirma que la extinción del contrato por la terminación del arrendamiento entra dentro del concepto de fuerza mayor porque, al ser invocada por un tercero -el arrendador-, no depende de la voluntad del empresario. Pero el que se trate de un hecho independiente de la voluntad del empresario no implica que se trate de fuerza mayor, porque lo relevante no es la voluntariedad en cuanto a la producción de la causa -normalmente, tampoco son voluntarias otras causas empresariales no incluibles en la fuerza mayor y que un autorizado sector de la doctrina científica denomina incluso fuerza mayor impropia-, sino su carácter previsible y evitable, y la extinción de un contrato de arrendamiento por denuncia del término es previsible y sus consecuencias sobre la prestación de trabajo evitables mediante la utilización de otro local, sin que pueda tenerse en cuenta la doctrina de la sentencia de 29 de marzo de 1980 , que cita la parte recurrida y que se pronuncia sobre un desahucio judicial de una empresa de desguace de embarcaciones en un puerto. Esto no significa que la extinción del contrato de arrendamiento del local no pueda actuar como causa extintiva, pues puede serlo cuando va acompañada de la imposibilidad o de dificultades significativas -económicas, comerciales o productivas- para encontrar otro local idóneo para la continuidad del negocio. Por otra parte, hay que recordar que la extinción del arrendamiento no se ha producido por la declaración de ruina de la finca ( artículo 28 de la LAU), que es posterior a la resolución y a la comunicación del despido, sino por denuncia del término, aparte de que la ruina del edificio no ha sido el resultado de una acción súbita y externa, sino producto del progresivo deterioro del edificio.
TERCERO.- Las consideraciones anteriores determinan que sea errónea la doctrina de la sentencia recurrida, cuando establece que el despido debería haberse tramitado por el procedimiento del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, estimando la demanda por esta razón. Así debe declararse a efectos de la unificación jurisprudencial. Pero esto no significa que la extinción del contrato de arrendamiento no pueda actuar como causa extintiva del contrato de trabajo al margen de la fuerza mayor como elemento determinante de la extinción del arrendamiento, pues puede serlo cuando esa extinción va acompañada de la imposibilidad o de dificultades significativas -económicas, comerciales o productivas- para disponer de otro lugar idóneo en orden a la continuidad del negocio. Así lo estimó la sentencia de instancia, que entendió que en las circunstancias del caso la decisión extintiva era la más racional ante la pérdida del local por terminación del arrendamiento, pues se trata de un negocio en que es esencial la localización y la clientela ligada a ésta, al haberse desarrollado prácticamente en el mismo lugar y zona, contando la empresaria con 61 años de edad. Esta ponderación del cese no fue impugnada en el recurso de suplicación de la trabajadora. La única cuestión que plantea el recurso, con denuncia de los artículos 49.h ), 51.12 , 17 del Real Decreto 43/1996 y 124 de la Ley de Procedimiento Laboral, es la de determinar si la decisión extintiva empresarial 'debe considerarse como ajustada a Derecho por concurrir la causa objetiva que invoca la empresa o, si, por el contrario, debe considerarse nula, al tratarse en realidad de un supuesto de fuerza mayor y no haberse solicitado la previa autorización administrativa exigida para estos supuestos por el artículo 51.12 del Estatuto de los Trabajadores'. Por ello, la estimación del recurso debe determinar la casación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso de suplicación, confirmando el fallo de instancia. Conforme al artículo 233 de la Ley Procedimiento Laboral , no procede la imposición de costas ni en este recurso, ni en el de suplicación. Debe devolverse a la recurrente el depósito constituido, quedando cancelado el aval aportado para recurrir.
STS 29 de noviembre de 2010, recurso 3876/2009:
Pero en lo que por fuerza hemos de discrepar es en el segundo -y fundamental- argumento utilizado por el Tribunal Superior, el de que la empresa tenía la obligación de buscar un nuevo local en el que continuar el negocio de máquinas recreativas. Con independencia de que no parece fácil que se hubiese podido encontrar un local de características tan idóneas -particularmente de afluencia de público- para ubicar máquinas recreativas como las disfrutadas en la estación central de ferrocarril en Barcelona, lo cierto y verdad es que esa decisión se nos presenta prototipo de la más pura libertad empresarial [libertad para decidir qué producir y cómo hacerlo] y por lo mismo debe permanecer inmune al control jurisdiccional; otra cosa significaría valorar -más allá de lo razonable- la global actividad de la empresa, con indebida sustitución del empresario por el Juez en el núcleo de las decisiones que sólo a aquel corresponden, en tanto que intransferible reducto de autonomía en la dirección de la empresa. No hay que olvidar que si el art. 38CE«garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial 'en libertad', ello entraña en el marco de una economía de mercado, donde este derecho opera como garantía institucional, el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no sólo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado» (así, SSTC 225/1993, de 8/Julio, FJ 3 ; y 112/2006, de 5/Abril , FJ 8. Reproducidas por las SSTS 08/10/07 -rco 115/06 -; y 08/07/10 -rco 248/09 -).
C.- Aplicación al caso concreto.
La sentencia de instancia debería ser confirmada por sus propios razonamientos. La sentencia aplica correctamente la jurisprudencia anteriormente expuesta sobre esta cuestión, y afirma que la empleadora no está obligada a buscar otro local en el que continuar con la actividad.
Se trata de un interpretación acorde al criterio plasmado por nuestro TS acerca del derecho a la libertad de empresa, - artículo 38 CE-. El juzgador destaca el hecho de que la empresa no ha tenido ninguna participación en la extinción del contrato de arrendamiento, lo cual resulta imprescindible para declarar la procedencia de la decisión extintiva.
A mayor abundamiento, el juzgador, con base en la prueba testifical, (que no es posible revisar en suplicación), asevera que se ha acreditado que abrir un nuevo local supondría una inversión superior a los 100.000 euros, y su acondicionamiento exigiría dos o tres meses. Por consiguiente, se han acreditado en la instancia dificultades económicas y organizativas directamente vinculadas con la extinción del contrato de arrendamiento y la búsqueda de un nuevo local de negocio. Siendo así, la decisión empresarial encuentra respaldo y justificación, tanto en la doctrina jurisprudencial, como en las circunstancias técnicas y organizativas que contempla el artículo 51.1ET.
Además, también a través de la testifical, se ha probado que no existen vacantes en otra tienda que puedan ser ocupadas por la demandante, lo que reviste a la decisión empresarial de una mayor justificación, si cabe.
Deberíamos, por todo lo expuesto, emitir el FALLO siguiente:
Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Custodia, y confirmamos la Sentencia de 3 de Marzo de 2021 del Juzgado de lo Social n.º 5 de Donostia-San Sebastián, en autos n.º 516/20 ; sin costas.
Por este mi Voto particular, lo firmo:
En Bilbao a 8 de junio de 2021.
PUBLICACION.-Leído y publicado ha sido el Voto Particular emitido por el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, junto con la Sentencia de la que previene el mismo, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
