Sentencia SOCIAL Nº 961/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 36/2022 de 25 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MALAGA

Avenida Manuel Agustín Heredia nº 2ª planta

N.I.G.: 2906744420190010031

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 36/2022

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 761/2019

Recurrente: Pablo

Representante: JOSÉ IGNACIO GUILLÉN AGÜERA

Recurrido: ROMPEMARES S.L. y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:JESUS MANUEL GUZMAN RUIZS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

Sentencia Nº 961/2022

ILTMO. SR. D. D. MANUEL MARTIN HERNÁNDEZ CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a veinticinco de mayo de dos mil veintidós.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Pablo contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D/Dª Pablo sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado ROMPEMARES S.L. y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 04/10/2021 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Pablo prestó servicios para la demandante , en actividad Pesca , con categoría de tripulante en la embarcacion Nuevo Mondejo, en los siguientes periodos:

desde 12/05/2008 a 30/09/2008.

desde 0/11/2008 a 26/02/2015

desde 05/05/2015 a 03/08/2016

(documentos nums 1 y 2 de la defensa del trabajador)

SEGUNDO.- Sobre las 04.00 horas del pasado día 09/09/2015 la embarcación Nuevo Mondejo , salió del puerto de Marbella con destino a lo caladeros , en el que viajaba como tripulante el trabajador accidentado.

La tripulación se encontraba en el sollado descansando y transcurridas unas dos horas , el patrón de la embarcación D. Jose Luis hizo sonar la sirena de llamada a los tripulantes para su incorporación en sus puestos en cubierta y echar las redes al haber detectado en el sonar un banco de peces.

El Sr. Jose María tenia asignado ese día el manejo de la maquinilla , que es el instrumento destinado a virar el cabo que sostiene el arte de pesca.

Sobre las 08.00 horas el patrón ordenó el arriado de las redes. Dicha operación se realiza mediante el empleo de un equipo de tracción mecánica denominado 'maquinilla' que es el que se encarga de la recogida o arrastre de las artes de pesca , asi como del virado de los cabos que sostienen a las redes.

Dicho equipo de tracción se encuentra a estribor de la proa del buque y era manejado por el operario Sr. Jose María .

Justo enfrente de la 'maquinilla' se sitúa el denominado 'charango'(especie de mástil metálico o pescante en forma de T en cuyos extremos superiores están fijadas dos poleas o 'pastecas que guían y fijan los dos cabos que sostienen las redes. (cabo de proa y cabo de popa).

Durante el izado de los cabos previa al arriado de las redes propiamente dicho, el de popa se introdujo por debajo de la quilla del barco y se enredó en el timón de la popa.

El trabajador accidentado trató de desenganchar el cabo y separarlo de la estructura del buque empujándolo con la mano.

En ese momento el citado Sr. Jose María efectuó un giro del cabo a través del equipo de tracción y se produjo la liberación del mismo lo cual , unido a la fuerza de tracción que realizaba la maquinilla para subir los cabos y las artes de pesca , dieron lugar a que la mano derecha del trabajador Sr. Pablo que se encontraba apoyada sobre el cabo, se viera empujada y arrastrada hacia atrás, hasta contactar con la polea del charango, lo que provocó que su dedo pulgar quedara atrapado.

Como consecuencia de ello , el trabajador sufrió la amputación del dedo pulgar de la mano derecha.

En el momento del accidente el trabajador no portaba guantes de seguridad.

(declaraciones contenidas en el acta de infracción)

TERCERO.- En la fecha del accidente la la empresa mantenía contrato en vigor con la entidad especializada Arco Prevención, S.L. para el desarrollo y aplicación de las distintas actuaciones en materia de gestión preventiva incluida la vigilancia de la salud de los trabajadores.

(acta de infracción)

La evaluación inicial de riesgos de la empresa , fechada en junio de 2014 contempla los riesgos por atrapamiento por o entre los dispositivos para el largado y arriado de las artes. Igualmente el plan preventivo refleja las siguientes medias preventivas para eliminar o reducir dichos riesgos: ' los marineros se mantendrán alejados de todos los mecanismos en movimiento, y en caso de enganche de las redes, harán el desenredo de la forma mas segura y siguiendo ordenes del capitán.

El trabajador accidentado y el operario que manejaba la maquinilla contaban con formación en materia de prevención de riesgos relativa a 'riesgos generales en materia de pesa , al haber recibido el día 07/06/2014 un curso de carácter presencial de 90 minutos de duración.

El trabajador accidentado obtuvo el certificado de aptitud para el embarque realizado el día 19/01/2015.

El día 01/05/2014 al operario accidentado se le entregó equipo de protección individual consistente en casco de protección antideslizante, ropa de agua y abrigo , guantes de protección ( no consta frente a los riesgos que protege ) , casco de protección y chaleco salvavidas.

CUARTO.- En fecha 26/09/2018 se extiende acta de infracción por la Inspección de trabajo con motivo del citado accidente de trabajo, cuyo contenido se da por reproducido efectuando el citado órgano propuesta de sanción por importe 2.046,00 euros y propuesta de recargo de prestaciones consistente en el 30% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo /enfermedad profesional.

A propuesta del EVI, por la por la Dirección Provincial del ISM se dicta resolución datada el 13/05/2019 , imponiendo recargo de prestaciones en un 30% con cargo a la empresa.

Contra dicha Resolución se ha interpuesto la correspondiente Reclamación Previa, desestimada el 03/07/2020

(expediente administrativo)

QUINTO.- En fecha 27/09/2016 se dicta resolución declarando al trabajador afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

(expediente administrativo).

SEXTO.- En fecha 17/05/2017 se dicta resolución por la Consejería de Empleo por la que se revoca la resolución que impone sanción a la empresa , cuyo contenido se da por reproducido.

(documento nº 2 b de la defensa del trabajador)

SEPTIMO.- En fecha 31/07/2017 el trabajador accidentado formula demanda frente a la hoy demandante en reclamación de indemnización por responsabilidad civil de la misma por accidente sufrido el 09/09/2015 cuyo contenido se da por reproducido. Dicha demanda correspondió al Juzgado de lo Social nº 11 de esta ciudad, autos nº 322/2017 ante el que se extendió acta de conciliación.

(se da por reproducido el contenido de los documentos nums 2 y 3 de la parte actora)

OCTAVO.- El accidente se produjo al no hacer uso el trabajador de guantes de protección frente a agresiones mecánicas y no haber parado el operador de la maquinilla el funcionamiento de la misma.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta en reclamación del Recargo por falta de medidas de seguridad e higiene de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo por infracción de las medidas de seguridad exigibles y lo deja sin efecto, formula el trabajador demandado Recurso de Suplicación, articulando un motivo en el que interesa la revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley de Procedimiento Laboral en el que denuncia la infracción del art. 22 y 23 de la Ley 23/2015, 49 y 50 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, 11 del Real Decreto 928/1998, y 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, realizando diversas alegaciones y solicitando la estimación de la demanda y la imposición a la empresa demandada del recargo del 30% de las prestaciones derivadas del accidente por falta de medidas de seguridad e higiene.

SEGUNDO: En el motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, con una adición al hecho probado 2, que se da por reproducida, de forma que recoja que 'El Sr. Jose María no tenía experiencia alguna en el manejo del maquinillo, de hecho, era la primera o segunda vez que lo manejaba. Habitualmente, el maquinillo lo operaba Amador, hermano del patrón;

-El giro realizado por el trabajador al control del maquinillo (Sr. Jose María), fue un giro brusco y no un simple giro'

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 1931.b) de la Ley procesal laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos, y no puede ser acogida, pues la magistrada de instancia explica y razona dicha valoración, y por la parte recurrente no llega a cumplir el requisito de evidenciar por documental o pericial invocada de forma directa el error del juzgador, por lo que no pueden ser acogidas al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no ocurre en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante.

Ello es así, pues no existe documento que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, siendo así que la prueba testifical no es medio hábil y eficaz en esta vía del Recurso de Suplicación por permitirse sólo la revisión por documentos o pericial como establece el art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, siendo reiterada la doctrina judicial que declara que la prueba testifical, realizada con las garantías de audiencia pública y de juramento o promesa con la correspondiente advertencia, entre otras, por ser de libre valoración por el juez a quo como establece el art. 376 la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil al disponer que 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado', no es revisable por la Sala al no encontrarse incluida en el apartado b) del art.193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y no es controlable por la Sala, pues al ser de libre valoración con arreglo a la sana crítica no es susceptible de control y revisión por la Sala dada la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación, que no es un Recurso de apelación, por lo que la Sala no puede analizar la prueba testifical practicada en el caso que se analiza ahora en el presente proceso y a la que alude la parte recurrente, y asimismo como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 188/2019, en relación al informe de la Inspección de Trabajo, con razonamientos de aplicación al presente caso, 'La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como recuerda en la sentencia de 12 de julio de 2017 [ROJ: STS 3117/2017], resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre la materia, haentendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son 'documento' a los efectos revisorios, pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos, y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico....Aplicando el anterior criterio jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados pedida ha de ser necesariamente rechazada al apoyarse en un medio de prueba inhábil para conseguir la modificación del relato judicial, tal es el acta de infracción indentificada.'.

En definitiva, no se evidencia por medio hábil en esta vía error en la valoración de la prueba practicada con trascendencia para alterar el signo del fallo, y al permanecer el resto de conclusiones fácticas inatacadas y no constar conducta incumplidora de la empresa en la causación del accidente de trabajo en relación de causalidad directa y eficaz en la producción del resultado, como se dirá por lo que procede desestimar este primer motivo del recurso.

TERCERO: El art. 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, regula el Recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, disponiendo que: '1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. 3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.'.

Por doctrina judicial reiterada, que se recoge en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1540/18, se exige como condiciones precisas para que proceda el recargo que se haya vulnerado o incumplido una medida de seguridad general o particular prevista en la norma y que esa vulneración u omisión sea causa del accidente, en relación de causa a efecto entre el hecho y la falta de la medida reglamentaria, concurriendo dolo, culpa o negligencia de la empresa y debiendo haber quedado probado de modo suficiente tal conducta empresarial, por lo que la empresa que no adopta la medida de seguridad exigida determinando el suceso con el resultado acaecido, existiendo inobservancia de la medida de seguridad, infracción de la norma que la establece y relación de causalidad directa y eficaz en la producción del resultado, responde del recargo prestacional.

Así esta Sala ha declarado con reiteración en sentencias, entre otras, dictada en Recurso de Suplicación nº 1912/2.003, 2262/2004 y 1366/2.012 y 384/2.013, que el Recargo de prestaciones de la Seguridad Social, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro de que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención; y que la sanción por falta de medidas de seguridad debe atemperarse, pues al ser una cuestión punitiva debe probarse de una manera fehaciente que existe tal incumplimiento, sin que deje lugar a dudas la omisión de medidas de seguridad e higiene, es decir que dado su carácter punitivo debe interpretarse restrictivamente, sin que ello impida la aplicación estricta de la norma o permitir la impunidad de la conducta negligente de la empresa, debiendo concurrir además de la conducta consistente en la omisión de las medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias y la adecuada relación causal entre el siniestro y la conducta del empleador un elemento de voluntariedad a título de dolo, culpa o al menos negligencia. Y tales presupuestos y requisitos permiten afirmar que, concurriendo una imprudencia del accidentado, la línea jurisprudencial dominante lleva a la exoneración de responsabilidad, dado el carácter restrictivo que, en su enjuiciamiento, preside la aplicación de medidas de carácter sancionador; la norma del art. 123 de la LGSS, en cuanto sancionadora de conducta ilícita empresarial por omisión de aquellas medidas, implica que el suceso no sea debido a la propia y personal conducta del trabajador.'

CUARTO: Del intacto, por inatacado salvo en lo dicho y sin éxito, relato histórico Sentencia recurrida se deducen como circunstancias más significativas para resolver la cuestión litigiosa las de que:

1.- Pablo prestó servicios para la demandante , en actividad Pesca , con categoría de tripulante en la embarcacion Nuevo Mondejo, en los siguientes periodos que se describen

2.- Sobre las 04.00 horas del pasado día 09/09/2015 la embarcación Nuevo Mondejo , salió del puerto de Marbella con destino a lo caladeros , en el que viajaba como tripulante el trabajador accidentado.

La tripulación se encontraba en el sollado descansando y transcurridas unas dos horas , el patrón de la embarcación D. Jose Luis hizo sonar la sirena de llamada a los tripulantes para su incorporación en sus puestos en cubierta y echar las redes al haber detectado en el sonar un banco de peces.

El Sr. Jose María tenia asignado ese día el manejo de la maquinilla , que es el instrumento destinado a virar el cabo que sostiene el arte de pesca.

Sobre las 08.00 horas el patrón ordenó el arriado de las redes. Dicha operación se realiza mediante el empleo de un equipo de tracción mecánica denominado 'maquinilla' que es el que se encarga de la recogida o arrastre de las artes de pesca , asi como del virado de los cabos que sostienen a las redes.

Dicho equipo de tracción se encuentra a estribor de la proa del buque y era manejado por el operario Sr. Jose María .

Justo enfrente de la 'maquinilla' se sitúa el denominado 'charango'(especie de mástil metálico o pescante en forma de T en cuyos extremos superiores están fijadas dos poleas o 'pastecas que guían y fijan los dos cabos que sostienen las redes. (cabo de proa y cabo de popa).

Durante el izado de los cabos previa al arriado de las redes propiamente dicho, el de popa se introdujo por debajo de la quilla del barco y se enredó en el timón de la popa.

El trabajador accidentado trató de desenganchar el cabo y separarlo de la estructura del buque empujándolo con la mano.

En ese momento el citado Sr. Jose María efectuó un giro del cabo a través del equipo de tracción y se produjo la liberación del mismo lo cual , unido a la fuerza de tracción que realizaba la maquinilla para subir los cabos y las artes de pesca , dieron lugar a que la mano derecha del trabajador Sr. Pablo que se encontraba apoyada sobre el cabo, se viera empujada y arrastrada hacia atrás, hasta contactar con la polea del charango, lo que provocó que su dedo pulgar quedara atrapado.

Como consecuencia de ello , el trabajador sufrió la amputación del dedo pulgar de la mano derecha.

En el momento del accidente el trabajador no portaba guantes de seguridad.

3.- En la fecha del accidente la la empresa mantenía contrato en vigor con la entidad especializada Arco Prevención, S.L. para el desarrollo y aplicación de las distintas actuaciones en materia de gestión preventiva incluida la vigilancia de la salud de los trabajadores.

(acta de infracción)

La evaluación inicial de riesgos de la empresa , fechada en junio de 2014 contempla los riesgos por atrapamiento por o entre los dispositivos para el largado y arriado de las artes. Igualmente el plan preventivo refleja las siguientes medias preventivas para eliminar o reducir dichos riesgos: ' los marineros se mantendrán alejados de todos los mecanismos en movimiento, y en caso de enganche de las redes, harán el desenredo de la forma mas segura y siguiendo ordenes del capitán.

El trabajador accidentado y el operario que manejaba la maquinilla contaban con formación en materia de prevención de riesgos relativa a 'riesgos generales en materia de pesa , al haber recibido el día 07/06/2014 un curso de carácter presencial de 90 minutos de duración.

El trabajador accidentado obtuvo el certificado de aptitud para el embarque realizado el día 19/01/2015.

El día 01/05/2014 al operario accidentado se le entregó equipo de protección individual consistente en casco de protección antideslizante, ropa de agua y abrigo , guantes de protección ( no consta frente a los riesgos que protege ) , casco de protección y chaleco salvavidas.

Y por la magistrada de instancia se razona en los Fundamentos de derecho que 'Los hechos en los que se sustenta la inspección para aplicar los anteriores preceptos y por tanto la causa del accidente se resumen en 'utilización de un procedimiento de trabajo claramente adecuado durante la operación de arriado y virado de las artes de pesca , consistente en que los marineros deben mantenerse siempre alejados de las zonas de acción de los aparejos , cables y cabos , así como la prohibición de que los marineros manipulen y/o guíen con las manos cables o cabos que se encuentren en tensión'.Sin embargo, la inspección de trabajo , en momento alguno considera como hecho cierto o probado que el patrón ordenase al trabajador la manipulación del cabo. No existe prueba alguna de la que se deduzca que el patrón ordenó tal acción. Las versiones de la empresa y del trabajador que se detallan en el acta son contradictorias y en la declaración que se recoge en el acta del compañero del actor Sr. Jose María se manifiesta que ' 'en ese momento escuché como el patrón, desde el puente le gritaba que se quitara de esa zona, que soltara el cabo. Acto seguido, escuché un grito y paré de inmediato la maquinilla..'.El plan de prevención de la empresa describe el riesgo por atrapamiento y ambos trabajadores contaban con formación suficiente sobre los riesgos de pesca y atrapamiento y los trabajadores contaban con formación suficiente para este tipo de riesgo.

En lo que se refiere a los equipos de protección, consta acreditado que la empresa entregó guantes de protección y que el trabajador accidentado no los usaba al momento del accidente.

Se establece en el acta de inspección que no se sabe si la protección era contra agentes biológicos , mecánicos y térmicos, pero lo cierto es que no consta la existencia de riesgo biológico o térmico en el plan de prevención.

En base a lo expuesto, teniendo en cuenta la versión del accidente determinada por el trabajador Sr. Jose María , que ninguna de las versiones han sido sometidas a contradicción no puede determinarse la existencia de infracción normativa alguna a cargo de la empresa.

El hecho de que la empresa haya abonado una cantidad dineraria en concepto de responsabilidad civil no implica per sela asunción de infracción normativa, pues los fundamentos de la responsabilidad civil y el recargo de prestaciones son distintos, teniendo el segundo naturaleza sancionadora y exigiendo la vulneración normativa en medidas de seguridad que no alcanzan la culpa in vigilando, y que debe ser in'.

QUINTO:Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por el recurrente no debe alcanzar éxito.

La Sala entiende que es acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida, y se acomoda a las normas reguladoras y a la doctrina judicial expuesta, en base a los citados los hechos probados y Fundamentos de derecho habiendo dado respuesta a las cuestiones planteadas por la parte actora, las que reproduce en esta vía, realizando diversas alegaciones en el sentido de que la empresa demandada no ha acreditado el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, y que es evidente el incumplimiento de la normativa de prevención y debe imponérsele el recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional del 30%.

Sin embargo, pese a las alegaciones de la parte recurrente que no deben ser acogidas, no aparecen cumplidas, en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, los requisitos y condiciones expuestas para la exigencia e imposición del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, pues no consta ni aparece que se haya vulnerado o incumplido por la empresa demandada una medida de seguridad general o particular prevista en la norma y que esa vulneración u omisión sea causa del accidente, en relación de causa a efecto entre el hecho y la falta de la medida reglamentaria, concurriendo dolo, culpa o negligencia de la empresa, y no ha quedado probado de modo suficiente tal conducta empresarial incumplidora, y que la empresa no haya adoptado la medida de seguridad exigida determinando el suceso con el resultado acaecido, existiendo inobservancia de la medida de seguridad, infracción de la norma que la establece y relación de causalidad directa y eficaz en la producción del resultado, siendo así que como razona la magistrada de instancia, de forma compartida por la Sala, no consta probado que el patrón ordenase al trabajador la manipulación del cabo, ni existe prueba alguna de la que se deduzca que el patrón ordenó tal acción, el plan de prevención de la empresa describe el riesgo por atrapamiento y ambos trabajadores contaban con formación suficiente sobre los riesgos de pesca y atrapamiento y los trabajadores contaban con formación suficiente para este tipo de riesgo, y en lo que se refiere a los equipos de protección, consta acreditado que la empresa entregó guantes de protección y que el trabajador accidentado no los usaba al momento del accidente, y no bastan para la imposición del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional reclamado las alegaciones de la parte recurrente, ni aparecen incumplidos los preceptos referidos a la Inspección de Trabajo, los que con arreglo ala Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en su artículo 23 establece que los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.Añadiendo en su párrafo segundo que el mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables, pero la magistrada de instancia realiza una valoración de la prueba practicada y del mismo informe de Inspección de Trabajo y sobre los hechos constatados a los que alcanza la indicada presunción, con las referidas conclusiones que no han sido desvirtuadas por lo expuesto por la parte recurrente, y por otro lado no aparece vulnerado el art. 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social al no constar el incumplimiento por la empresa demandada de la obligación de seguridad.

En consecuencia, al no cumplirse las condiciones y requisitos expuestos exigidos para la imposición del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional no cabe declararlo como pretende la parte recurrente, pues no se deduce la concurrencia de los requisitos exigidos para la determinación e imposición del recargo pedido por falta de medidas de seguridad e higiene de las prestaciones derivadas del accidente por infracción de las medidas de seguridad exigibles, pues no aparece de forma clara y precisa, ni bastan las alegaciones del recurrente, que por la empresa se haya vulnerado o incumplido una medida de seguridad general o particular prevista en la norma y que esa vulneración u omisión sea causa del accidente, en relación de causa a efecto entre el hecho y la falta de la medida reglamentaria, concurriendo dolo, culpa o negligencia de la empresa, y no existen elementos fácticos suficientes en el relato histórico de la sentencia recurrida ni se obtiene éxito revisorio para declararla en esta vía, al no aparecer conducta de la empresa en la causación del mismo y que dejara de observar alguna medida de seguridad y que se encuentre en relación de causalidad directa y eficaz en la producción del resultado, pues no consta probado que el patrón ordenase al trabajador la manipulación del cabo, consta el plan de prevención de la empresa que describe el riesgo por atrapamiento y ambos trabajadores contaban con formación suficiente sobre los riesgos de pesca y atrapamiento, y la empresa demandada proporcionó formación suficiente para este tipo de riesgo, así como proporcionó equipos de protección y consta acreditado que la empresa entregó guantes de protección y que el trabajador accidentado no los usaba al momento del accidente, por lo que no consta que concurran las condiciones y presupuestos exigidos por el precepto sustantivo y doctrina judicial para su imposición.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

SEXTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Pablo., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SEIS de MÁLAGA de fecha 04/10/2021, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por ROMPEMARES S.L. contra Pablo y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre RECARGO PRESTACIONES, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'